Hopital Juif de Readaptation c. M.R.N.

Hopital Juif de Readaptation c. M.R.N.
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2005-09-19
Référence neutre
2005 CCI 260
Numéro de dossier
2004-2032(EI)
Juges et Officiers taxateurs
Pierre Archambault
Sujets
Loi sur l'assurance-emploi
Contenu de la décision
Référence : 2005CCI260
Date :20050919
Dossier : 2004-2032(EI)
ENTRE :
HÔPITAL JUIF DE RÉADAPTATION,
appelante,
et
LE MINISTRE DU REVENU NATIONAL,
intimé,
et
FRANCE BOUCHER,
intervenante.
MOTIFS DU JUGEMENT
(Prononcés oralement à l'audience le 23 mars 2005
à Montréal (Québec) et modifiés pour plus de clarté et de précision.)
Le juge Archambault
[1] L'Hôpital juif de réadaptation (Hôpital) interjette appel d'une décision du ministre du Revenu national (ministre) selon laquelle l'emploi occupé par l’intervenante, madame France Boucher, au cours de la période du 1er juillet 1999 au 21 avril 2003 (période pertinente) était assurable aux fins de la Loi sur l'assurance‑emploi (Loi).
[2] La question en litige porte essentiellement sur la nature de la relation contractuelle qui liait madame Boucher à l'Hôpital durant la période pertinente. Il faut décider si elle était liée par un contrat de travail ou bien par un contrat de service.
Contexte factuel
[3] Parmi les services que l'Hôpital offrait à sa clientèle durant la période pertinente, il y avait des services d'orthophonie. Il est utile de citer ici une description du travail d'un orthophoniste fournie par l'Ordre des orthophonistes et audiologistes du Québec (Ordre) :
L'orthophoniste et l'audiologiste sont des professionnels autonomes qui ont une formation universitaire de 2e cycle et qui sont inscrits au tableau des membres de l'Ordre des Orthophonistes et Audiologistes du Québec. Ils ont une expertise dans le domaine de la communication humaine et des troubles qui s'y rattachent.
[...]
L'orthophoniste est le professionnel à qui sont conférés les actes suivants :
• le dépistage, l'identification, l'évaluation, l'interprétation, le diagnostic, l'adaptation‑réadaptation et la prévention des troubles du langage oral et écrit, de la parole, de la voix, de la fonction oro‑pharyngée ainsi que des troubles cognitivo‑linguistiques de la communication;
• l'évaluation, la recommandation et l'élaboration de systèmes de communication alternatifs et la formation relative à leur utilisation;
• le counselling aux clients, à leur famille, aux intervenants en santé, en éducation, et autres personnes en ce qui concerne tous les aspects des troubles de la communication;
• l'élaboration, la mise en application de programmes de promotion, de prévention des troubles du langage et la supervision de programmes de dépistage;[1]
[...]
[4] Avant le début de la période pertinente, l'Hôpital comptait parmi ses employés plusieurs orthophonistes, dont deux qui travaillaient dans le service des traumatismes crâniens et trois en neurologie. Les services d'orthophonie n'étaient pas offerts uniquement aux patients de l'Hôpital (service interne). Il y avait également une demande pour de tels services pour les patients de centres hospitaliers de soins de longue durée de Laval (Centres ou service externe). À cette époque, l'Hôpital avait affecté un autre de ses orthophonistes salariés au service externe.
[5] Pour financer ce service, l'Hôpital a reçu de la Régie régionale de la santé et des services sociaux de Laval (Régie) une allocation budgétaire. Comme, je l'imagine, elle n'avait pas les ressources financières nécessaires pour établir des services d'orthophonie dans chacun des Centres (au nombre d'environ onze sur le territoire de Laval), la Régie a jugé opportun d'utiliser le personnel déjà existant de l'Hôpital pour fournir ce service. À cette fin, elle a donné à l'Hôpital une liste des Centres et des personnes responsables à chacun de ces Centres.
[6] Au début, la Régie n'a exercé que peu de contrôle sur le programme de soins orthophoniques offert aux Centres. Par la suite, peut‑être en raison d'un changement de personnel à la Régie, elle a exigé de l'Hôpital plus de données sur ce programme et l'Hôpital a dû lui fournir des rapports de plus en plus détaillés au cours des mois et des années qui ont suivi.
[7] Selon une structure organisationnelle que je qualifierais de bicéphale, les orthophonistes de l'Hôpital relevaient, d'une part, d'un chef de groupe des orthophonistes de l'Hôpital et, d'autre part, du chef du service auquel ils étaient affectés, par exemple, le chef du service des traumatismes crâniens ou du service de neurologie
[8] Pour l'encadrement des orthophonistes salariés du service interne, les chefs de services convoquaient des réunions où on discutait d'administration interne (affectations) et des problèmes relatifs aux patients. L'Hôpital effectuait également une évaluation du travail des orthophonistes. Le processus d'évaluation donnait aux salariés l'occasion de manifester leurs attentes aux chefs de groupe et permettait à ces derniers d'évaluer le travail des salariés. Aucune preuve n'a été fournie relativement au mode d'évaluation des orthophonistes salariés du service externe.
[9] Au moment de son engagement par l'Hôpital, madame Boucher ne détenait qu'un baccalauréat en orthophonie. Toutefois, elle avait déjà commencé son programme de maîtrise et avait effectué à l'Hôpital un stage (internat) à la fin de sa scolarité, mais avant la rédaction de son mémoire de maîtrise. C'est d'ailleurs en raison du travail qu'elle avait effectué au cours de ce stage que l'Hôpital lui a offert un travail au service externe vers la fin de l'hiver 1999[2].
[10] L'Hôpital et madame Boucher ont signé le 16 mars 1999 une entente (Entente) constatant leur accord et que je reproduis ici[3] :
ENTENTE
ENTRE
L'Hôpital juif de réadaptation, corporation légalement constituée ayant son siège social au 3205 Place Alton Goldbloom, Chomedey, Laval (Québec) H7V 1R2, ci‑après appelé L'Hôpital
ici représenté par M. André Ibghy, sont président dûment autorisé
ET
France Boucher, Agent ré‑éducateur de la parole et du langage
Considérant le mandat de centre régional en déficience physique dévolue [sic] par la Régie Régionale de Laval à l'Hôpital.
Considérant le protocole d'entente intervenu entre l'Hôpital et France Boucher
Considérant la mission, le besoin de services d'orthophonie pour les clientèles hébergées en CHSLD de Laval.
OBJET DE L'ENTENTE
Les parties conviennent de confier à France Boucher la responsabilité de la provision des services en orthophonie pour les clientèles hébergées en CHSLD.
DURÉE DU CONTRAT
Entre le 1er avril 1999 et le 30 septembre 1999, renouvelable.
ENGAGEMENT DES PARTIES
France Boucher s'engage à desservir les clientèles hébergées en CHSLD de Laval selon ses disponibilités et les besoins de la clientèle.
La clientèle sera constituée de patients, de leur famille et du personnel‑traitant.
Les services seront offerts aux patients présentant soit une aphasie, une dysarthrie, des troubles de la communication associés à une démence, une dysphagie ou autres troubles de la communication d'origine neurologique (maladie de Parkinson, sclérose en plaques, etc.)
DÉTAILS DU SERVICE
Les services offerts incluront le traitement individuel ou en groupe et la formation pour les familles et le personnel‑traitant. France Boucher sera responsable pour la documentation du suivi selon les pré‑requis de l'Ordre des Orthophonistes et Audiologistes du Québec.
France Boucher sera responsable pour un rapport des services.
France Boucher sera responsable pour l'adhésion à l'Ordre des Orthophonistes et Audiologistes du Québec ainsi qu'une assurance responsabilité professionnelle.
Les rapports seront remis à l'hôpital juif de réadaptation.
M. André Ibghy désigne Mme Donna Bleier comme individu de liaison pour ce contrat.
L'Hôpital juif de réadaptation s'engage à défrayer les services pour un montant n'excédant pas $ 14,500.
En foi de quoi, les parties ont signé à Laval le 16 jour de mars 1999.
[Je souligne.]
[11] Comme on peut le constater, l'Entente ne qualifie pas sa nature ni ne précise de quelle manière devait être calculée la rémunération de madame Boucher pour ses services. Toutefois, madame Boucher croyait qu’elle était engagée comme salariée et qu'elle recevrait la rémunération normalement versée aux orthophonistes de l'Hôpital. Elle n'a appris son taux horaire que lorsqu'elle a reçu son premier chèque. Pour obtenir celui‑ci, elle a dû remplir un document établi par l'Hôpital. Le modèle de ce document que madame Boucher a produit en preuve porte le logo de l'Hôpital et celui des hôpitaux d'enseignement affiliés à l'Université McGill; il est ainsi rédigé[4] :
HÔPITAL JUIF DE RÉADAPTATION
JEWISH REHABILITATION HOSPITAL
3205 Place Alton Goldbloom • LAVAL, QUÉBEC, H7V 1R2 • (514) 688-9550 • FAX : (514) 688-3673
Honoraires Professionnels
Service d'orthophonie en CHSLD à Laval
Pour l'Hôpital Juif de réadaptation
18 janvier 2002
De France Boucher
2044 Boul. Des Seigneurs
Terrebonne, Québec, J6X 3N9
Période du 7 au 11 janvier 2002
Nombre d'heures :
24 heures
Période du 14 au 18 janvier 2002
Nombre d'heures :
24 heures
Total :
48 heures
1158.72
S.V.P. METTRE LA COPIE DU CALCUL DANS UNE ENVELOPPE POUR
PRÉSERVER LA CONFIDENTIALITÉ, MERCI[5]
Remettre le chèque de paie à Donna Bleier ou Fanny Singer
Département d'orthophonie
Merci
(signature, Donna Bleier)
Donna Bleier ou Fanny Singer
21 janvier 2002
Date
(signature)
France Boucher
18 janvier 2002
Date
Le nombre d'heures pour les deux semaines visées avait été fourni par madame Boucher. Le montant des honoraires a été inscrit à la main par une représentante de l'Hôpital.
[12] Tel que l'ont confirmé les deux représentantes de l'Hôpital qui ont témoigné à l'audience, soit mesdames Singer et Bleier, la rémunération de madame Boucher correspondait essentiellement au taux horaire versé aux orthophonistes salariés de l'Hôpital, majoré de 35 % pour tenir compte des vacances, des congés de maladie et des autres avantages sociaux dont jouissaient les salariés de l'Hôpital.
[13] Contrairement à ce qui est indiqué dans l'Entente, madame Boucher n'a pas été tenue de souscrire elle‑même une assurance responsabilité professionnelle. N'étant pas membre de l'Ordre, elle ne pouvait bénéficier de l'assurance que l'Ordre offrait à ses membres. Ce problème de couverture a d'ailleurs retardé le début de son contrat. En effet, ce n'est que le 8 juillet 1999 qu'elle a commencé son travail, après que l'Hôpital lui eut confirmé par lettre qu'elle était couverte par « le programme d'assurance des établissements du réseau de la santé et des services sociaux »[6]. Dans la même lettre, la directrice des services et programmes de réadaptation a écrit : « Ce sera un plaisir de vous compter parmi notre équipe [...] »
[14] Les services offerts par madame Boucher aux patients des Centres visaient deux types de problèmes : ceux de communication et ceux de dysphagie (difficulté à avaler). Son travail ne se limitait pas à traiter les patients. Comme elle offrait également de la formation au personnel des Centres où résidaient les patients et aux proches de ces patients, elle avait besoin de matériel de présentation que lui a fourni l'Hôpital ou dont le coût lui a été remboursé par l'Hôpital.
[15] L'Entente a été renouvelée le 21 septembre 1999 pour une période allant du 1er octobre 1999 au 31 mars 2000 (Contrat de renouvellement). Voici ce que ce contrat stipule[7] :
HÔPITAL JUIF DE RÉADAPTATION
JEWISH REHABILITATION HOSPITAL
3205 Place Alton Goldbloom • Laval, Qué., H7V 1R2 • (450) 688-9550 • FAX (450) 688-3673
CONTRAT DE RENOUVELLEMENT
Le 21 septembre 1999
Le contrat pour service en Orthophonie pour les clientèles hébergées en CHSLD est renouvelé pour une période de 6 mois entre le 1er octobre 1999 — 31 mars 2000. L'hôpital s'engage à continuer d'assurer France Boucher pour cette période ou jusqu'à ce qu'elle soit assurer [sic] par l'Ordre des Orthophonistes et Audiologistes du Québec. Elle sera payée à l'échelon 2 de salaire des orthophonistes. Elle sera payée à chaque semaine. Un rapport final des services sera requis.
(signature)
France Boucher
(signature)
Donna Bleier, M.Sc.S‑LP (c)
(signature)
Nicole Payen, Directrice des Services
& Programmes de Réadaptation
[Je souligne.]
[16] Dans les faits, le travail de madame Boucher a été interrompu du mois de novembre 1999 au mois d'avril 2001 en raison d'un accident qu'elle a eu.
[17] Les parties n'ont signé aucune autre entente écrite traitant des conditions du renouvellement du contrat de madame Boucher. Quelques tentatives pour conclure une entente ont quand même été faites, mais sans succès. D'après le témoignage de madame Singer, orthophoniste qui était la supérieure de madame Boucher, un des cadres de l'Hôpital aurait suggéré de régulariser la situation de madame Boucher pour que le contrat reflète le fait qu'elle était employée de l'Hôpital. Ce qui suit est un des projets de contrat (Projet no 1)[8] :
CONTRAT
ENTRE : HÔPITAL JUIF DE RÉADAPTATION, un établissement dûment constitué en vertu de la Loi sur les services de santé et services sociaux L.R.Q. c. S-S [sic], ayant son siège social au 3205 Place Alton Goldbloom, Chomedey, district de Laval, représenté par Hélène Brunette dûment autorisée.
(ci‑après appelé [l'Hôpital])
ET :
(ci‑après appelé [sic] [l'employée])
1. L'Hôpital retient les services de l'employée pour remplir un poste sous la direction des services d'orthophonie pour desservir les clientèles en CHSLD.
2. L'emploi débutera le 5 juin et se terminera le 5 décembre. Cette entente se renouvellera automatiquement à l'expiration du premier terme, pour des périodes successives de 6 mois chacune, selon les mêmes termes et conditions, à moins d'avis contraire d'une des parties signifié trente (30) jours avant l'expiration du terme en cours.
3. Pendant la durée de l'emploi définie au paragraphe 2 ci‑haut, les conditions de travail de l'employée seront régies par les normes et pratiques de gestion des employés syndicables mais non syndiqués.
4. L'Hôpital pourra mettre fin à cette entente et à l'emploi de l'employée moyennant un préavis de trente (30) jours ou le paiement d'une indemnité équivalent à un mois de salaire. Toutefois pour un motif sérieux, l'Hôpital pourra mettre fin à cette entente et à l'emploi de l'employée en tout temps sans être obligé de donner quelque préavis ou indemnité que ce soit à l'employée. (entendu par l'employé [sic] et l'employeur pour s'appliquer)
5. L'employée reconnaît qu'elle n'aura droit à quelques recours [sic] que ce soit contre L'Hôpital en raison de la terminaison de son emploi à la fin de son terme tel que défini au paragraphe 2 ci‑haut.
6. L'employée sera payée à toutes les deux semaines.
SIGNÉ À LAVAL CE
Pour l'Hôpital
pour France Boucher
[Je souligne.]
[18] Selon madame Boucher, elle n'a jamais signé ce projet de contrat parce qu'on ne lui avait jamais indiqué le montant précis de sa rémunération. Madame Singer, qui devait obtenir cette information, est partie en congé de maladie. Par la suite, on a convenu d'une rémunération horaire de 35 $ mais il n'y a eu aucune entente écrite stipulant ce taux. Selon madame Boucher, cette rémunération correspondait à celle d'un orthophoniste salarié de l'Hôpital de l'échelon 7 ou 8[9].
[19] Un autre projet de contrat (Projet no 2) aurait été rédigé au début de l'année 2003. Voici ce qu'il stipule[10] :
Hôpital juif de réadaptation
Jewish Rehabilitation Hospital
CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE
NON RENOUVELABLE
ENTRE : HÔPITAL JUIF DE RÉADAPTATION, un établissement dûment Constitué en vertu de la Loi sur les services de santé et services sociaux L.R.Q. c. S-S [sic], ayant son siège social au 3205 Place Alton Goldbloom, Chomedey, district de Laval, représenté par Madame Félicia Guarna, directrice [sic] des programmes et services, dûment autorisée.
(ci‑après appelé [l'Hôpital])
ET : Madame France Boucher
(ci‑après appelé [sic] [l'orthophoniste])
1. L'Hôpital retient les services contractuels de l'orthophoniste Madame France Boucher pour effectuer des heures d'appoint dans différents programmes du service d'orthophonie de la direction des programmes et services de réadaptation.
2. L'emploi débutera le 5 mai 2003 et se terminera le 4 août 2003.
3. Au cours de cette période, Madame Boucher sera payée au même taux horaire que lors du précédant [sic] contrat soit un taux de trente‑cinq dollars (35.00$) de l'heure pour un maximum de trente‑cinq heures par semaine.
4. L'Hôpital pourra mettre fin à cette entente et conséquemment à l'emploi de l'orthophoniste moyennant un préavis de quinze (15) jours ou le paiement d'une indemnité équivalent à quinze (15) jours de salaire. Toutefois pour un motif sérieux, l'Hôpital pourra mettre fin à cette entente et à l'emploi de l'orthophoniste en tout temps sans être obligé de donner quelque préavis ou indemnité que ce soit à l'orthophoniste.
5. L'employée reconnaît qu'elle n'aura droit à quelques [sic] recours que ce soit contre L'Hôpital lors de la fin de son contrat de travail tel que défini au paragraphe 2 ci‑haut.
SIGNÉ À LAVAL CE
Orthophoniste
Hôpital par :
(dûment autorisée)
[Je souligne.]
[20] Ce contrat n'a jamais été signé en raison du refus de l'Hôpital. Peut‑être cela a‑t‑il un rapport avec cette lettre de reproche[11] :
Hôpital juif de réadaptation
Jewish Rehabilitation Hospital
Le 1er may [sic], 2003
Madame Boucher,
La présente fait suite à notre rencontre du 29 avril 2003, date à laquelle nous vous avons remis une lettre dans laquelle nous avons cité les raisons pour lesquelles nous avons dû vous retirer du programme régional des services spécialisés en orthophonie dans les CHSLD. De plus, nous vous avons offert la possibilité d'avoir un contrat de services[12] pour une durée de 3 mois, soit du 5 mai au 4 août 2003, pour effectuer des heures d'appoint dans différents programmes du service d'orthophonie de la direction des programmes et services de réadaptation.
A cette même rencontre, nous étions surpris d'apprendre que le mardi 22 avril 2003, vous vous êtes présentée dans le CHSLD l'Orchidée Blanche pour continuer à faire des interventions en orthophonie. A plusieurs reprises Mme Ménard, votre supérieure immédiate vous a demandé de cesser les interventions le 17 avril, donc nous jugeons cette situation inacceptable. De plus, lors de notre rencontre, il a fallu vous interdire de retourner au CHSLD l'Orchidée Blanche puisque vous aviez toujours l'intention de finaliser vos interventions à une date ultérieure.
Pendant la rencontre, nous avons constaté un manque d'écoute de votre part qui engendrait parfois un manque de compréhension de certaines consignes que nous vous formulions. En conséquence, nous croyons que si ce comportement perdure, il pourrait causer des difficultés lors de la supervision de vos activités cliniques durant la durée du contrat.
Veuillez agréer, Madame Boucher, mes salutations distinguées.
(signature)
Félicia Guarna
Directrice des services et programmes de réadaptation
FG/aa
c.c. : Hélène Brunette, chef de services des ressources humaines
Suzanne Ménard, Chef intérimaire du service d'orthophonie
[Je souligne.]
Analyse
[21] La question en litige est de savoir si madame Boucher occupait un emploi assurable aux fins de la Loi. La disposition pertinente est l’alinéa 5(1)a) de la Loi, qui édicte ce qui suit :
5. (1) Sous réserve du paragraphe (2), est un emploi assurable :
a) l'emploi exercé au Canada pour un ou plusieurs employeurs, aux termes d'un contrat de louage de services ou d'apprentissage exprès ou tacite, écrit ou verbal, que l'employé reçoive sa rémunération de l'employeur ou d'une autre personne et que la rémunération soit calculée soit au temps ou aux pièces, soit en partie au temps et en partie aux pièces, soit de toute autre manière;
5(1) Subject to subsection (2), insurable employment is
(a) employment in Canada by one or more employers, under any express or implied contract of service or apprenticeship, written or oral, whether the earnings of the employed person are received from the employer or some other person and whether the earnings are calculated by time or by the piece, or partly by time and partly by the piece, or otherwise;
[Je souligne.]
[22] Cet article définit un emploi assurable comme comprenant l'emploi exercé en vertu d’un contrat de louage de services (ou, pour employer le terme synonyme, un contrat de travail[13]). Or, la Loi ne définit pas ce qui constitue un tel contrat. Comme l'Entente est intervenue au Québec et que le contrat de louage de services est une notion de droit civil que l’on trouve dans le Code civil, c'est en vertu des dispositions pertinentes de ce code qu'il faudra déterminer la nature de ce contrat[14].
[23] Les dispositions les plus pertinentes pour déterminer l'existence d'un contrat de travail au Québec et le distinguer du contrat de service sont les articles 2085, 2086, 2098 et 2099 du Code civil :
Contrat de travail
2085 Le contrat de travail est celui par lequel une personne, le salarié, s'oblige, pour un temps limité et moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d'une autre personne, l'employeur.
2086 Le contrat de travail est à durée déterminée ou indéterminée.
Contrat d'entreprise ou de service
2098 Le contrat d'entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l'entrepreneur ou le prestataire de services, s'engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s'oblige à lui payer.
2099 L'entrepreneur ou le prestataire de services a le libre choix des moyens d'exécution du contrat et il n'existe entre lui et le client aucun lien de subordination quant à son exécution.
[Je souligne.]
[24] Lorsqu'on analyse ces dispositions du Code civil, il en ressort clairement qu'il y a trois conditions essentielles quant à l'existence d'un contrat de travail : i) une prestation de travail fournie par le salarié; ii) une rémunération pour ce travail payée par l'employeur; et iii) un lien de subordination. Ce qui distingue nettement le contrat de service du contrat de travail, c'est l'existence du lien de subordination, c'est‑à‑dire le fait pour l'employeur d'avoir un pouvoir de direction ou de contrôle sur le travailleur.
[25] Dans la doctrine, les auteurs se sont interrogés sur la notion de « pouvoir de direction ou de contrôle » et son revers, le « lien de subordination ». Voici ce qu'écrit Robert P. Gagnon[15] :
c) La subordination
90 — Facteur distinctif — L'élément de qualification du contrat de travail le plus significatif est celui de la subordination du salarié à la personne pour laquelle il travaille. C'est cet élément qui permet de distinguer le contrat de travail d'autres contrats à titre onéreux qui impliquent également une prestation de travail au bénéfice d'une autre personne, moyennant un prix, comme le contrat d'entreprise ou de service régi par les articles 2098 et suivants C.c.Q. Ainsi, alors que l'entrepreneur ou le prestataire de services conserve, selon l'article 2099 C.c.Q., « le libre choix des moyens d'exécution du contrat » et qu'il n'existe entre lui et son client « aucun lien de subordination quant à son exécution », il est caractéristique du contrat de travail, sous réserve de ses termes, que le salarié exécute personnellement le travail convenu sous la direction de l'employeur et dans le cadre établi par ce dernier.
[...]
92 — Notion — Historiquement, le droit civil a d'abord élaboré une notion de subordination juridique dite stricte ou classique qui a servi de critère d'application du principe de la responsabilité civile du commettant pour le dommage causé par son préposé dans l'exécution de ses fonctions (art. 1504 C.c.B.‑C.; art. 1463 C.c.Q.). Cette subordination juridique classique était caractérisée par le contrôle immédiat exercé par l'employeur sur l'exécution du travail de l'employé quant à sa nature et à ses modalités. Elle s'est progressivement assouplie pour donner naissance à la notion de subordination juridique au sens large. La diversification et la spécialisation des occupations et des techniques de travail, ont en effet, rendu souvent irréaliste que l'employeur soit en mesure de dicter ou même de surveiller de façon immédiate l'exécution du travail. On en est ainsi venu à assimiler la subordination à la faculté, laissée à celui qu'on reconnaîtra alors comme l'employeur, de déterminer le travail à exécuter, d'encadrer cette exécution et de la contrôler. En renversant la perspective, le salarié sera celui qui accepte de s'intégrer dans le cadre de fonctionnement d'une entreprise pour la faire bénéficier de son travail. En pratique, on recherchera la présence d'un certain nombre d'indices d'encadrement, d'ailleurs susceptibles de varier selon les contextes : présence obligatoire à un lieu de travail, assignation plus ou moins régulière du travail, imposition de règles de conduite ou de comportement, exigence de rapports d'activité, contrôle de la quantité ou de la qualité de la prestation, etc. Le travail à domicile n'exclut pas une telle intégration à l'entreprise.
[26] Ajoutons que ce qui est la marque d'un contrat de travail, ce n'est pas le fait que la direction ou le contrôle a été exercé effectivement par l'employeur, mais le fait qu'il avait le pouvoir de l'exercer. Dans Gallant c. M.R.N., [1986] A.C.F. no 330 (Q.L.), le juge Pratte de la Cour d'appel fédérale affirme :
[...] Ce qui est la marque du louage de services, ce n'est pas le contrôle que l'employeur exerce effectivement sur son employé, c'est plutôt le pouvoir que possède l'employeur de contrôler la façon dont l'employé exécute ses fonctions. [...]
[Je souligne.]
[27] De plus, dans Groupe Desmarais Pinsonneault & Avard Inc. c. Canada (M.R.N.), 2002 CAF 144, (2002), 291 N.R. 389, le juge Noël écrit :
5. La question que devait se poser le premier juge était de savoir si la société avait le pouvoir de contrôler l'exécution du travail des travailleurs et non pas si la société exerçait effectivement ce contrôle. Le fait que la société n'ait pas exercé ce contrôle ou le fait que les travailleurs ne s'y soit pas senti assujettis lors de l'exécution de leur travail n'a pas pour effet de faire disparaître, réduire ou limiter ce pouvoir d'intervention que la société possède, par le biais de son conseil d'administration.
[28] À mon avis, les règles régissant le contrat de travail en droit québécois ne sont pas identiques à celles de la common law et, par conséquent, il n'est pas approprié d'appliquer des décisions de common law comme les arrêts Wiebe Door Services Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1986] 3 C.F. 553 (C.A.F.) et 671122 Ontario Ltd. c. Sagaz Industries Canada Inc., [2001] 2 R.C.S. 983, 2001 CSC 59. Au Québec, un tribunal n'a pas d'autre choix que de conclure à l'existence ou à l'absence du lien de subordination pour pouvoir conclure qu'un contrat constitue un contrat de travail ou bien un contrat de service. C'est ce que le juge Létourneau de la Cour d'appel fédérale a fait dans l'affaire D & J Driveway[16], où il a conclu à l'absence d'un contrat de travail en se fondant sur les dispositions du Code civil et, en particulier, en constatant l'absence d'un lien de subordination, lequel il a décrit comme « la caractéristique essentielle du contrat de travail »[17].
[29] Voici certaines des raisons que j'ai exposées dans l'article sur Wiebe Door pour justifier ma conclusion[18] :
[64] Lorsque l'on compare les règles du Code civil et celles de la common law, il ressort clairement qu’elles sont différentes quant aux conditions nécessaires à l’existence d’un contrat de travail. Celles du Code civil sont de droit écrit et « aucune cour de justice ne peut changer la règle écrite ». Le Code civil requiert l'existence d'un lien de subordination : il s'agit là d'un des trois éléments essentiels à l’existence d’un contrat de travail, les deux autres étant le travail et la rémunération. Les règles de la common law, de droit prétorien, sont flexibles et ainsi peuvent être modifiées par les tribunaux au besoin. C'est ainsi que le critère de contrôle, jadis le seul utilisé par les tribunaux, a été délaissé parce qu'on le jugeait « d'une simplicité trompeuse ». Il « s'est révélé tout à fait inapplicable pour ce qui est des [...] travailleurs hautement qualifiés, qui possèdent des aptitudes bien supérieures à la capacité de leur employeur à les diriger ». En ce qui concerne le contrôle, « analysis of the extent and degree of such control is not in itself decisive. » La « notion de contrôle n'est pas toujours en soi concluante malgré l'importance qu'il faut lui prêter » et « aucun critère universel ne permet de déterminer, de façon concluante, si une personne est un employé ou un entrepreneur indépendant ». « La question centrale est de savoir si la personne qui a été engagée pour fournir les services les fournit en tant que personne travaillant à son compte ». Les tribunaux de common law ayant abandonné le critère de contrôle pour adopter l'approche de la relation globale, il leur est donc possible de conclure à l'existence d'un contrat de travail sans tirer de conclusion de fait (finding of fact) quant à l'existence d'un droit de contrôle.
[65] Or, au Québec, en raison de la primauté de l'article 2085 C.c.Q., les juges sont tenus d'en arriver à une conclusion sur l'existence d'un lien de subordination pour décider si toutes les conditions nécessaires à l'existence d'un contrat de travail sont réunies. Il en est de même quant à l'existence d'un contrat de service : il doit y avoir absence de lien de subordination (art. 2099 C.c.Q.). En vertu du Code civil, une fois que l’existence du lien de subordination est établie, il n’est pas nécessaire de considérer les autres critères, comme celui de l’entreprise, comportant notamment les trois éléments suivants : la propriété des outils, la possibilité de profit et le risque de perte. Avec beaucoup d'égards pour les tenants de l'opinion contraire, il n’est pas possible non plus de conclure que le critère de contrôle est neutre, que trop de poids peut être accordé au lien de subordination et que, pour décider sur l'existence d'un contrat de travail régi par le Code civil, ce critère n'est pas un bon indice de la nature du contrat entre les parties. De telles conclusions seraient possibles, cependant, dans l’application des principes de la common law. À part le travail et la rémunération, le lien de subordination (le droit de direction ou de contrôle) est le seul critère décisif. C'est, je crois, ce que laisse entendre le juge Décary au paragraphe 114 de l'arrêt Wolf, lorsqu'il écrit :
[...] Je peux ajouter que je trouve quelque peu curieux que le contrôle soit énuméré parmi les facteurs à prendre en considération dans une analyse dont l'objectif est précisément de déterminer, au regard du Code civil du Québec, s'il y a un contrôle ou non.
[66] Par conséquent, l'approche adoptée dans Sagaz et Wiebe Door est incompatible avec les dispositions pertinentes du Code civil. Le professeur Duff adopte une conclusion substantiellement semblable :
[...] Dans la plupart des causes fiscales, les tribunaux se sont fondés sur le critère général adopté dans l'arrêt Wiebe Door qui correspond au droit privé des provinces de common law, mais diffère du critère de contrôle ou de subordination contenu dans le CcQ. Ni la LIR, ni aucune autre loi fédérale, ne dissocie explicitement la signification de ce terme du droit civil du Québec, pas plus que le texte de la LIR n'indique de façon nécessairement implicite que le sens du mot à des fins fiscales devrait être interprété selon sa définition en common law. Encore une fois, la présomption selon laquelle le législateur avait peut‑être l'intention d'appliquer la distinction entre employés et entrepreneurs indépendants uniformément à l'ensemble du Canada ne devrait pas l'emporter sur la confirmation explicite du bijuridisme canadien dans le nouvel article 8.1 de la Loi d'interprétation fédérale et le préambule de la Loi d'harmonisation. Ainsi, dans la mesure où les décisions fiscales rendues au Québec se fondent sur l'arrêt Wiebe Door plutôt que sur le CcQ ou comme critère distinct s'ajoutant au CcQ, elles ne sont pas compatibles avec le nouvel article 8.1 de la Loi d'interprétation fédérale. D'autre part, lorsqu'un tribunal renvoie au critère général de l'arrêt Wiebe Door afin d'appliquer le critère de contrôle ou de subordination, la complémentarité est maintenue et il n'est pas nécessaire d'appliquer l'article 8.1[19]. En pratique toutefois, le critère général de Wiebe Door risque de ne pas être compatible avec l'importance que le CcQ accorde au seul critère de la subordination.
[Je souligne.]
[67] Tant le juge MacGuigan dans Wiebe Door que la juge Desjardins dans Wolf ont cru que les règles de droit civil et de common law en matière de contrats de travail étaient identiques. Cette dernière s'exprime en effet ainsi :
48 Dans l'affaire Hôpital Notre-Dame de l'Espérance et Théoret c. Laurent, [1978] 1 R.C.S. 605, un cas de responsabilité civile délictuelle, la Cour suprême du Canada a été appelée à déterminer si un médecin était un employé de l'hôpital où la partie plaignante avait été traitée. Le juge Pigeon, au nom de la Cour, a cité et approuvé André Nadeau, Traité pratique de la responsabilité civile délictuelle, (Montréal: Wilson & Lafleur, 1971), page 387, qui avait fait remarquer que « le critère essentiel destiné à caractériser les rapports de commettant à préposé est le droit de donner des ordres et instructions au préposé sur la manière de remplir son travail » (page 613). Le juge Pigeon avait alors cité la célèbre affaire Curley v. Latreille (1920), 60 R.C.S. 131, où il avait été noté que la règle était identique à la common law sur ce point (ibid., aux pages 613 et 614).
49 En conséquence, la distinction entre un contrat de travail et un contrat de service aux termes du Code civil du Québec peut être examinée à la lumière des critères élaborés au cours des années, tant en droit civil qu'en common law.
[Je souligne.]
[68] L'affirmation attribuée au juge Pigeon, qui se référait à l'arrêt Curley, quant à l'identité, dans les deux systèmes juridiques, de la règle pour déterminer l'existence d'un contrat de travail, est erronée pour deux raisons. D'abord, ce n'est pas ce qu'il a dit. De plus, comme on l'a vu plus haut, les règles de la common law et du droit civil ne sont pas identiques en ce qui concerne les éléments constitutifs essentiels du contrat de travail.
[69] Le débat dans Curley — tout comme dans Hôpital Notre‑Dame de façon principale — portait sur la responsabilité du maître pour le fait d'autrui (le serviteur) et non sur le statut juridique du serviteur. C'est donc en traitant de la responsabilité du fait d'autrui et non pas des éléments constitutifs essentiels d'un contrat de travail que le juge Pigeon a affirmé dans Hôpital Notre‑Dame l'identité de règles du droit civil et de la common law, comme le révèlent les deux extraits suivants :
Pour ce qui est maintenant de la faute initiale, la responsabilité de l'hôpital me paraît également dépourvue de base juridique. Pour le tenir responsable, il faudrait se fonder sur le dernier alinéa de l'art. 1054 C.c.
Les maîtres et commettants sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et ouvriers dans l'exécution des fonctions auxquelles ces derniers sont employés.
L'arrêt Curley c. Latreille [...] a fixé la jurisprudence québécoise dans le sens de l'interprétation littérale des mots « dans l'exécution des fonctions », sens littéral qui correspond à celui de la version anglaise : « in the performance of the work ». L'on a expressément noté que ce sens est également celui de la règle suivie sous la common law. On n'a donc pas admis le sens large que la jurisprudence française a donné aux mots « dans les fonctions » de l'art. 1384 C.N. et qui a pour conséquence que l'on retient la responsabilité à l'égard d'actes qui ne sont accomplis qu'« à l'occasion des fonctions » et ne s'y rattachent que par des circonstances de temps, de lieu ou de service.
[p. 611]
[...] Dans le cas présent, les soins médicaux n'ont pas été donnés à madame Laurent en vertu d'un contrat avec l'hôpital mais avec le docteur Théoret. Puisque dans Curley c. Latreille on a reconnu que la règle québécoise est sur ce point identique à celle de la common law, je me permettrai de reproduire la phrase suivante du juge Aylesworth de la Cour d'appel de l'Ontario citée par le juge Hall dans The Trustees of the Toronto General Hospital c. Matthews [[1972] R.C.S. 435] (à la p. 439) :
[TRADUCTION] Les causes en question, tant ici qu'en Angleterre, montrent clairement, je crois, que la responsabilité de l'hôpital pour les omissions ou actes négligents d'un employé envers un patient dépend surtout des faits particuliers de l'espèce, c'est-à-dire des services que l'hôpital s'engage à fournir et du rapport qui lie le médecin ou chirurgien à l'hôpital.
[pp. 613 et 614]
[Je souligne.]
[70] En outre, c’est dans Curley que le juge Mignault, après avoir constaté que plusieurs juges de la Cour d'appel avaient « assimilé notre droit [civil] quant à la responsabilité des maîtres et des commettants, au droit anglais », a fait sa mise en garde contre la tentation « de sortir d'un système juridique pour chercher des précédents dans un autre système ». Ainsi, tant dans Hôpital Notre‑Dame que dans Curley, l'identité des règles n'a été reconnue que pour la responsabilité civile et non pas pour les éléments constitutifs essentiels à l'existence d'un contrat de travail. [...]
[...]
[72] Dans Wiebe Door, le juge MacGuigan a adopté l'approche qu'avait suivie le Conseil privé de Londres — le premier tribunal à énoncer le critère de l'entreprise — dans l'arrêt Montreal Locomotive. Comme le litige dans Montreal Locomotive a pris naissance au Québec, certains ont pu croire que le critère de l’entreprise pouvait être appliqué dans la province de Québec. Deux remarques s’imposent. D’abord, il ne s'agissait nullement dans cette affaire‑là de déterminer la nature d’un contrat de travail régi par le droit du Québec; on avait plutôt à déterminer dans quelle mesure la société Montreal Locomotive était assujettie à des taxes municipales comme « occupant » d'un immeuble. Cette société avait vendu son terrain à la Couronne et s'était engagée à construire une usine et à l'exploiter comme mandataire de la Couronne. Il fallait donc décider dans cette affaire qui était l'occupant et, pour ce faire, on devait établir si Montreal Locomotive exploitait une entreprise pour son propre compte ou pour le compte de la Couronne. D'autre part, pour régler cette question dans Montreal Locomotive, Lord Wright se serait inspiré, selon le juge MacGuigan dans Wiebe Door, d'un article d'un avocat américain. Le Conseil privé n'a donc pas établi de règles régissant le contrat de travail au Québec et n'a même pas utilisé non plus les règles de droit civil en matière contractuelle pour résoudre la question dont il se trouvait saisi.
[73] En conclusion, depuis l'entrée en vigueur du Code civil en 1994 et de l'article 8.1 LI en 2001, il ne convient plus d'appliquer les décisions de common law, comme Sagaz et Wiebe Door, pour déterminer quels sont les éléments constitutifs essentiels d'un contrat de travail québécois. Il faut plutôt appliquer les dispositions pertinentes du Code civil, qui définissent de façon claire et précise le contrat de travail. [...]
[30] Ayant conclu qu'il était inapproprié d'utiliser des précédents de common law, j'ai par la suite proposé dans le même article la démarche qui devrait être suivie lorsque cette Cour doit appliquer les dispositions du Code civil. Voici le résumé que j'en ai fait :
2.4. RESUME DE L'APPROCHE
[124] En résumé, l'approche suggérée dans la deuxième partie de l'article permet au tribunal de résoudre le litige qu'on lui a présenté, c'est‑à‑dire de conclure à l'existence ou à l'inexistence d'un contrat de travail. C'est au justiciable que revient la tâche de faire la pre