Bell Canada c. British Columbia Broadband Association

Bell Canada c. British Columbia Broadband Association
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-09-10
Référence neutre
2020 CAF 140
Numéro de dossier
A-456-19, A-457-19
Notes
Décision rapportéeUne correction fut apportée le 12 septembre 2022
Contenu de la décision
Date : 20200910
Dossiers : A-456-19 (dossier principal)
A-457-19
Référence : 2020 CAF 140
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LE JUGE STRATAS
LA JUGE WOODS
ENTRE :
BELL CANADA, BELL MTS, MTS INC., BRAGG COMMUNICATIONS INCORPORATED (faisant affaire sous le nom d’EASTLINK), COGECO COMMUNICATIONS INC., ROGERS COMMUNICATIONS CANADA INC., SHAW CABLESYSTEMS G.P., et VIDEOTRON LIMITED
appelantes
et
BRITISH COLUMBIA BROADBAND ASSOCIATION, CONSORTIUM DES OPÉRATEURS DE RÉSEAUX CANADIENS INC., DISTRIBUTEL COMMUNICATIONS LIMITED, ICE WIRELESS INC., LE CENTRE POUR LA DÉFENSE DE L’INTÉRÊT PUBLIC, VAXINATION INFORMATIQUE et TEKSAVVY SOLUTIONS INC.
intimés
Audience par vidéoconférence tenue par le greffe, les 25 et 26 juin 2020.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 10 septembre 2020.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE DAWSON
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE STRATAS
LA JUGE WOODS
Date : 20200910
Dossiers : A-456-19 (dossier principal)
A-457-19
Référence : 2020 CAF 140
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LE JUGE STRATAS
LA JUGE WOODS
ENTRE :
BELL CANADA, BELL MTS, MTS INC., BRAGG COMMUNICATIONS INCORPORATED (faisant affaire sous le nom d’EASTLINK), COGECO COMMUNICATIONS INC., ROGERS COMMUNICATIONS CANADA INC., SHAW CABLESYSTEMS G.P., et VIDEOTRON LIMITED
appelantes
et
BRITISH COLUMBIA BROADBAND ASSOCIATION, CONSORTIUM DES OPÉRATEURS DE RÉSEAUX CANADIENS INC., DISTRIBUTEL COMMUNICATIONS LIMITED, ICE WIRELESS INC., LE CENTRE POUR LA DÉFENSE DE L’INTÉRÊT PUBLIC, VAXINATION INFORMATIQUE et TEKSAVVY SOLUTIONS INC.
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE DAWSON
[blank/en blanc]
Paragraphe
1. Introduction
1
2. Le contexte dans lequel l’OT 2019-288 a été rendue et doit être examinée
11
i. Le cadre légal
11
ii. Les antécédents de l’OT 2019-288
26
3. Les appelantes font-elles valoir des motifs d’appel qui ne sont ni des questions de droit ni des questions de compétence dont notre Cour peut être saisie?
48
i. Les motifs d’appel recevables
53
ii. Les motifs d’appel irrecevables
55
a) La question de savoir si les tarifs sont justes et raisonnables n’est pas une question de droit ou de compétence
56
b) La prise en considération des objectifs de la politique par le Conseil n’est ni une question de droit ni une question de compétence
70
4. Les questions en litige
79
5. La norme de contrôle applicable aux questions en litige
80
6. Le CRTC a-t-il manqué aux principes d’équité procédurale ou commis une erreur de droit ou de compétence en rendant une décision arbitraire?
84
i. La nature des erreurs de droit et de compétence alléguées
84
ii. Le facteur de productivité
92
a) Les observations des appelantes
94
b) Le contexte
95
c) Les motifs du Conseil
104
d) Analyse
105
iii. Le taux de croissance du trafic en amont
110
a) Les observations des appelantes
111
b) Le contexte
113
c) Les motifs du Conseil
117
d) Analyse
118
iv. L’attribution des coûts de segmentation
120
a) Les observations des appelantes
122
b) Le contexte
124
c) Les motifs du Conseil
127
d) Analyse
128
v. Les tranches de vitesse
129
a) Les observations des appelantes
134
b) Le contexte
138
c) Analyse
141
vi. Les coûts non recouvrés
143
a) Les observations des appelantes
147
b) Analyse
148
vii. Les facteurs d’utilisation (FU)
152
a) Les observations des appelantes
156
b) Analyse
157
viii. Les installations de fibre de segmentation
167
ix. Les installations de câbles coaxiaux
172
a) Les observations des appelantes
174
b) Le contexte
176
c) Analyse
178
x. Les coûts annuels de développement
180
a) Les observations des appelantes
181
b) Le contexte
182
c) Analyse
183
xi. Conclusion sur l’équité procédurale et le caractère arbitraire de la décision
184
7. Le CRTC a-t-il fourni des motifs satisfaisant à une exigence légale quant aux motifs?
185
8. Le CRTC a-t-il imposé une taxe anticonstitutionnelle?
208
9. Conclusion et dépens
213
1. Introduction
[1] L’Internet haute vitesse est une ressource vitale pour les communications modernes et la participation à l’économie numérique.
[2] Au Canada, les services Internet sont fournis aux clients de détail par de grandes entreprises de câblodistribution et de téléphonie ou par des fournisseurs indépendants de services Internet. Les petits et moyens fournisseurs indépendants de services Internet qui ne possèdent pas leurs propres réseaux sans fil ne possèdent pas l’infrastructure nécessaire pour fournir un accès Internet haute vitesse (AHV) directement aux utilisateurs finaux. En conséquence, pour favoriser la concurrence, les grandes entreprises de câblodistribution et de téléphonie sont tenues de mettre des parties de leurs réseaux respectifs à la disposition des fournisseurs indépendants de services Internet. Ces parties louées sont appelées services de gros et sont utilisées par les fournisseurs indépendants de services Internet, parfois appelés « concurrents », pour fournir des services d’Internet haute vitesse à leurs clients de détail.
[3] Le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le Conseil ou le CRTC) ne réglemente pas la fourniture de services Internet aux clients de détail, car le nombre de fournisseurs de services est suffisant pour créer de la concurrence, modérer les prix, favoriser l’innovation et offrir un choix aux consommateurs sur le marché des services Internet de détail. Toutefois, le CRTC réglemente la fourniture de services d’accès haute vitesse de gros par les grandes entreprises de câblodistribution et de téléphonie aux concurrents. En particulier, le CRTC fixe les tarifs que les grandes entreprises de câblodistribution et de téléphonie sont autorisées à facturer aux concurrents pour les services d’accès haute vitesse de gros.
[4] Le 15 août 2019, le CRTC a publié le Suivi des ordonnances de télécom 2016-396 et 2016-448 – Tarifs définitifs concernant les services d’accès haute vitesse de gros groupé (15 août 2019), l’ordonnance de télécom CRTC 2019-288 (l’OT 2019-288) qui fixe les tarifs définitifs que les grandes entreprises de câblodistribution et de téléphonie peuvent facturer pour les services d’accès haute vitesse de gros groupés fournis aux concurrents. L’ordonnance prévoyait que les tarifs définitifs s’appliqueraient rétroactivement.
[5] Bell Canada, MTS Inc. et Bell MTS, de grandes entreprises de téléphonie, parfois appelées entreprises de services locaux titulaires ou ESLT, ont demandé et obtenu l’autorisation d’interjeter appel de l’OT 2019-288 devant notre Cour. Bragg Communications Incorporated, faisant affaire sous le nom d’Eastlink, Cogeco Communications Inc., Rogers Communications Canada Inc., Shaw Cablesystems G.P. et Videotron Limited, de grandes entreprises de câblodistribution, appelées les câblodistributeurs dans les présents motifs, ont également demandé et obtenu l’autorisation d’interjeter appel de cette ordonnance devant notre Cour.
[6] Une brève observation sur la procédure s’impose en l’espèce. Le 27 septembre 2019, des ordonnances ont été rendues pour suspendre l’OT 2019-288 en attendant la décision de notre Cour sur les requêtes en autorisation d’interjeter appel. Le 22 novembre 2019, les demandes d’autorisation ont été accueillies et, par ordonnance, l’OT 2019-288 a été suspendue jusqu’au prononcé des arrêts définitifs de notre Cour sur les appels. L’OT 2019-288 demeure donc suspendue jusqu’à ce que soient rendus les jugements qui accompagnent les présents motifs. Par la suite, les appels ont été regroupés, ils ont fait l’objet d’une gestion de l’instance et une date a rapidement été fixée pour l’audience, qui a eu lieu par vidéoconférence. Conformément à l’ordonnance regroupant les appels, une copie des présents motifs sera déposée dans chaque dossier.
[7] Dans le présent appel consolidé, les entreprises de téléphonie soutiennent que le CRTC a [traduction] « commis une erreur de droit ou de compétence » :
en n’exerçant pas ses pouvoirs de manière à réaliser les objectifs de la politique canadienne de télécommunication énoncés à l’article 7 de la Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38 (la Loi), et de manière conforme aux instructions données au CRTC par le gouverneur en conseil, comme l’exige l’article 47 de la Loi. Elles insistent notamment sur ce qu’elles considèrent comme une exigence légale quant aux motifs imposée par le sous-alinéa 1b)(i) des instructions données par le gouverneur en conseil;
en n’exerçant pas ses pouvoirs de manière à garantir que les entreprises de téléphonie imposent des tarifs « justes et raisonnables » conformément à l’article 27 de la Loi, comme l’exige l’article 47 de la Loi;
en imposant une taxe anticonstitutionnelle, ce qui est contraire à l’article 53 de la Loi constitutionnelle de 1867.
[8] Pour leur part, les câblodistributeurs soutiennent que le CRTC a commis [traduction] « une ou plusieurs erreurs de droit ou de compétence, soit en rendant l’OT 2019-288, soit au cours de la procédure d’établissement des tarifs qui a débouché sur cette ordonnance ». Plus précisément, les câblodistributeurs affirment que le CRTC :
[traduction]
a) n’a pas tenu compte d’éléments de preuve pertinents et convaincants présentés par les câblodistributeurs;
b) a pris des décisions fondées sur aucun élément de preuve, sur des éléments de preuve non pertinents ou sur des facteurs non pertinents, notamment en préférant ses propres « attentes » non fondées aux éléments de preuve des câblodistributeurs, même si ces éléments de preuve contredisaient directement ces « attentes »;
c) a agi arbitrairement en traitant les éléments de preuve à sa disposition de manière incohérente et singulière, notamment (i) en approuvant et en appliquant des données désuètes de tiers (datant de 2011 ou avant) au lieu des renseignements propres à l’entreprise, (ii) en rejetant sans explication des données plus récentes (datant de 2016 et de 2017) fournies par le même tiers, puis (iii) en reprochant aux câblodistributeurs de ne pas avoir produit précisément les types de renseignements propres à l’entreprise que le CRTC avait rejetés plus tôt;
d) a manqué à des principes fondamentaux de justice naturelle et d’équité procédurale en adoptant des méthodes peu orthodoxes et inattendues qui ont modifié les « règles du jeu » d’une manière contraire aux attentes raisonnables des câblodistributeurs, sans les avoir avertis en temps utile de son intention de le faire ni leur avoir donné la possibilité réelle de réagir de manière satisfaisante;
e) n’a pas tenu compte de principes établis ni de décision fixant des tarifs sur lesquels les câblodistributeurs s’étaient raisonnablement fondés à l’égard de plusieurs questions et a limité indûment son pouvoir discrétionnaire en adhérant à des hypothèses et à des lignes directrices désuètes ou inapplicables à l’égard d’autres questions;
f) a fait fi d’instructions contraignantes données par le Cabinet en 2006 [...] et a fait fi de manière inadmissible des exigences qu’imposent les articles 7, 27 et 47 de la Loi sur les télécommunications.
(Mémoire des faits et du droit, paragraphe 4, notes de bas de page et soulignement omis.)
[9] Les intimés représentent ou sont des fournisseurs indépendants de services Internet qui achètent des services d’AHV de gros. Ils soutiennent que tous les motifs d’appel invoqués devraient être rejetés sur le fond. En outre, ils font valoir que les appelantes :
se fondent sur des éléments de preuve postérieurs à la décision, qui sont irrecevables;
invoquent des motifs d’appel qui ne sont pas des questions de droit ou de compétence et qui, de ce fait, outrepassent la portée du droit d’appel limité que confère le paragraphe 64(1) de la Loi;
font valoir de nouvelles observations relatives à la fiscalité et à l’inconstitutionnalité, lesquelles ne peuvent être soulevées pour la première fois devant notre Cour.
[10] Avant d’examiner les questions en litige dans le présent appel, il est nécessaire de replacer l’ordonnance contestée dans son contexte. Pour ce faire, il faut poser le cadre légal dans lequel la décision a été rendue et présenter les décisions antérieures du Conseil qui ont conduit à l’OT 2019-288 et l’ont étayée, c’est-à-dire ce qu’on a appelé ses antécédents.
2. Le contexte dans lequel l’OT 2019-288 a été rendue et doit être examinée
i. Le cadre légal
[11] La Loi sur les télécommunications établit le cadre légal qui régit l’industrie des télécommunications au Canada. Les dispositions examinées ci-dessous sont au cœur des observations des appelantes selon lesquelles le CRTC a fait fi, de manière inadmissible, des exigences que lui impose la Loi.
[12] Les objectifs directeurs de la Loi sont énumérés à l’article 7. Conformément à l’article 47, le CRTC doit exercer ses fonctions de manière à réaliser ces objectifs. En outre, l’article 8 de la Loi autorise le gouverneur en conseil, « par décret », à « donner au Conseil, au chapitre des grandes questions d’orientation en la matière, des instructions d’application générale relativement à la politique canadienne de télécommunication ». Les décrets pris en vertu de l’article 8 lient le Conseil (paragraphe 11(1); voir également l’article 47).
[13] Le gouverneur en conseil a donné au CRTC des instructions qui le liaient au moment où il a rendu la décision frappée d’appel : Décret donnant au CRTC des instructions relativement à la mise en œuvre de la politique canadienne de télécommunication, DORS/2006-355 (les instructions du Cabinet). L’article 1 de ces instructions oblige le CRTC, dans l’exercice de ses pouvoirs et fonctions en vertu de la Loi, à « mettre en œuvre la politique canadienne de télécommunication énoncée à l’article 7 » de la Loi conformément aux principes énumérés. Trois obligations revêtent une importance particulière en l’espèce :
(i) l’obligation, lorsque le CRTC a recours à la réglementation, de « prendre des mesures qui sont efficaces et proportionnelles aux buts visés et qui ne font obstacle au libre jeu d’un marché concurrentiel que dans la mesure minimale nécessaire pour atteindre les objectifs » (sous-alinéa 1a)(ii));
(ii) l’obligation, lorsqu’il a recours à la réglementation, de prendre des mesures qui, « lorsqu’elles sont de nature économique, ne [découragent pas] un accès qui est propice à la concurrence et qui est efficace économiquement, ni [n’]encourag[ent] un accès au marché qui est non-efficace économiquement » (sous-alinéa 1b)(ii));
(iii) l’obligation, lorsqu’il a recours à la réglementation, de prendre des mesures, lorsqu’elles visent des régimes d’accès aux réseaux, qui « donn[ent] lieu, dans toute la mesure du possible, à des ententes ou régimes neutres sur le plan de la technologie et de la concurrence, pour permettre aux nouvelles technologies de faire concurrence et pour ne pas favoriser artificiellement les entreprises canadiennes ou les revendeurs » (sous-alinéa 1b)(iv)).
[14] Aux termes du sous-alinéa 1b)(i) des instructions du Cabinet, le Conseil, lorsqu’il a recours à la réglementation, doit « préciser l’objectif qu[e] [les mesures] visent et démontrer leur conformité » aux instructions du Cabinet. Les appelants soutiennent que cette disposition crée une exigence quant aux motifs.
[15] L’article 47 de la Loi exige également que le Conseil exerce ses fonctions de manière à assurer la conformité des services et tarifs des entreprises canadiennes avec l’article 27 de la Loi. L’article 27 exige que les tarifs des entreprises canadiennes soient « justes et raisonnables ». Le pouvoir d’établir et d’approuver des tarifs qui sont justes et raisonnables est une des principales responsabilités du Conseil.
[16] Pour que les tarifs soient justes et raisonnables, la Loi confère au Conseil de larges pouvoirs pour, entre autres, fixer et réglementer les tarifs de services de télécommunication (articles 24 et 25). Le Conseil peut également « trancher toute question touchant les tarifs et tarifications des entreprises canadiennes ou les services de télécommunication qu’elles fournissent » (alinéa 32g)).
[17] Le paragraphe 27(3) habilite le Conseil à « déterminer, comme question de fait, si l’entreprise canadienne s’est ou non conformée » à des dispositions précises de la Loi, dont les articles 24, 25 et 27. Le paragraphe 27(5) autorise le Conseil à « utiliser la méthode ou la technique qu’il estime appropriée, qu’elle soit ou non fondée sur le taux de rendement par rapport à la base tarifaire de l’entreprise » pour déterminer si un tarif est juste et raisonnable. Le Conseil a également le pouvoir, en vertu du paragraphe 37(1), d’imposer à l’entreprise canadienne « l’adoption d’un mode de calcul des coûts liés à ses services de télécommunication et de méthodes ou systèmes comptables relativement à l’application » de la Loi.
[18] Les décisions du Conseil peuvent être contestées de plusieurs façons. Les dispositions suivantes sont particulièrement utiles aux intimés pour défendre leurs observations selon lesquelles les appelantes invoquent des moyens d’appel qui outrepassent la portée du droit d’appel limité prévu au paragraphe 64(1) de la Loi.
[19] Aux termes du paragraphe 64(1) de la Loi, avec son autorisation, il peut être interjeté appel devant notre Cour des décisions du Conseil sur « des questions de droit ou de compétence ». Le Conseil peut trancher aussi bien des questions de droit que des questions de fait, et « ses décisions sur ces dernières sont obligatoires et définitives » (paragraphe 52(1)). Lors de l’audition de l’appel, notre Cour « peut déduire toutes les conclusions qui ne sont pas incompatibles avec les faits établis devant le Conseil et qui sont nécessaires pour déterminer la question de compétence ou de droit » (paragraphe 64(5)).
[20] Il existe d’autres voies de droit.
[21] Le Conseil « peut, sur demande ou de sa propre initiative, réviser, annuler ou modifier ses décisions, ou entendre à nouveau une demande avant d’en décider » (article 62).
[22] Dans l’année qui suit la prise d’une décision par le Conseil, « le gouverneur en conseil peut, par décret, soit de sa propre initiative, soit sur demande écrite […], modifier ou annuler la décision ou la renvoyer au Conseil pour réexamen de tout ou partie de celle-ci et nouvelle audience » (paragraphe 12(1)).
[23] Il convient de souligner que ni l’article 62 ni le paragraphe 12(1) ne circonscrivent les types de questions qui peuvent être soulevées devant le CRTC ou le gouverneur en conseil. C’est en net contraste avec le paragraphe 64(1), qui limite l’examen de notre Cour aux questions de droit et de compétence.
[24] En plus d’interjeter les présents appels, les appelantes ont déposé auprès du CRTC des demandes sollicitant que ce dernier révise et modifie l’ordonnance visée par l’appel. Les appelantes ont également déposé des demandes distinctes auprès du gouverneur en conseil, sollicitant l’annulation de l’OT 2019-288. À l’audience, les avocats des parties ont fait savoir que les décisions sur ces demandes n’ont pas encore été rendues.
[25] Alors que notre Cour avait pris la présente affaire en délibéré, les avocats des appelantes ont fait savoir que le gouverneur en conseil avait rendu une décision relativement aux demandes déposées par les appelantes. Nous avons reçu le Décret refusant de modifier, d'annuler ou de renvoyer pour réexamen l’ordonnance de télécom CRTC 2019-288, C.P. 2020-0553. Les avocats ont demandé et obtenu l’autorisation de déposer des observations écrites succinctes sur le décret C.P. 2020-0553. Le décret est analysé ci-dessous dans l’examen des observations des appelantes voulant que le Conseil n’ait pas exercé ses pouvoirs de manière à réaliser les objectifs de la politique de télécommunication et les instructions du Cabinet et que ce manquement constitue une erreur de droit ou de compétence.
ii. Les antécédents de l’OT 2019-288
[26] L’OT 2019-288 n’est pas apparue du néant, elle avait des antécédents. Comme l’a fait observer notre Cour, les décisions du CRTC s’inscrivent dans un « continuum » (Société Radio-Canada c. Métromédia Cmr Montréal Inc., 1999 CanLII 8947, [1999] A.C.F. no 1637 (QL) (C.A.F.), paragraphe 14). En effet, l’OT 2019-288 s’intitule Suivi des ordonnances de télécom 2016-396 et 2016-448 – Tarifs définitifs concernant les services d’accès haute vitesse de gros groupé.
[27] La décision inclut expressément dans les « documents connexes » plusieurs décisions antérieures du CRTC, notamment les politiques réglementaires de télécom CRTC 2010-632, 2011-703 et 2015-326, les décisions de télécom CRTC 2013-73, 2013-76 et 2016-117 et les ordonnances de télécom CRTC 2016-396 et 2016-448, qui sont analysées et dont les références complètes sont données ci-dessous. Comme l’ont reconnu les avocats des câblodistributeurs dans leurs observations orales, les motifs du Conseil dans l’OT 2019-288 ne doivent pas être interprétés isolément. La personne qui lit ces motifs et la cour qui en fait le contrôle doivent aller au-delà des motifs du Conseil et lire les documents connexes afin de bien comprendre le raisonnement du Conseil. En d’autres termes, les documents connexes sont inextricablement liés à la décision frappée d’appel.
[28] La décision n’inclut pas dans les documents connexes la politique intitulée Traitement des demandes de révision et de modification relatives aux services d’accès haute vitesse de gros : remarques d’introduction (21 février 2013), politique réglementaire de télécom CRTC 2013-70 (la PRT 2013-70). Dans ces remarques d’introduction, le Conseil présente une série de décisions sur les services d’accès haute vitesse de gros publiées en même temps que sa politique, notamment les décisions de télécom CRTC 2013-73 et CRTC 2013-76. Ces décisions, figurant expressément dans la liste de documents connexes donnée par le Conseil dans l’OT 2019-288, doivent être interprétées à la lumière de la PRT 2013-70.
[29] Un bref examen de ces politiques et ordonnances ainsi que de la décision de télécom CRTC 2016-117 (la DT 2016-117) permettra de contextualiser l’OT 2019-288.
[30] L’Instance sur les services d’accès à haute vitesse de gros (30 août 2010), politique réglementaire de télécom CRTC 2010-632 (la PRT 2010-632), est un des premiers énoncés de politique du CRTC sur les services d’AHV de gros. Cette décision faisait suite à ce que le Conseil a appelé une « instance publique exhaustive » commencée en mai 2009, visant à examiner si les entreprises de services locaux titulaires et les câblodistributeurs devaient être tenus d’offrir, comme services de gros, certaines installations d’AHV à des concurrents en vue de leur revente. Le Conseil a examiné l’évolution des services Internet, des services d’accès commutés à faible vitesse aux services Internet à vitesse supérieure, rendus possibles par la construction d’un plus grand nombre d’installations de fibre dans les réseaux d’accès. Le Conseil « a fait connaître son intention d’appliquer désormais aux services de gros son cadre des services essentiels afin d’encourager adéquatement l’investissement continu dans l’infrastructure à large bande, la concurrence et l’innovation et d’élargir l’éventail des choix offerts aux consommateurs ».
[31] Le Conseil a ensuite affirmé que ses conclusions étaient conformes à la Loi, y compris le paragraphe 27(2), et avaient été tirées de manière à réaliser les objectifs stratégiques figurant aux alinéas 7a), b), c), f) et h) de la Loi. Le Conseil a également affirmé que ses conclusions étaient conformes aux instructions du Cabinet (PRT 2010-632, paragraphes 26 et 27). Le Conseil est revenu sur les objectifs de la politique que met en œuvre sa décision aux paragraphes 143 à 149 de ses motifs (cités plus loin dans les présents motifs, au paragraphe 193). Le Conseil a terminé sa décision en enjoignant aux principales entreprises de services locaux titulaires et aux câblodistributeurs de déposer des propositions de tarifs ainsi que des études de coûts de la Phase II à l’appui, de même qu’en rappelant les objectifs de la politique visés par ses décisions.
[32] Il est utile d’expliquer brièvement les principes du calcul des coûts de la Phase II. Les principes du calcul des coûts de la Phase II, ou simplement le calcul des coûts de la Phase II, sont la méthode de calcul des coûts utilisée par le CRTC lors des instances d’établissement de tarifs. Cette méthode est utilisée, avec diverses modifications, depuis 1979 pour diverses fonctions de tarification exercées par le CRTC. En bref, les entreprises réglementées sont tenues de déposer des manuels de calcul des coûts de la Phase II, qui servent à préparer les études de coûts qui sont soumises au CRTC. Le CRTC se fonde ensuite sur ces études de coûts, ainsi que d’autres renseignements et facteurs, pour fixer les tarifs. Les tarifs établis conformément à cette méthode sont fondés sur les coûts réels projetés que les entreprises réglementées devront débourser pour fournir des services de télécommunication sur une période future définie pour l’étude, auxquels est ajoutée une majoration raisonnable. Cette majoration tient compte des coûts indirects et autres coûts fixes et de la nécessité d’encourager les investissements dans de nouvelles infrastructures de réseau (voir, par exemple, PRT 2011-703, paragraphe 82 et note de bas de page 30).
[33] La PRT 2010-632 a été suivie quelques mois plus tard par les Pratiques de facturation concernant les services d’accès à haute vitesse de résidence de gros (15 novembre 2011), politique réglementaire de télécom CRTC 2011-703 (la PRT 2011-703), dans lesquelles le Conseil a réexaminé la manière dont les grandes entreprises de câblodistribution et de téléphonie devaient facturer aux concurrents l’accès à leurs services d’AHV de gros et leur utilisation. Le Conseil a estimé que deux modèles de facturation étaient acceptables : un modèle de facturation en fonction de la capacité et un modèle de tarif fixe. Le Conseil a décidé que les tarifs de l’un ou l’autre modèle devraient être fondés sur les coûts de fourniture du service engagés par chaque grande entreprise de téléphonie et de câblodistribution, plus une majoration raisonnable. De plus, les majorations devaient être comparables pour toutes les entreprises de câblodistribution et de téléphonie. Le Conseil a également examiné d’autres questions administratives importantes : les principes de détermination des tarifs à appliquer aux modèles de facturation retenus et le caractère raisonnable des coûts proposés par les fournisseurs de réseaux. Dans l’examen du caractère raisonnable des coûts proposés par les fournisseurs de réseaux, le Conseil a étudié diverses questions liées aux études de coûts de la Phase II qui avaient été déposées, notamment des éléments comme la variation annuelle des coûts unitaires des immobilisations (qui sera examinée plus en détail ci-dessous). Après avoir discuté la mise en œuvre des tarifs fixés par l’établissement de tarifs de gros définitifs, le Conseil a examiné dans quelle mesure sa décision était conforme aux instructions du Cabinet. Des parties de cette analyse sont reproduites au paragraphe 194 ci-dessous.
[34] La PRT 2011-703 a essentiellement fixé la forme et la structure de base des tarifs de gros qui font l’objet du présent appel. Le Conseil a noté qu’il était important de « veiller à ce que la concurrence sur le marché des services Internet de détail soit suffisante pour protéger les intérêts des consommateurs » et que les services « offerts par les fournisseurs de services indépendants contribuent à dicter les prix, à favoriser l’innovation et à offrir des choix aux consommateurs sur le marché des services Internet de détail ».
[35] Le Conseil a donné des précisions sur les modèles de facturation et les difficultés d’établissement des coûts dans la PRT 2013-70. Le Conseil a affirmé qu’il « a voulu assurer l’existence d’un marché des services de gros concurrentiel qui compense avec exactitude les coûts engagés par les titulaires afin d’offrir ces services de gros aux fournisseurs de services indépendants, de manière à permettre une concurrence efficace et efficiente au profit des Canadiens » (PRT 2013-70, paragraphe 14).
[36] Dans les huit décisions publiées avec la PRT 2013-70, le Conseil a cherché à simplifier la mise en œuvre des nouveaux modèles de facturation des services d’AHV de gros, à modifier les tarifs de ces services pour tenir compte des rajustements de coûts et à créer une approche uniforme d’établissement des tarifs des services d’AHV d’affaires et de résidence de gros. Dans des ordonnances connexes, le Conseil a décelé des erreurs dans les coûts des services sur lesquels étaient fondés les tarifs fixés dans les PRT 2011-703 et PRT 2011-704 et a rajusté le tarif de 2011 en conséquence. Dans certains cas, il a été nécessaire d’appliquer le rajustement de tarif rétroactivement « afin de garantir qu’en tout temps, les tarifs sont justes et raisonnables et contribuent à l’atteinte des objectifs de la politique de télécommunication énoncés dans la Loi » (DT 2013-73, paragraphes 106 à 110, DT 2013-76, paragraphe 46).
[37] La PRT 2013-70 a été suivie de l’Examen du cadre des services filaires de gros et des politiques connexes (22 juillet 2015), la politique réglementaire de télécom CRTC 2015-326 (la PRT 2015-326). Cette politique est la décision la plus récente obligeant les grandes entreprises de câblodistribution et de téléphonie à donner accès à leurs services d’AHV. Cette décision faisait suite à une instance publique visant l’examen des services filaires de gros et des politiques connexes. Le Conseil a affirmé que, dans le cadre de cette instance, il avait « examiné le cadre existant de services de gros, divers services filaires de gros et l’approche qu’il utilise pour fixer les tarifs des services de gros afin de déterminer si les changements apportés à la réglementation existante sont appropriés » (PRT 2015-326, deuxième paragraphe du préambule). Le Conseil a adapté ses critères de prescription pour les services de gros et a exposé les motifs qui l’ont amené à rendre obligatoire la fourniture de certains services d’AHV de gros. Au paragraphe 3, il a écrit :
Au fil des ans, le Conseil a instauré diverses politiques, règles et règlements régissant la prestation des services de gros. Ces mesures de réglementation sont nécessaires parce que les entreprises titulaires ont eu des avantages considérables sur les concurrents. Sans réglementation des services de gros, moins d’options de services concurrentiels seraient offertes aux Canadiens.
Le Conseil a également établi la méthode d’établissement des coûts à appliquer aux services de gros. Les tarifs des services de gros continueraient d’être fondés sur les coûts différentiels, auxquels s’ajoute une majoration approuvée (c.-à-d. les principes d’établissement des coûts de la Phase II). D’autres méthodes d’établissement des coûts ont été rejetées, notamment parce qu’aucun élément de preuve ne montrait que ces autres méthodes amélioreraient l’efficacité réglementaire (PRT 2015-326, paragraphes 233 à 241).
[38] Avant de conclure mes observations sur la PRT 2015-326, j’analyserai l’observation des câblodistributeurs, présentée en réplique, selon laquelle cette politique est sans lien avec l’OT 2019-288 parce que la PRT 2015-326 supprimait progressivement l’obligation de fournir des services d’AHV groupés et que l’OT 2019-288 a fixé les tarifs définitifs de ces services.
[39] La PRT 2015-326 n’est pas sans lien avec la décision visée en l’espèce. Dans la PRT 2015-326, le Conseil a déterminé que les services d’AHV de gros groupés « ne seront plus rendus obligatoires pour les entreprises titulaires, sous certaines conditions et sous réserve d’un plan de transition adéquat » (PRT 2015-326, paragraphe 143). Le Conseil « s’attend à ce que les entreprises titulaires continuent à déposer des tarifs pour la mise en œuvre ou la modification de la prestation de services AHV de gros groupés jusqu’à ce que de tels services soient progressivement éliminés au sein de leurs territoires de desserte respectifs » (PRT 2015-326, paragraphe 155). Les tarifs définitifs pour les services d’AHV de gros groupés fixés dans la DT 2019-288 font partie intégrante du plan de transition.
[40] Dans l’Examen des données pour l’établissement des coûts et du processus de demande relatif aux services d’accès haute vitesse de gros (31 mars 2016), décision de télécom CRTC 2016-117 (la DT 2016-117), le Conseil a tiré ses conclusions en gardant à l’esprit deux objectifs particuliers : i) établir un processus de demande tarifaire simplifié et ii) garantir que les données utilisées dans les modèles d’établissement des coûts des fournisseurs de services d’AHV de gros demeurent celles qu’il convient d’utiliser. Pour atteindre le premier objectif, le Conseil a adopté une méthode d’établissement des tarifs simplifiée fondée sur les coûts, appelée la méthode « par tranche de vitesses ». Cette méthode sera analysée plus loin. Pour atteindre le deuxième objectif, le Conseil a tiré des conclusions relativement à certains éléments des études de coûts. Parmi celles qui sont utiles pour trancher le présent appel se trouvent les conclusions relatives à l’hypothèse de croissance annuelle du trafic (nécessaire parce que la croissance annuelle du trafic Internet a augmenté considérablement depuis les PRT 2011-703 et 2011-704) et l’hypothèse de la variation annuelle des coûts unitaires des immobilisations. Ces hypothèses seront examinées davantage plus loin.
[41] Le Conseil a également modifié la période d’étude, ramenant la période alors utilisée de dix ans à une période plus courte de cinq ans. Cette décision s’explique par le fait que les vitesses des services d’AHV de gros changent rapidement, de sorte que de nombreuses offres de vitesses de service pouvaient ne pas avoir une durée de vie supérieure à cinq ans. Enfin, le Conseil a converti les tarifs de gros alors payés par les concurrents en tarifs provisoires. Parce qu’il a déterminé qu’il était nécessaire de modifier certaines hypothèses d’établissement des coûts, le Conseil a pu conclure que « les tarifs actuels des services AHV de gros ne sont probablement pas justes et raisonnables ». Les fournisseurs de services d’AHV ont dû présenter de nouvelles études de coûts. Le Conseil a affirmé qu’il déciderait s’il y avait lieu d’appliquer les tarifs rétroactivement lorsque les nouvelles études de coûts seraient présentées (DT 2016-117, paragraphe 105).
[42] En général, les ordonnances de télécom appliquent des politiques établies aux faits constatés dans l’instance. Elles représentent l’application concrète du cadre administratif défini dans les politiques réglementaires de télécom à des situations de fait précises. Deux ordonnances sont particulièrement pertinentes. Après la publication de la DT 2016-117, le Conseil a examiné les nouvelles études de coûts présentées par les parties et a rendu l’OT 2016-396 et l’OT 2016-448. Ces ordonnances établissaient de nouveaux tarifs provisoires. Ces tarifs provisoires étaient inférieurs aux tarifs que payaient jusque-là les concurrents.
[43] Dans les Demandes de modification tarifaire concernant les services d’accès haute vitesse de gros groupés – Tarifs provisoires modifiés (6 octobre 2016), ordonnance de télécom CRTC 2016-396 (l’OT 2016-396), le Conseil a fait observer, au paragraphe 19, que certains des coûts proposés par les fournisseurs de services d’AHV de gros n’étaient pas « raisonnables en raison d’écarts par rapport aux principes d’établissement des coûts de la Phase II, du manque de détails pertinents à l’égard de l’établissement des coûts, y compris de descriptions des variables des données entrées, et des hypothèses sous-jacentes aux modèles sans justification à l’appui. Par conséquent, le Conseil conclut que les tarifs mensuels proposés par certains fournisseurs de services AHV de gros ne sont pas basés de prime abord sur des coûts raisonnables ». C’est pourquoi le Conseil a fixé des tarifs provisoires révisés et réduits pour les services d’AHV de gros groupés.
[44] Dans l’ordonnance Bragg Communications Incorporated, exerçant ses activités sous le nom d’Eastlink – Tarifs provisoires révisés concernant le service d’accès haute vitesse de gros groupé (10 novembre 2016), ordonnance de télécom CRTC 2016-448 (l’OT 2016-448), le Conseil, pour des motifs semblables, a conclu « de prime abord que la proposition de tarifs mensuels d’Eastlink n’est pas raisonnable » (paragraphe 13).
[45] En réponse, les entreprises de câblodistribution et de téléphonie ont produit de nouvelles propositions de tarifs de gros fondées sur des études de coûts mises à jour. C’est ce qui a donné lieu à l’ordonnance visée par le présent appel, laquelle établit des tarifs de gros définitifs inférieurs aux tarifs provisoires fixés en 2016. Les tarifs se sont appliqués rétroactivement au 31 mars 2016 pour Bell Canada, Bell MTS, Cogeco, Eastlink, Sasktel, TCI et Vidéotron, et au 31 janvier 2017 pour Shaw (OT 2019-288, paragraphes 331 et 332).
[46] Il convient de terminer cette partie des motifs en faisant observer que, hormis le présent appel, aucune des politiques, des décisions et des ordonnances présentées ci-dessus n’a fait l’objet d’un appel.
[47] Après avoir placé l’appel dans son contexte légal et historique, je vais maintenant examiner la portée de l’appel.
3. Les appelantes font-elles valoir des motifs d’appel qui ne sont ni des questions de droit ni des questions de compétence dont notre Cour peut être saisie?
[48] Dans l’arrêt Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Emerson Milling Inc., 2017 CAF 79, [2018] 2 R.C.F. 573, notre Cour a examiné la portée du droit d’appel prévu au paragraphe 41(1) de la Loi sur les transports au Canada, L.C. 1996, ch. 10 (la LTC). Le paragraphe 41(1), à l’instar du paragraphe 64(1) de la Loi sur les télécommunications, permet d’interjeter appel devant notre Cour, avec son autorisation, sur des questions de droit ou de compétence. Il existe d’autres similitudes importantes entre les deux lois et le droit d’appel limité que chacune confère :
Les deux lois régissent des organismes de réglementation experts hautement spécialisés.
Les conclusions de l’Office des transports du Canada sur les questions de fait, à l’instar de celles du CRTC, sont définitives (LTC, article 31).
L’Office, à l’instar du CRTC, peut réviser, annuler ou modifier ses décisions ou arrêtés (LTC, article 32).
Le gouverneur en conseil peut également modifier ou annuler les décisions, arrêtés, règles ou règlements de l’Office (LTC, article 40), au même titre qu’il peut réviser les décisions du CRTC.
[49] En procédant à l’analyse textuelle, contextuelle et téléologique du paragraphe 41(1) de la LTC, notre Cour a conclu, dans l’arrêt Emerson Milling, que les questions de compétence « visent à tout le moins les questions d’équité procédurale, même si ces questions sont intimement liées aux faits » (Emerson Milling, paragraphe 19). Quant à savoir ce qui constitue une question de droit, notre Cour a conclu que « la question de droit isolable ou du principe juridique isolable » est la norme applicable pour déterminer si une question mixte de fait et de droit est une « question de droit » susceptible de faire l’objet d’un appel en vertu du paragraphe 41(1) de la LTC (Emerson Milling, paragraphe 26).
[50] À mon avis, l’analyse et la conclusion de la Cour dans l’arrêt Emerson Milling s’appliquent avec autant de pertinence aux appels interjetés en vertu du paragraphe 64(1) de la Loi sur les télécommunications.
[51] Dans l’arrêt Emerson Milling, notre Cour a également reconnu que le simple fait qu’une partie soutienne qu’un « critère juridique » est en cause ne suffit pas à justifier un appel. Les motifs d’appel sont parfois exprimés habilement afin de donner l’impression qu’ils soulèvent des questions juridiques alors que ce n’est pas le cas. En conséquence, il faut examiner le fond d