Gemak Trust c. Jempak Corporation

Gemak Trust c. Jempak Corporation
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2022-08-04
Référence neutre
2022 CAF 141
Numéro de dossier
A-158-20, A-165-20
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20220804
Dossiers : A-158-20
A-165-20
Référence : 2022 CAF 141
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE GLEASON
LA JUGE MACTAVISH
LA JUGE ROUSSEL
ENTRE :
GEMAK TRUST, REPRÉSENTÉE PAR SES FIDUCIAIRES
GERALD THOMAS HINTON ET ELIZABETH JANE HINTON
appelante
et
JEMPAK CORPORATION, JEMPAK GK INC.
intimées
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 12 mai 2022.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 4 août 2022.
VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE MACTAVISH
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE GLEASON
LA JUGE ROUSSEL
Date : 20220804
Dossiers : A-158-20
A-165-20
Référence : 2022 CAF 141
CORAM :
LA JUGE GLEASON
LA JUGE MACTAVISH
LA JUGE ROUSSEL
ENTRE :
GEMAK TRUST, REPRÉSENTÉE PAR SES FIDUCIAIRES
GERALD THOMAS HINTON ET ELIZABETH JANE HINTON
appelante
et
JEMPAK CORPORATION, JEMPAK GK INC.
intimées
VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE MACTAVISH
[1] GEMAK TRUST (GEMAK) est la titulaire de deux brevets revendiquant des préparations détergentes pour le lave-vaisselle et la lessive. Dans une décision portant le numéro de référence 2020 CF 644, la Cour fédérale a rendu un jugement sommaire par lequel elle a rejeté l’action en contrefaçon de brevet intentée par GEMAK contre Jempak Corporation et Jempak GK Inc. (collectivement, Jempak). GEMAK interjette appel de ce jugement, alléguant que la Cour fédérale a commis des erreurs en tirant la conclusion que l’affaire ne soulevait pas de véritables questions litigieuses.
[2] Entre autres choses, GEMAK affirme que la Cour fédérale a commis une erreur en interprétant une revendication relative à une préparation de matières comme limitant implicitement le procédé, et en parvenant à cette interprétation en se fondant sur des informations contenues dans d’autres brevets.
[3] GEMAK affirme également que la Cour fédérale a commis une erreur en tirant des conclusions en matière de crédibilité qui n’avaient pas leur place dans une requête en jugement sommaire.
[4] GEMAK soutient en outre que la Cour fédérale a commis une erreur dans sa compréhension de ce qui constitue une connaissance générale courante, et en rejetant les éléments de preuve présentés par GEMAK pour réfuter les résultats d’essais déposés en preuve par Jempak pour démontrer l’absence de contrefaçon. La Cour a rejeté les éléments de preuve présentés par GEMAK au motif qu’il ne s’agissait pas de témoignages offerts par un témoin correspondant à la description de la personne versée dans l’art à qui s’adressaient les brevets en cause.
[5] GEMAK interjette également appel de l’adjudication des dépens faite par la Cour fédérale en faveur de Jempak.
[6] Il n’est pas nécessaire de traiter de tous les arguments de GEMAK, même si le silence de la Cour sur ces questions ne doit pas être interprété comme une acceptation ou un rejet de ces arguments. Pour les motifs qui suivent, j’ai conclu que la Cour fédérale a bien commis une erreur en tirant à tort des conclusions en matière de crédibilité dans le cadre d’une requête en jugement sommaire. Ces conclusions ont influé sur l’appréciation faite par la Cour des éléments de preuve qui lui avaient été présentés, et plus précisément, des témoignages concernant l’interprétation de l’expression [traduction] « mélange encapsulant » sur laquelle repose la conclusion d’absence de contrefaçon qu’a tirée la Cour fédérale. La conclusion de notre Cour sur cette question est donc déterminante quant à l’issue de l’appel.
[7] Toutefois, la Cour fédérale a également commis une erreur dans sa compréhension de ce qui constitue des « connaissances générales courantes », et dans son évaluation des éléments de preuve portant sur les essais réalisés sur les produits détergents de Jempak. En conséquence, j’accueillerais l’appel, j’annulerais le jugement rendu par la Cour fédérale, et j’ordonnerais que la présente affaire soit instruite.
[8] Compte tenu de l’issue proposée quant à l’appel principal, j’accueillerais également l’appel à l’encontre de l’adjudication des dépens faite par la Cour fédérale, et j’accorderais à GEMAK ses dépens devant notre Cour et devant la Cour fédérale, en plus des intérêts sur les sommes versées par GEMAK à Jempak en réponse à l’adjudication des dépens faite par la Cour fédérale.
I. Contexte
[9] Jempak met au point, fabrique et vend des dosettes de détergent pour les lave-vaisselle. GEMAK est la titulaire de deux brevets revendiquant des préparations détergentes pour le lave-vaisselle et la lessive.
[10] En juillet 2018, GEMAK a introduit une action contre Jempak devant la Cour fédérale pour contrefaçon des brevets canadiens nos 2 276 428 et 2 337 069 (collectivement appelés « les brevets »). Les brevets concernent des préparations détergentes pour le lave-vaisselle et la lessive pouvant être incorporées dans un sachet fait d’un film hydrosoluble à compartiment unique, autrement dit une dosette de détergent monodose. Les revendications invoquées concernent généralement un granulé de percarbonate encapsulé ou une préparation détergente pour le lave-vaisselle contenant des granulés de percarbonate encapsulés. Le percarbonate est un agent de blanchiment qui s’oxyde dans l’eau.
[11] Deux revendications indépendantes exigent que le percarbonate soit [traduction] « encapsulé » par un [traduction] « mélange » comprenant de la carboxyméthylcellulose [CMC] et deux autres ingrédients. Plus précisément, la revendication 1 du brevet 069 est libellée de la façon suivante :
[traduction]
Préparation détergente comprenant du percarbonate granulé et un mélange qui encapsule le percarbonate, le mélange étant constitué de sulfate, de carboxyméthylcellulose et d’un tensioactif non ionique, ladite préparation comprenant entre 1 % et 15 % de percarbonate, et ladite préparation détergente comprenant en outre du métasilicate de sodium et ne comprenant pas de zéolite, de perborate ou de phosphate, ladite préparation étant formulée pour être conservée pendant au moins neuf mois dans un emballage en film PVA hydrosoluble [non souligné dans l’original].
[12] La revendication 10 du brevet 428 est libellée de la façon suivante :
[traduction]
Granulé de percarbonate encapsulé destiné à être utilisé dans les produits détergents pouvant être conservés dans un emballage en film PVA, le granule comprenant du percarbonate et un mélange encapsulant le percarbonate, dans lequel le mélange comprend un sulfate, de la carboxyméthylcellulose et un tensioactif non ionique [non souligné dans l’original].
II. Requête en jugement sommaire déposée par Jempak
[13] Jempak a déposé une requête en jugement sommaire, demandant que l’action en contrefaçon introduite par GEMAK soit rejetée pour absence de contrefaçon. À titre subsidiaire, elle demandait un procès sommaire sur la question de la contrefaçon.
[14] Selon Jempak, lorsque les termes [traduction]« encapsulant » ou [traduction]« encapsule » et [traduction]« mélange » sont interprétés correctement, il est incontesté qu’il n’y a pas de contrefaçon des brevets de GEMAK, puisque les produits de Jempak ne contiennent pas de CMC dans le mélange qui encapsule les granulés de percarbonate.
[15] Pour appuyer sa thèse, Jempak a déposé le témoignage d’expert de Mme Heliana Kola, une consultante dans le domaine de la formulation de détergents et de la chimie. Mme Kola est titulaire d’un doctorat en chimie, et travaille dans le domaine des détergents depuis 20 ans.
[16] GEMAK a répondu à la requête de Jempak en déposant les témoignages d’experts de M. Patrick Tishmack, de Mme Gayle Frankenbach et de M. Colin Nuckolls. M. Tishmack est titulaire d’un doctorat en chimie-biochimie, et il supervise toutes les activités d’AMRI, un laboratoire d’essais de chimie analytique. Mme Frankenbach est titulaire d’un doctorat en chimie organique physique et travaille à titre de scientifique dans le domaine de la recherche et du développement de détergents chez Procter & Gamble depuis plus de 27 ans. M. Nuckolls est titulaire d’un doctorat en chimie et est professeur à l’Université Columbia, où il a agi à titre de chef du département de chimie.
[17] Mme Kola et Mme Frankenbach ont chacune fourni un témoignage concernant l’interprétation des revendications des brevets en litige dans la présente instance, les caractéristiques de la personne versée dans l’art, et les connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art.
[18] Il n’y avait pas de différend notable entre les experts concernant les caractéristiques de la personne versée dans l’art. Même si Mme Frankenbach n’était pas entièrement d’accord avec la description qu’a faite Mme Kola de la personne versée dans l’art, elle a affirmé que son opinion ne changerait pas même si l’on devait adopter la description donnée par Mme Kola. Comme l’a conclu la Cour fédérale, la personne versée dans l’art « est une personne détenant au moins un B.Sc. en chimie et deux à trois ans d’expérience pratique en formulations de détergents, ou une personne ayant au moins huit ans d’expérience en formulations de détergents ».
[19] Les deux experts étaient également passablement d’accord quant aux connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art. À cet égard, Mme Kola a affirmé que les connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art comprenaient des connaissances préalables sur les tensioactifs, les adjuvants, les agents de blanchiment, les enzymes et les charges – tous des ingrédients utilisés dans les détergents pour lave-vaisselle automatiques.
[20] Mme Kola a en outre affirmé que le percarbonate est un agent de blanchiment courant qui est utilisé dans les détergents pour lave-vaisselle, et qui est susceptible de se décomposer lorsqu’il est exposé à l’humidité. Elle a également affirmé que l’acide éthylènediaminetétraacétique (ou EDTA) est un activateur courant utilisé dans les détergents pour lave-vaisselle, et qu’il est très sensible et se dégrade rapidement lorsqu’il est mélangé aux ingrédients solides d’un détergent. Mme Kola a en outre souligné que |||||| de Jempak est acheté avec un enrobage contenant de la CMC.
[21] Enfin, Mme Kola a affirmé que les enzymes constituent un élément courant des détergents pour lave-vaisselle qui accélèrent et améliorent le procédé de nettoyage, mais qu’ils se dégradent avec le temps, surtout lorsqu’ils sont en contact avec les ingrédients des détergents.
[22] Selon Mme Kola, la personne versée dans l’art comprendrait également que l’encapsulation du percarbonate, de la manière décrite dans les brevets, nécessite un processus d’encapsulation, qu’on ne pourrait réaliser en se contentant de mélanger à sec le percarbonate et l’ingrédient d’encapsulation. L’encapsulation d’un ingrédient nécessite une réaction physique rendue possible par des liants ou des agents mouillants, et se produit en présence du mélange d’encapsulation et de l’ingrédient à encapsuler uniquement.
[23] Mme Frankenbach s’est dite d’accord « en général » avec le résumé fait par Mme Kola des connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art. Toutefois, elle s’est dite en désaccord avec l’affirmation de Mme Kola, selon laquelle l’encapsulation du percarbonate, de la manière décrite dans les brevets, nécessite un processus d’encapsulation, qu’on ne pourrait réaliser en se contentant de mélanger à sec des ingrédients bruts.
[24] Mme Frankenbach a souligné qu’il était généralement connu que les particules d’EDTA et les granulés de percarbonate encapsulés ont une texture rugueuse, inégale, poreuse, ce qui les rend sensibles à l’humidité (c.-à-d. à l’humidité contenue dans l’air ou l’eau ajoutée). Cette humidité fait que les particules deviennent collantes et adhèrent aux matériaux entrant en contact avec ces dernières, ou y laissent des résidus, et l’agitation du mélange se produisant durant le procédé de fabrication peut accroître la probabilité de ce comportement d’adhérence.
[25] Mme Frankenbach a en outre affirmé que les particules d’EDTA sont friables, ce qui signifie qu’elles peuvent se désagréger durant le traitement, et que la CMC peut ainsi être transférée sur d’autres particules, comme les granulés de percarbonate.
[26] En ce qui concerne l’interprétation de la revendication 1 du brevet 069 et de la revendication 10 du brevet 428, les seules expressions figurant dans les revendications invoquées qui devaient être interprétées étaient [traduction] « un mélange encapsulant un percarbonate » et [traduction] « un mélange qui encapsule le percarbonate ».
[27] Mme Kola et Mme Frankenbach ont convenu que la personne versée dans l’art comprendrait que les expressions « un mélange encapsulant un percarbonate » et « un mélange qui encapsule le percarbonate » (expressions qui ont la même signification et sont utilisées de manière interchangeable) font référence à un mélange qui protège le percarbonate et l’empêche de se décomposer avant qu’il ne soit activé dans le lave-vaisselle. Les parties ont en outre convenu que les revendications pertinentes des brevets concernaient les préparations plutôt que les procédés.
[28] Toutefois, Mme Kola et Mme Frankenbach n’étaient pas d’accord sur la question de savoir si le « mélange encapsulant un percarbonate » et le « mélange qui encapsule le percarbonate » exigeaient que l’enrobage des perles de percarbonate constitue « une barrière uniforme et complète autour du percarbonate de sodium ». Mme Frankenbach n’était pas d’accord avec cette idée, dans la mesure où c’était bien là ce qu’affirmait Mme Kola.
[29] Mme Kola a affirmé que la CMC dans le mélange encapsulant le percarbonate était essentielle au bon fonctionnement des inventions des brevets, et constituait un élément essentiel des revendications invoquées. Même si Mme Frankenbach n’était pas explicitement d’accord avec cette proposition, elle s’est dite prête à l’accepter pour les fins de la requête.
[30] De plus, Mme Kola a affirmé que [traduction] « l’encapsulation [...] assure la stabilité du percarbonate et l’empêche de se décomposer prématurément avant son utilisation », et que [traduction] « les mélanges d’encapsulation sont habituellement très solubles dans l’eau, de telle sorte que l’ingrédient actif puisse être rapidement activé au contact de l’eau durant le lavage automatique de la vaisselle ». Mme Kola a de plus indiqué que [traduction] « la CMC qui est présente dans le mélange encapsulant le percarbonate agit comme une barrière sélective le protégeant de l’humidité du détergent et empêchant l’eau d’entrer en contact avec le percarbonate ».
[31] Selon Mme Frankenbach, le mélange encapsulant n’a pas besoin de constituer « une barrière uniforme et complète autour du percarbonate de sodium », comme on l’a souligné un peu plus tôt.
[32] Mme Frankenbach a également affirmé que le libellé des revendications [traduction] « n’exige pas de quantités ou de fonctions particulières des composants requis dans le mélange », y compris la CMC. De l’avis de Mme Frankenbach, un granulé « encapsulé » est [traduction] « un granulé où les ingrédients autres que le percarbonate entourent et protègent le percarbonate ». Mme Frankenbach a en outre affirmé qu’à son avis, [traduction] « un mélange encapsulant le percarbonate » pourrait inclure du matériel transféré au mélange encapsulant après l’ajout du percarbonate à la préparation détergente.
[33] En contre-interrogatoire, Mme Frankenbach a rejeté l’idée avancée par l’avocat des intimées, selon laquelle la personne versée dans l’art comprendrait que les composants du mélange encapsulant les granulés de percarbonate devaient être incorporés au mélange grâce à un procédé particulier à un moment donné. Mme Frankenbach a affirmé que les brevets n’exigent pas que les composants du mélange encapsulant soient incorporés au mélange avant que les granulés de percarbonate ne soient ajoutés à la préparation détergente.
[34] Les deux expertes étaient également en désaccord quant à la question de la contrefaçon, plus précisément quant à la question de savoir si les granulés de percarbonate de sodium dans les produits détergents de Jempak sont encapsulés dans un mélange encapsulant contenant de la CMC.
[35] Mme Kola a affirmé que, même si l’enrobage sur le |||||||||||||||||||| devait se dégrader durant le procédé de fabrication ou une fois le produit détergent emballé, la CMC présente dans ces enrobages ne serait pas incorporée à l’enrobage préexistant entourant les granulés de percarbonate. Les ingrédients provenant de la dégradation de l’enrobage demeureraient plutôt dans le détergent en vrac sous la forme d’une poudre.
[36] Mme Frankenbach n’était pas d’accord avec la conclusion de Mme Kola, affirmant que Mme Kola avait omis de tenir compte de plusieurs étapes dans le procédé de fabrication qui introduiraient le |||||||||| dans les produits de Jempak et rendraient l’enrobage autour du percarbonate et du |||||||||||||||||||| plus adhérents. Mme Frankenbach a également affirmé que Mme Kola avait en outre omis de tenir compte du caractère friable de ||||||||||||||||||||.
[37] Selon Mme Frankenbach, la CMC provenant de |||||| contenu dans les produits de Jempak ou provenant d’autres sources est transférée aux perles de percarbonate durant le procédé de fabrication, et devient partie intégrante du mélange qui encapsule le percarbonate. En conséquence, Mme Frankenbach était d’avis que les produits détergents de Jempak contiennent un mélange encapsulant contenant de la CMC.
[38] Mme Kola a été chargée de mettre au point une méthode d’analyse et de diriger des analyses basées sur cette méthode afin de déterminer si le percarbonate acheté par Jempak et ses formulations de détergent comprennent un [traduction] « mélange qui encapsule le percarbonate » contenant de la CMC, comme revendiqué dans les brevets 428 et 069.
[39] Mme Kola a fourni des éléments de preuve concernant les analyses à l’anthrone qu’elle a menées pour déterminer s’il y avait de la CMC dans le mélange qui encapsule les perles de percarbonate dans les préparations détergentes de Jempak ou dans les matières premières qu’elle achète. Mme Kola a affirmé que ces analyses démontraient que les matières premières de percarbonate fournies à Jempak par des tiers ne contenaient pas de CMC détectable dans leur enrobage. Un agent du fournisseur de percarbonate de Jempak a confirmé que le percarbonate encapsulé vendu à Jempak ne contenait pas de CMC dans sa formule, ni dans son enrobage protecteur.
[40] Tout en reconnaissant que les préparations détergentes commercialisées par Jempak contenaient bien de la CMC, Mme Kola a affirmé que la CMC dans les préparations détergentes de Jempak provient de l’enrobage de |||||| et de ||||||||||, et non de l’enrobage entourant le percarbonate. Comme je l’ai souligné plus tôt, l’EDTA est un agent de blanchiment qui est activé par l’humidité.
[41] Mme Frankenbach a examiné les renseignements fournis par Jempak concernant la composition de ses granulés de percarbonate (et de ses préparations détergentes) et a souligné que le percarbonate utilisé par Jempak est constitué de ||||||||||||||. Mme Frankenbach a en outre souligné que le |||||| de Jempak contient de la |||| CMC, le |||||| étant un aggloméré dans lequel la CMC agit comme un agent agglutinant, et que les préparations détergentes de Jempak contiennent du ||||||||||||||||||, qui contient souvent de la CMC.
[42] D’après son examen de la manière avec laquelle Jempak fabrique et emmagasine ses préparations détergentes, et en raison de l’exposition importante des préparations à ||||||||, Mme Frankenbach a conclu que la CMC dans le |||||| ou le |||||||||||||||||| est transférée aux granulés de percarbonate de sodium encapsulés présents dans les préparations détergentes de Jempak et y adhère.
[43] Mme Frankenbach a demandé qu’une expérience de transfert soit menée, laquelle a montré que l’exposition du |||||| et du percarbonate de sodium à l’humidité et le mélange des particules entraînaient un transfert visible de |||||| au percarbonate de sodium. Ainsi, il n’était pas difficile à Mme Frankenbach de conclure que la CMC est transférée du |||||| (ou des autres composants contenant de la CMC) au percarbonate de sodium dans les produits détergents de Jempak, et devient ainsi partie intégrante du mélange qui encapsule les granulés de percarbonate de sodium, contrefaisant ainsi les brevets de GEMAK.
[44] M. Tishmack a fourni des éléments de preuve indiquant que les méthodes d’essai utilisées par Mme Kola étaient désuètes, et qu’elles ont été largement remplacées par des techniques plus précises et plus sensibles capables de détecter de plus faibles niveaux de CMC dans un mélange. En fait, Mme Kola a reconnu en contre-interrogatoire qu’il existe maintenant des méthodes d’essai qui sont plus sensibles que les méthodes auxquelles elle a eu recours pour détecter la présence de CMC dans le mélange qui encapsule le percarbonate dans les préparations détergentes de Jempak.
[45] M. Tishmack a aussi souligné que certains composés (comme le |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||) connus pour être présents en quantités importantes dans les produits détergents de Jempak auraient dû entrer en réaction dans les analyses à l’anthrone de Mme Kola, mais ne l’ont pas fait. Selon M. Tishmack, cela démontrait le manque de sensibilité des méthodes d’essai employées par Mme Kola, et que ses conclusions concernant l’absence de CMC dans les préparations détergentes de Jempak étaient sans fondement.
[46] GEMAK a demandé à M. Nuckolls de mettre au point une méthode pour identifier les perles de percarbonate présentes dans les produits détergents pour lave-vaisselle de Jempak, et de les analyser afin de déterminer si la CMC entourait le noyau de percarbonate. M. Nuckolls a utilisé des techniques de chimie analytique modernes, comme la spectroscopie Raman et la chromatographie en phase liquide couplée à la spectrométrie de masse, pour tester les préparations détergentes de Jempak. D’après cet essai, M. Nuckolls a conclu que les produits détergents monodose pour lave-vaisselle de Jempak [traduction] « contiennent des perles de percarbonate de sodium dont le noyau de percarbonate est entouré de [CMC] ».
III. La décision de la Cour fédérale
[47] La Cour fédérale a déterminé que les questions soulevées dans le cadre de la requête en jugement sommaire étaient les suivantes : premièrement, quel sens doit-on donner aux expressions « mélange qui encapsule le percarbonate » et « mélange encapsulant le percarbonate »?; deuxièmement, la question de savoir si un mélange contenant de la CMC encapsule les granulés de percarbonate utilisés dans les produits détergents de Jempak est-elle une véritable question litigieuse?
[48] La Cour fédérale a reconnu avoir généralement été réticente à rendre un jugement sommaire dans les actions en contrefaçon de brevet, en grande partie parce que ces instances reposent sur l’évaluation de la preuve d’expert et la crédibilité des témoins experts. Toutefois, elle a conclu qu’en l’espèce, il n’y avait pas de conflit important dans les témoignages d’opinion. Selon la Cour fédérale, Mme Kola a été le seul témoin à fournir une interprétation éclairée et téléologique de la revendication en question, du point de vue d’une personne versée dans l’art, et son témoignage sur les connaissances générales courantes n’a pas été contesté.
[49] La Cour fédérale a conclu que la personne versée dans l’art comprendrait, à partir des revendications, que la présence de CMC dans le mélange encapsulant est un élément essentiel des revendications indépendantes invoquées. Elle a de plus conclu que les brevets apprennent à la personne versée dans l’art à encapsuler le percarbonate avant son ajout à la préparation détergente. Bien qu’elle ait conclu que le moment de l’encapsulation du percarbonate par un mélange d’ingrédients soit une question clé, la Cour fédérale a affirmé qu’aucun des experts de GEMAK n’avait interprété le terme « encapsuler » ou même pris en compte les brevets dans la préparation de leurs affidavits en réponse. Selon la Cour fédérale, GEMAK « a plutôt choisi de se réfugier derrière des arguments selon lesquels Jempak ne s’est pas acquittée de son fardeau ».
[50] La Cour fédérale a choisi de ne pas étudier l’argument de GEMAK selon lequel l’interprétation proposée par Jempak des revendications pertinentes exigeait l’inclusion de limites quant au procédé et au temps dans les revendications relatives au produit, argument dont elle avait l’obligation de tenir compte selon GEMAK : Apotex Inc. c. AstraZeneca Canada Inc., 2017 CAF 9, par. 44.
[51] GEMAK avait proposé l’interprétation suivante concernant les termes en question : [traduction] « [u]n mélange de substances qui enrobe et protège le percarbonate et l’empêche de se décomposer avant qu’il ne soit activé dans le lave-vaisselle »; cette interprétation couvrirait l’incorporation de la CMC dans un enrobage de percarbonate préexistant. Autrement dit, GEMAK soutenait que les revendications portent sur un granulé de percarbonate sans CMC dans l’enrobage protecteur qui est ensuite mélangé dans une formulation détergente avec la CMC présente comme composant d’autres ingrédients, où la CMC se combine alors avec le granulé de percarbonate, y adhère ou l’entoure.
[52] La Cour fédérale a rejeté l’interprétation proposée par GEMAK, tirant la conclusion que le libellé des revendications et la divulgation du brevet 428 portent à croire que l’encapsulation du percarbonate se produit avant l’ajout du percarbonate encapsulé au mélange de détergent en vrac. Le mélange encapsulant est donc un mélange unique, plutôt que des ingrédients ajoutés pour protéger ou enrober le percarbonate à différents stades de la formulation du détergent.
[53] Selon la Cour fédérale, la personne versée dans l’art comprendrait que l’encapsulation du percarbonate, de la manière envisagée par les brevets, nécessite une combinaison ou un mélange minutieux des ingrédients d’encapsulation dans un procédé d’encapsulation. La personne versée dans l’art comprendrait également que l’encapsulation ne peut pas être réalisée par un mélange à sec des ingrédients bruts et nécessite une réaction physique rendue possible par des liants ou des agents mouillants et qui n’est réalisée qu’en présence du mélange d’encapsulation et du granulé à encapsuler. En d’autres mots, l’encapsulation fait référence à un enrobage protecteur (un mélange) qui est appliqué sur le percarbonate pendant sa fabrication pour maintenir la stabilité du percarbonate et l’empêcher de se décomposer prématurément avant son utilisation.
[54] Pour en arriver à cette conclusion, la Cour fédérale a rejeté le témoignage de Mme Frankenbach dans sa totalité.
[55] La Cour fédérale a affirmé que Mme Frankenbach avait admis en contre-interrogatoire qu’elle n’avait pas tenu compte des connaissances générales courantes quand elle a examiné le libellé des revendications et qu’elle s’était seulement penchée sur les brevets, ce qui soulevait la question de savoir comment elle aurait acquis les connaissances nécessaires pour se prononcer sur la manière dont la personne versée dans l’art comprendrait les revendications. Cela a également miné son opinion selon laquelle les granulés de percarbonate de sodium dans les produits détergents de Jempak contiennent un mélange encapsulant qui comprend de la CMC.
[56] Plus précisément, la Cour fédérale a conclu que « Mme Frankenbach a mal compris son rôle en tant que témoin indépendant [et qu’] [e]lle s’est conduite comme une défenseure plutôt que comme une experte neutre et objective tentant d’aider la Cour ». La Cour fédérale a donc conclu que « Mme Frankenbach n’a pas fourni des avis justes, objectifs et non partisans, ce qui a fini par entacher l’ensemble de son témoignage ». En conséquence, la Cour fédérale n’a accordé que peu de poids, voire aucun poids, à son témoignage, ne laissant à la Cour que le témoignage de Mme Kola.
[57] En ce qui concerne la question de la contrefaçon, la Cour fédérale a conclu que les critiques exprimées par M. Tishmack à propos de la méthode de Mme Kola étaient sans fondement, et étaient basées sur son « expérience rigoureuse » en tant que chimiste analytique pour des clients de l’industrie pharmaceutique. La Cour fédérale a de plus conclu qu’il n’avait aucune expérience en formulations de détergents et n’avait pas « donné d’avis du point de vue de la personne versée dans l’art des brevets ».
[58] En ce qui concerne le témoignage de M. Nuckolls, selon lequel les produits détergents monodose pour lave-vaisselle de Jempak [traduction] « contiennent des perles de percarbonate de sodium dont le noyau de percarbonate est entouré de [CMC] », la Cour fédérale a souligné qu’il avait concédé, lors du contre-interrogatoire, que son analyse d’essai consistait à dissoudre les perles de percarbonate de Jempak. Une fois les échantillons dissous, il n’y avait aucune façon de conclure à quel endroit la CMC détectée se trouvait sur l’échantillon. Son témoignage établissait simplement que la CMC était présente sur ou autour des granulés de percarbonate de Jempak, et n’établissait pas la présence de CMC dans le mélange d’encapsulation.
[59] La Cour fédérale a conclu que Jempak s’était acquittée du fardeau qui lui incombait d’établir que, selon la prépondérance des probabilités, ses produits ne contrefaisaient pas les revendications invoquées dans les brevets et que GEMAK n’avait donc pas démontré qu’il existait une véritable question litigieuse portant sur la contrefaçon. Par conséquent, la Cour a accueilli la requête en jugement sommaire de Jempak, et a rejeté l’action intentée par GEMAK, avec dépens.
[60] Avant d’examiner les observations des parties sur la question de savoir si la Cour fédérale a commis une erreur en accordant un jugement sommaire dans cette affaire, je traiterai d’abord des principes régissant les requêtes en jugement sommaire devant la Cour fédérale.
IV. Principes régissant les requêtes en jugement sommaire
[61] Je comprends que les deux parties sont d’accord avec le résumé des principes régissant les requêtes en jugement sommaire devant la Cour fédérale que j’ai donné dans la décision Milano Pizza Ltd. c. 6034799 Canada Inc., 2018 CF 1112, par. 24 à 40 (citée avec l’approbation de notre Cour dans l’arrêt ViiV Healthcare Co. c. Gilead Sciences Canada, Inc., 2021 CAF 122, par. 39 (arrêt ViiV Healthcare)).
[62] Comme je l’ai souligné dans la décision Milano, le jugement sommaire a pour objet de permettre à la Cour de statuer sommairement sur des actions qui ne devraient pas se rendre à procès, parce qu’elles ne soulèvent pas de véritable question litigieuse qui devrait donner lieu à un procès. Cela permet d’épargner ainsi les ressources judiciaires limitées et d’améliorer l’accès à la justice : voir également l’arrêt Canmar Foods Ltd. c. TA Foods Ltd., 2021 CAF 7, par. 23.
[63] Même si les règles régissant les jugements sommaires doivent recevoir une interprétation large, la procédure employée doit permettre à la Cour de dégager les faits nécessaires au règlement du litige et d’appliquer les principes juridiques pertinents aux faits établis : décision Milano, précitée, par. 29, renvoyant à l’arrêt Hryniak c. Mauldin, 2014 CSC 7, par. 5, 28.
[64] La Cour suprême a affirmé qu’il n’existe aucune véritable question en litige nécessitant la tenue d’un procès lorsque la demande n’a pas de fondement juridique ou lorsque le juge dispose de la preuve nécessaire pour trancher justement et équitablement le litige : décision Milano, précitée, par. 31; arrêt Hryniak, précité, par. 66; Manitoba c. Canada, 2015 CAF 57, par. 15.
[65] Les Règles des Cours fédérales, D.O.R.S./98-106, prévoient que, lorsqu’il existe une véritable question de fait ou de droit litigieuse nécessitant un procès, les juges peuvent tenir un procès sommaire conformément aux dispositions de l’article 216 des Règles. Dans ces cas, les juges disposent de pouvoirs accrus pour trancher des questions de fait litigieuses : décision Milano, précitée, par. 32; arrêt ViiV Healthcare, précité, par. 34; arrêt Manitoba, précité, par. 16. Toutefois, même si l’avis de requête de Jempak indique que cette dernière a proposé la tenue d’un procès sommaire en lieu et place de sa requête en jugement sommaire, il semble que cette proposition n’a pas été retenue et que la requête a été débattue en fonction du dossier écrit.
[66] La question à se poser lors d’une requête en jugement sommaire n’est pas de savoir si une partie n’a aucune chance d’obtenir gain de cause au procès, mais plutôt si le succès de la demande est tellement douteux que celle‑ci ne mérite pas d’être examinée par la Cour dans le cadre d’un éventuel procès. Ainsi, les jugements sommaires ne sont pas réservés aux affaires particulièrement claires : décision Milano, précitée, par. 33.
[67] Même s’il incombe à la partie requérante de démontrer qu’il n’existe pas de véritable question litigieuse, les parties qui répondent à des requêtes en jugement sommaire sont également tenues de « présenter leurs meilleurs arguments » dans leur réponse : décision Milano, précitée, par. 34; F. Von Langsdorff Licensing Ltd. c. S.F. Concrete Technology, Inc., 1999 CanLII 7912 (CF), par. 12 et 27. Selon certains, il en découle qu’une partie intimée est contrainte de « jouer atout ou risquer de perdre » : décision Milano, précitée, par. 35, renvoyant à la décision Kirkbi AG c. Ritvik Holdings Inc., 1998, CanLII 8100 (CF), par. 18.
[68] Il est de jurisprudence constante que le tribunal saisi d’une requête en jugement sommaire ne doit pas se prononcer sur les questions de crédibilité. En règle générale, le juge qui entend et observe le témoignage principal et le contre‑interrogatoire des témoins est mieux à même d’apprécier leur crédibilité et de tirer des inférences que le juge qui doit uniquement se fonder sur des affidavits et des éléments de preuve documentaires : décision Milano, précitée, par. 37; TPG Technology Consulting Ltd. c. Canada, 2013 CAF 183, par. 3.
[69] Comme l’a souligné GEMAK, la difficulté à évaluer la crédibilité de témoins experts lors d’affaires complexes touchant les brevets en se fondant sur une preuve écrite volumineuse a été longtemps reconnue comme une lacune de la procédure prévue aux termes du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), D.O.R.S./93-133, dans sa version modifiée (le Règlement AC), et comme une source régulière de frustration judiciaire : Sanofi-Aventis Canada c. Apotex Inc., 2009 CF 676, par. 66; Lundbeck Canada Inc. c. Canada (Santé), 2009 CF 146, par. 11; Teva Canada Innovation c. Apotex Inc., 2014 CF 1070, par. 109; Apotex Inc. c. Shire LLC, 2017 CF 139, par. 39; Amgen Canada Inc. c. Apotex Inc., 2015 CF 1261, par. 15 (décision Amgen); Novartis Pharmaceuticals Canada Inc. c. Apotex Inc., 2013 CF 142, par. 33; AB Hassle c. Apotex Inc., 2002 CFPI 931, par. 34, 51(5), 223 F.T.R. 43 (1re inst.) (décision AB Hassle); Hassle c. Apotex Inc., 2001 CFPI 530, par. 68 et 69, 204 F.T.R. 248 (1re inst.).
[70] Le fait que le Règlement AC n’autorisait pas les témoignages de vive voix était une des lacunes de l’ancien régime qui ont mené aux modifications apportées au règlement en 2017 : Pfizer Canada Inc. c. Amgen Inc., 2019 CAF 249, par. 23; Résumé de l’étude d’impact de la réglementation, Gazette du Canada, Partie I, volume 151, no 28, 15 juillet 2017. Le Règlement AC modifié a remplacé les demandes sommaires d’interdiction entendues en fonction du dossier papier par des actions à part entière autorisant les témoignages de vive voix dans le but de trancher de manière définitive les questions de fond liées à la contrefaçon et à l’invalidité des brevets.
[71] Les litiges devraient donc faire l’objet d’un procès lorsqu’il existe des questions sérieuses quant à la crédibilité des témoins : décision Milano, précitée, par. 38; Newman c. Canada, 2016 CAF 213, par. 57; Suntec Environmental Inc. c. Trojan Technologies Inc., 2004 CAF 140, par. 20, 28 et 29; Succession MacNeil c. Canada, 2004 CAF 50, par. 32, 38.
[72] Cela dit, l’existence d’une apparente contradiction de preuves n’empêche pas en soi le tribunal de prononcer un jugement sommaire. Les juges doivent « se pencher de près » sur le fond de l’affaire et décider s’il y a des questions de crédibilité à trancher : décision Milano, précitée, par. 39; Granville Shipping Co. c. Pegasus Lines Ltd. S.A, [1996] 2 CF 853, par. 7, 111 F.T.R. 189 (1re inst.).
[73] La Cour doit également faire preuve de prudence quand elle statue sur des requêtes en jugement sommaire, puisque le prononcé d’un jugement sommaire fera en sorte que la partie ne pourra pas présenter de preuve à l’instruction au sujet de la question litigieuse. Autrement dit, la partie qui n’a pas gain de cause perdra « la possibilité de se faire entendre en cour » : décision Milano, précitée, par. 40; Apotex Inc. c. Merck & Co., 2004 CF 314, par. 12, conf. par 2004 CAF 298.
[74] C’est avec cette compréhension des principes régissant les requêtes en jugement sommaire que je vais maintenant examiner les motifs d’appel soulevés par GEMAK. Comme l’essentiel des observations de GEMAK concernait son allégation selon laquelle la Cour fédérale a commis une erreur en tirant des conclusions en matière de crédibilité qui n’avaient pas leur place dans une requête en jugement sommaire, je traiterai d’abord de cette question.
V. La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en tirant des conclusions en matière de crédibilité dans une requête en jugement sommaire?
[75] Conformément à la norme de contrôle applicable en appel, les questions de droit doivent être examinées selon la norme de la décision correcte, et les questions de fait ainsi que les questions de droit et de fait (à l’exclusion des questions de droit isolables) doivent être examinées selon la norme de l’erreur manifeste et dominante : voir l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33.
[76] En principe, la question de savoir si les évaluations de la crédibilité sont autorisées lors d’une requête en jugement sommaire où des questions de crédibilité sont en jeu est une question de droit assujettie à la norme de la décision correcte : arrêt Housen, précité, par. 36. Dans la mesure où de telles évaluations sont autorisées, la question de savoir si la Cour fédérale a exercé à juste titre son pouvoir discrétionnaire en jugeant certains témoins crédibles ou non crédibles est assujettie à la norme de contrôle plus rigoureuse de l’erreur manifeste et dominante.
[77] La Cour fédérale connaissait les principes liés aux conclusions en matière de crédibilité dans le contexte de requêtes en jugement sommaire, et les a correctement indiqués. En effet, la Cour fédérale a reconnu au paragraphe 4 de sa décision avoir généralement été réticente à rendre un jugement sommaire dans les actions en contrefaçon de brevet, en grande partie parce que ces instances reposent sur l’évaluation de la preuve d’expert et la crédibilité des témoins experts.
[78] Cela dit, la Cour fédérale a néanmoins affirmé au même paragraphe qu’il n’y avait pas de conflit important dans les témoignages d’opinion en l’espèce, et que l’experte de Jempak était le seul témoin ayant fourni une interprétation éclairée et téléologique des termes en question, du point de vue d’une personne versée dans l’art. La Cour a de plus indiqué que le témoignage de l’experte de Jempak sur les connaissances générales courantes n’était pas contesté.
[79] En ce qui concerne les témoignages de Mme Kola et de Mme Frankenbach, la Cour fédérale a conclu que, même si elles avaient toutes deux la formation et l’expérience nécessaires pour fournir un avis d’expert afin d’aider la Cour, seule Mme Kola l’a fait du point de vue de la personne versée dans l’art. La Cour a conclu qu’elle avait « fourni des éléments de preuve rationnels, fondés sur la science et utiles sur la façon dont la personne versée dans l’art comprendr