Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et al. c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)

Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et al. c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2020-07-17
Référence neutre
2020 TCDP 20
Numéro(s) de dossier
T1340/7008
Décideur(s)
Marchildon, Sophie; Lustig, Edward P.
Type de la décision
Décision sur requête
Motifs de discrimination
l'origine nationale ou ethnique
race
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence : 2020 TCDP
20
Date : le
17 juillet 2020
Numéro du dossier :
T1340/7008
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada
- et -
Assemblée des Premières Nations
les plaignantes
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Procureur général du Canada
(représentant le ministre des Affaires autochtones et du Nord canadien)
l'intimé
- et -
Chiefs of Ontario
- et -
Amnistie internationale
- et -
Nation Nishnawbe Aski
les parties interessées
Décision sur requête
Membre :
Sophie Marchildon
Edward P. Lustig
Table des matières
I. Contexte 1
II. Position des parties 16
A. Position de la Société de soutien 16
B. Position de l’Assemblée des Premières Nations 20
C. Position des Chiefs of Ontario 24
D. Position de la Nation Nishnawbe Aski 25
E. Position du Congrès des peuples autochtones 26
F. Position de la Commission canadienne des droits de la personne 27
G. Position d’Amnistie internationale 29
H. Position du Canada 30
I. Faits survenus après l’audience 34
III. Considérations générales sur les critères d’admissibilité aux fins de l’application du principe de Jordan 34
A. Considérations qui ne s’appliquent qu’aux fins du principe de Jordan 34
B. Objectif du principe de Jordan et contexte d’admissibilité 36
C. Recours à l’expression « tous les enfants des Premières Nations » par la formation 41
D. Objectif du maintien de compétence par la formation 46
E. Structure 46
IV. Question I 47
A. Introduction 47
B. Identité des Premières Nations et catégories de personnes des Premières Nations admissibles aux fins de l’application du principe de Jordan 49
C. Droit des Premières Nations à l’autodétermination 50
D. Droit international 51
E. Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis 61
F. Loi sur les Indiens 65
G. Traités et article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 68
H. Portée de la plainte 79
I. Conclusion 83
J. Ordonnance 89
V. Question II 89
A. Cadre juridique 89
B. Effet discriminatoire du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens et traitement défavorable qui en résulte pour les enfants des Premières Nations 98
C. Projet de loi S‑3 et dispositions sur l’émancipation 104
D. Ordonnance 105
VI. Question III 105
A. Structure 106
B. Analyse 106
VII. Ordonnances 121
VIII. Maintien de la compétence 122
I. Contexte
[1] Les plaignantes, la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada (la « Société de soutien ») et l’Assemblée des Premières Nations (l’« APN »), ont déposé une plainte pour atteinte aux droits de la personne dans laquelle elles allèguent que le financement inéquitable des services d’aide à l’enfance dans les réserves des Premières Nations équivaut à de la discrimination fondée sur la race ou l’origine nationale ou ethnique, en contravention de l’article 5 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, ch. H-6 (la « LCDP »).
[2] Dans la décision Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et al. c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), 2016 TCDP 2 (la « Décision sur le bien‑fondé »), la formation a conclu que les plaignantes avaient établi le bien‑fondé de leur plainte selon laquelle les enfants et les familles des Premières Nations vivant dans des réserves et au Yukon se voient refuser l’égalité des services à l’enfance et à la famille ou sont défavorisés dans la fourniture de services à l’enfance et à la famille, en violation de l’article 5 de la LCDP.
[3] Dans la Décision sur le bien‑fondé, la formation a jugé que la définition et l’application du principe de Jordan par le Canada étaient restreintes et inadéquates, ce qui entraînait des lacunes en matière de services, des retards et des refus pour les enfants des Premières Nations. Des retards étaient inhérents au processus de traitement des cas potentiels visés par le principe de Jordan. En outre, l’approche du gouvernement du Canada à l’égard des cas visés par le principe de Jordan était axée uniquement sur les conflits entre les gouvernements fédéral et provinciaux concernant des enfants atteints de multiples déficiences, plutôt que sur les conflits de compétence (y compris entre les ministères du gouvernement fédéral) visant tous les enfants des Premières Nations (et pas seulement ceux souffrant de déficiences multiples). Par conséquent, Affaires autochtones et Développement du Nord Canada (« AADNC »), maintenant Services aux Autochtones Canada (les « SAC »), s’est vu donner l’ordre d’appliquer immédiatement le principe de Jordan, dans sa pleine signification et sa pleine portée (voir la Décision sur le bien‑fondé, aux par. 379 à 382, 458 et 481).
[4] Trois mois après la Décision sur le bien‑fondé, AANC et Santé Canada ont indiqué avoir entamé des discussions concernant ce processus en vue d’élargir la définition du principe de Jordan, d’améliorer sa mise en œuvre et de cibler d’autres partenaires qui devraient prendre part à ce processus. Ils ont prévu qu’un délai de 12 mois serait nécessaire pour amener les Premières Nations, les provinces et les territoires à participer à ces discussions et à présenter des options en vue d’apporter des modifications au principe de Jordan.
[5] Dans une décision sur requête subséquente (2016 TCDP 10), la formation a précisé que son ordonnance enjoignait au gouvernement de mettre en œuvre immédiatement la pleine signification et la pleine portée du principe de Jordan et non pas d’entamer sur‑le‑champ des discussions pour revoir la définition à long terme. La formation a fait observer qu’il existe déjà une définition valable du principe de Jordan, qui a été adoptée par la Chambre des communes, et qu’il n’y a aucune raison pour laquelle cette définition ne pourrait pas être mise en œuvre immédiatement. AANC s’est vu ordonner de considérer immédiatement le principe de Jordan comme incluant tous les conflits de compétence (y compris ceux qui opposent des ministères fédéraux) et visant tous les enfants des Premières Nations (pas seulement ceux atteints de déficiences multiples). La formation a également indiqué que l’organisme gouvernemental qui est contacté en premier devrait payer pour les services sans procéder à un examen des politiques ni tenir de conférences sur le cas avant de fournir le financement (voir 2016 TCDP 10, aux par. 30 à 34).
[6] Par la suite, AANC a indiqué avoir pris les mesures suivantes afin de mettre en œuvre l’ordonnance de la formation :
le Ministère a corrigé son interprétation du principe de Jordan pour qu’il ne se limite plus aux enfants des Premières Nations qui vivent dans les réserves et qui ont des déficiences multiples nécessitant des soins de différents fournisseurs de services;
il a corrigé son interprétation du principe de Jordan pour qu’il s’applique à tous les conflits de compétence et qu’il englobe désormais ceux qui opposent les ministères fédéraux;
les services pour tout cas visé par le principe de Jordan ne devront pas être retardés en raison de conférences sur le cas ou d’examens des politiques;
des comités de travail comprenant des fonctionnaires, des directeurs généraux et des sous‑ministres adjoints de Santé Canada et d’AANC assureront la supervision et guideront la mise en œuvre de la nouvelle application du principe de Jordan et offriront une fonction d’appel.
[7] En outre, le Ministère a précisé qu’il entamerait des discussions avec les Premières Nations, les provinces et le Yukon concernant une stratégie à long terme. De plus, AANC a indiqué qu’il produirait un rapport annuel sur le principe de Jordan, qui ferait état, entre autres, du nombre de cas suivis et du montant des fonds dépensés pour traiter des cas particuliers. AANC a également mis à jour son site Web pour refléter les changements ci‑dessus et a affiché les coordonnées des personnes à contacter dans les cas visés par le principe de Jordan.
[8] Bien que la formation se soit réjouie de ces changements et des investissements prévus en vue d’appliquer la pleine signification et la pleine portée du principe de Jordan, elle avait encore quelques questions concernant les consultations et l’application intégrale du principe. Dans la décision 2016 TCDP 16, la formation a demandé des renseignements supplémentaires à AANC concernant les consultations tenues à l’égard du principe de Jordan et le processus de gestion des cas visés par ce principe. En outre, AANC a reçu l’ordre de fournir à l’ensemble des Premières Nations et des organismes des Services à l’enfance et à la famille des Premières Nations (SEFPN) les noms et les coordonnées des responsables du principe de Jordan dans chacune des régions.
[9] Enfin, la formation a fait remarquer que la nouvelle formulation du principe de Jordan par AANC semblait, encore une fois, plus restrictive que celle retenue par la Chambre des communes. Plus précisément, AANC limitait l’application du principe aux « enfants des Premières Nations vivant dans les réserves » (plutôt que de l’appliquer à tous les enfants des Premières Nations), de même qu’à [traduction] « ceux atteints de problèmes de santé et ceux qui présentent un problème spécifique à court terme qui nécessite une aide sociale et médicale ». La formation a ordonné à AANC d’appliquer immédiatement le principe de Jordan à tous les enfants des Premières Nations et non pas seulement à ceux qui vivent dans les réserves. Pour être en mesure d’évaluer pleinement les répercussions de la formulation d’AANC du principe de Jordan, la formation a également ordonné au Ministère d’expliquer pourquoi il a formulé sa définition du principe de manière à ce qu’elle s’applique uniquement aux enfants des Premières Nations [traduction] « atteints de problème de santé et à ceux qui présentent un problème spécifique à court terme qui nécessite une aide sociale et médicale » (voir 2016 TCDP 16, aux par. 107 à 120).
[10] En mai 2017, la formation a tiré des conclusions supplémentaires à la lumière des nouveaux éléments de preuve qui lui ont été présentés et elle en reproduit partiellement quelques‑unes ci‑dessous par souci de commodité :
Par conséquent, la formation conclut que la preuve présentée dans le cadre de la présente requête démontre que la définition du principe de Jordan appliquée par le Canada ne tient pas complètement compte des conclusions de la décision [sur le bien‑fondé] et qu’elle ne donne pas suffisamment suite aux ordonnances de la formation. Bien que le Canada ait élargi son application du principe de Jordan depuis la décision [sur le bien‑fondé] et qu’il ait éliminé certaines des restrictions qui existaient quant à l’utilisation du principe, il continue de restreindre l’application du principe à certains enfants des Premières Nations.
(Voir 2017 TCDP 14, au par. 67)
Par ailleurs, de nombreuses versions du principe de Jordan mettent l’accent sur les normes en matière de soins et les services comparables, mais cela ne répond pas aux conclusions de la décision [sur le bien-fondé] pour ce qui touche l’égalité réelle et le besoin d’offrir des services adaptés aux cultures (voir la décision [sur le bien‑fondé] au paragraphe 465). Ces normes ne devraient être utilisées que pour établir le niveau minimal de service. Pour assurer l’égalité réelle et la prestation de services adaptés aux cultures, il faut tenir compte des besoins particuliers des enfants et les évaluer; il faut également tenir compte des besoins qui découlent des désavantages historiques et du manque de services dans les réserves et autour de celles‑ci (voir la décision [sur le bien‑fondé] aux paragraphes 399 à 427).
(Voir 2017 TCDP 14, au par. 69)
Toutefois, les normes en matière de soins ne ciblent pas les lacunes dans les services offerts aux enfants des Premières Nations, que des services semblables soient offerts aux autres enfants canadiens ou non. Comme le document The Way Forward for the Federal Response to Jordan’s Principle – Proposed Definitions l’indique, dans la section sur les facteurs à considérer pour l’option no 1 : [Traduction] « L’accent qui est mis sur un conflit [paiement de services entre les administrations ou au sein de celles-ci] ne tient pas compte des lacunes potentielles dans les services lorsqu’aucune administration ne fournit les services requis. »
(Voir 2017 TCDP 14, au par. 71, ajout à la citation dans l’original)
Cette lacune potentielle dans les services a été soulignée dans l’affaire Pictou Landing [Conseil de la bande de Pictou Landing c. Canada (Procureur général), 2013 CF 342] et dans la décision [sur le bien‑fondé]. Lorsqu’une politique provinciale a empêché un adolescent des Premières Nations lourdement handicapé de recevoir des soins à domicile parce qu’il vivait dans une réserve, la Cour fédérale a jugé que le principe de Jordan existait précisément pour corriger ce genre de situation (voir Pictou Landing aux paragraphes 96 et 97).
Par ailleurs, les enfants des Premières Nations peuvent avoir besoin de services dont n’ont pas besoin les autres Canadiens, comme l’a expliqué la formation dans la décision [sur le bien‑fondé], aux paragraphes 421 et 422 :
[421] Lors d’une vaste recherche qu’elle a récemment menée afin d’évaluer la santé et le bien-être des membres des Premières Nations vivant dans une réserve, Dre Bombay a constaté que les enfants des survivants des pensionnats indiens avaient vécu davantage d’expériences négatives durant l’enfance et de plus grands traumatismes à l’âge adulte. Ces facteurs semblaient avoir contribué à la manifestation de symptômes de dépression plus importants chez les descendants des survivants des pensionnats indiens (voir l’annexe, pièce 53, p. 373; voir également la Transcription, vol. 40, aux pages 69 et 71).
[422] Le témoignage de Dre Bombay permet de comprendre les besoins des peuples autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille. De manière générale, il montre que ces besoins sont plus grands pour les Autochtones qui vivent dans les réserves. En mettant l’accent sur la prise en charge des enfants, le Programme des SEFPN, les modèles de financement correspondants et les autres ententes provinciales/territoriales connexes perpétuent les dommages causés par les pensionnats indiens plutôt que de tenter d’y remédier. L’histoire du système des pensionnats indiens et le traumatisme intergénérationnel qu’il a engendré s’ajoutent aux autres facteurs de risque qui touchent les enfants et familles autochtones, comme la pauvreté et les infrastructures médiocres, et montre bien que les membres des Premières Nations ont davantage besoin de recevoir des services à l’enfance et à la famille adéquats, incluant les mesures les moins perturbatrices et, surtout, des services adaptés aux particularités culturelles.
(Voir 2017 TCDP 14, au par. 72)
[11] De plus, dans la décision sur requête 2017 TCDP 14, la formation a tiré des conclusions supplémentaires qui sont pertinentes au regard des questions dont elle est saisie dans le cadre de la présente décision :
Par conséquent, il est inquiétant que le fait d’aller au-delà de la norme établie pour ce qui touche les soins soit « exceptionnel » compte tenu des conclusions de la décision [sur le bien‑fondé], que le Canada a acceptées et auxquelles il ne s’est pas opposé. La discrimination ciblée dans la décision [sur le bien‑fondé] est en partie causée par le manque de coordination entre les programmes, les politiques et les formules de financement sociaux et de santé et par la façon dont ils sont conçus et utilisés. Le but de ces programmes, de ces politiques et de ces formules de financement devrait être de répondre aux besoins des enfants et des familles des Premières Nations. Il faudrait améliorer la coordination entre les ministères fédéraux afin de s’assurer qu’ils répondent à ces besoins, qu’ils ne causent pas d’effets néfastes et que les services ne sont pas retardés ou refusés aux Premières Nations. Au cours de la dernière année, la formation a accordé au Canada une certaine souplesse pour mettre un terme à la discrimination ciblée dans la décision [sur le bien‑fondé]. Une réforme a été exigée. Toutefois, en se fondant sur les éléments de preuve présentés dans le cadre de cette requête concernant le principe de Jordan, on constate que le Canada veut continuer d’offrir des politiques et des pratiques qui ressemblent à celles qui ont été jugées discriminatoires. Les nouveaux programmes, politiques, pratiques et formules de financement mis en œuvre par le Canada devraient tenir compte des lacunes précédemment ciblées et ne devraient pas être une simple extension de pratiques antérieures qui n’ont pas fonctionné et qui étaient discriminatoires. Ces programmes, politiques, pratiques et formules de financement devraient être utiles, et corriger et prévenir la discrimination de façon efficace.
(Voir 2017 TCDP 14, au par. 73)
[Non souligné dans l’original.]
L’interprétation étroite que fait le Canada du principe de Jordan, le manque de coordination entre ses programmes axés sur les enfants et les familles des Premières Nations [...], l’accent qui est mis sur les politiques existantes et le fait d’éviter les coûts potentiellement élevés des services n’est pas l’approche appropriée pour mettre un terme à la discrimination. Au contraire, les décisions doivent être prises dans l’intérêt supérieur des enfants. Bien que les ministres de la Santé et des Affaires autochtones se soient engagés à soutenir l’intérêt supérieur des enfants, les renseignements qui proviennent de Santé Canada et d’AANC, comme le souligne la présente décision, ne cadrent pas avec ce qu’ont affirmé les ministres.
(Voir 2017 TCDP 14, au par. 74)
Dans l’ensemble, la formation estime que le Canada ne se conforme pas complètement aux ordonnances rendues précédemment relativement au principe de Jordan dans la présente affaire. Le Canada a adapté ses documents, ses communications et ses ressources pour les harmoniser avec sa définition et son utilisation élargies, mais encore trop étroites, du principe de Jordan. Le fait de présenter une définition fondée sur des critères, sans mentionner qu’il s’agit seulement d’une orientation, ne tient pas compte de tous les enfants des Premières Nations conformément au principe de Jordan. Par ailleurs, le fait de mettre l’accent sur les normes en matière de soins ne garantit pas une réelle égalité pour les enfants et les familles des Premières Nations, ce qui est particulièrement problématique puisque le Canada a avoué avoir eu de la difficulté à cibler les enfants qui satisfont aux critères du principe de Jordan et à encourager les parents d’enfants qui ont des besoins non satisfaits à se manifester (voir la transcription du contre‑interrogatoire de Mme Buckland à la page 43, lignes 1 à 8).
(Voir 2017 TCDP 14, au par. 75)
[12] Plus loin dans la décision, la formation a écrit ce qui suit :
En attendant qu’une réforme soit entreprise, le principe de Jordan demeure un moyen efficace de combler certaines des lacunes liées à la prestation des services aux enfants et aux familles des Premières Nations qui ont été cernées dans la décision [sur le bien‑fondé]; cependant, l’approche du Canada risque de perpétuer la discrimination et les lacunes relevées dans la décision [sur le bien‑fondé], surtout en ce qui a trait à l’allocation des fonds et des ressources réservés au règlement de certains de ces problèmes (voir la décision [sur le bien‑fondé] au paragraphe 356).
(Voir 2017 TCDP 14, au par. 78)
En dépit de cela, près d’un an depuis la décision d’avril 2016 et plus d’un an depuis la décision [sur le bien‑fondé], le Canada continue de restreindre la signification et l’objet du principe de Jordan. La formation estime que le Canada ne se conforme pas entièrement aux ordonnances rendues précédemment relativement au principe de Jordan. La formation doit rendre d’autres ordonnances en vertu des alinéas 53(2)a) et b) de la Loi pour s’assurer que le Canada applique le principe de Jordan dans toute sa signification et toute sa portée.
(Voir 2017 TCDP 14, au par. 80)
Les ordonnances rendues dans la présente décision doivent être lues conjointement avec les conclusions susmentionnées et avec les conclusions et les ordonnances contenues dans la décision [sur le bien‑fondé] et les décisions antérieures (2016 TCDP 2, 2016 TCDP 10 et 2016 TCDP 16). Le fait de séparer les ordonnances du raisonnement qui les sous‑tend n’aidera pas à mettre en œuvre les ordonnances de façon efficace et utile afin de répondre aux besoins des enfants des Premières Nations et de mettre un terme à la discrimination.
(Voir 2017 TCDP 14, au par. 133)
[13] Dans le même esprit que celui du paragraphe 16 de la décision 2019 TCDP 7, ce qui précède éclairera également certains des motifs de la présente décision sur requête.
[14] L’ordonnance rendue par le Tribunal le 26 mai 2017 (2017 TCDP 14) exigeait du Canada qu’il se fonde sur des principes clés pour définir et appliquer le principe de Jordan, l’un d’eux étant que le principe de Jordan est un principe qui place l’intérêt de l’enfant en priorité et qui s’applique également à tous les enfants des Premières Nations, qu’ils vivent dans une réserve ou non.
[15] Le Canada a contesté certains aspects de la décision 2017 TCDP 14 au moyen d’un contrôle judiciaire qui s’est ensuite terminé suivant une ordonnance par consentement du Tribunal modifiant essentiellement certains aspects des ordonnances, avec le consentement des parties, et traitant des délais et des conférences de gestion de cas clinique. Aucune partie à ce contrôle judiciaire n’a remis en question ou contesté l’ordonnance du Tribunal selon laquelle le Canada doit définir et appliquer le principe de Jordan également à tous les enfants des Premières Nations, qu’ils vivent dans une réserve ou non.
[16] Dans la décision sur requête 2017 TCDP 35, le Tribunal a modifié ses ordonnances pour tenir compte des changements de formulation proposés par les parties. La définition du principe de Jordan ordonnée par la formation et acceptée par les parties est reproduite en caractère gras ci‑dessous :
B. En date de la présente décision, la définition utilisée par le Canada se fondera sur les principes clés suivants afin de définir et d’appliquer le principe de Jordan :
i. Le principe de Jordan est un principe qui place l’intérêt de l’enfant en priorité et qui s’applique également à tous les enfants des Premières Nations, qu’ils vivent dans une réserve ou non. Il n’est pas limité aux enfants qui sont en situation de déficience ou qui ont, à court terme, des affections médicales ou sociales particulières générant des besoins critiques à recevoir des services de santé et des services sociaux ou ayant une incidence sur leurs activités de la vie quotidienne.
ii. Le principe de Jordan répond aux besoins des enfants des Premières Nations en s’assurant qu’il n’y a pas de lacunes dans les services gouvernementaux qui sont offerts à ces enfants. Il peut notamment répondre aux lacunes dans la prestation des services de santé mentale, d’éducation spécialisée, de kinésithérapie, d’orthophonie et de physiothérapie, ainsi que dans l’obtention d’équipement médical.
iii. Lorsqu’un service gouvernemental, y compris une évaluation de service, est offert à tous les autres enfants, le ministère contacté en premier doit payer pour les services, sans tenir de conférence de gestion administrative de cas, procéder à un examen des politiques, naviguer à travers les différents services, ou toute autre procédure administrative semblable avant que le service recommandé soit approuvé et qu’un financement soit fourni. Le Canada peut uniquement tenir des conférences de gestion de cas cliniques avec des professionnels possédant des compétences et une formation pertinentes avant l’approbation et le financement du service recommandé, dans la mesure où de telles consultations sont raisonnablement nécessaires pour déterminer les besoins cliniques du demandeur. Si des professionnels possédant des compétences et une formation pertinentes sont déjà assignés au dossier d’un enfant d’une Première Nation, le Canada consulte ces professionnels et ne fait appel à d’autres professionnels que si ceux assignés au dossier ne sont pas en mesure de fournir l’information clinique nécessaire. Le Canada peut également consulter la famille, la collectivité de la Première Nation ou les fournisseurs de services pour financer les services dans les délais impartis aux sous‑alinéas 135(2)(A)(ii) et 135(2)(A)(ii.1) lorsque les services sont disponibles. Le Canada déploiera tous les efforts raisonnables afin de s’assurer que le financement est fourni dans un délai qui correspond autant que possible au délai imparti si le service n’est pas disponible. Après l’approbation et le financement du service recommandé, le ministère contacté en premier pourra se faire rembourser par un autre ministère ou gouvernement.
iv. Lorsqu’un service gouvernemental, y compris une évaluation de service, n’est pas nécessairement offert à tous les autres enfants ou, s’il excède la norme en matière de soins, le ministère contacté en premier doit évaluer les besoins particuliers de l’enfant afin de déterminer s’il est opportun de lui offrir le service demandé au nom du principe de l’égalité réelle en matière de fourniture de services, par souci de prestation de services adaptés aux particularités culturelles et/ou de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. Lorsque de tels services sont offerts, le ministère contacté en premier doit payer pour les services, sans tenir des conférences de gestion de cas administratives, procéder à un examen des politiques, naviguer à travers les différents services ou toute autre procédure administrative semblable avant l’approbation et le financement du service recommandé. Une conférence de gestion de cas clinique peut être tenue seulement aux fins prévues au sous‑alinéa 135(1)(B)(iii). Le Canada peut également consulter la famille, la collectivité de la Première Nation ou les fournisseurs de services pour financer les services dans les délais impartis aux sous‑alinéas 135(2)(A)(ii) et 135(2)(A)(ii.1) lorsque les services sont disponibles. Le Canada déploiera tous les efforts raisonnables afin de s’assurer que le financement est fourni dans un délai qui correspond autant que possible au délai imparti si le service n’est pas disponible. Une fois que le service recommandé aura été fourni, le ministère contacté en premier pourra demander à un autre ministère ou au gouvernement de le rembourser.
v. Bien que le principe de Jordan puisse s’appliquer aux conflits de compétence entre les gouvernements (c.‑à‑d. entre les gouvernements fédéral, provinciaux ou territoriaux) et aux conflits de compétences entre les ministères d’un même gouvernement, un tel conflit n’est pas une condition nécessaire à l’application du principe de Jordan.
C. Le Canada n’utilisera pas ni ne diffusera une définition du principe de Jordan qui restreigne d’une manière quelconque les principes énoncés au point 1B.
[17] La formation a conclu que bien qu’il soit exact de dire que le Tribunal n’a pas fourni de définition d’« enfant d’une Première Nation » dans ses ordonnances, il est également vrai de dire qu’aucune des parties, y compris le Canada, n’a demandé de clarification sur ce point jusqu’au dépôt de la présente requête. Par souci d’équité, sur cette question, la formation estime, dans l’intérêt supérieur des enfants, qu’elle devrait s’attacher davantage à s’assurer que ses ordonnances de réparation sont efficaces et effectives à la lumière de la preuve dont elle dispose qu’à s’assurer de la conformité du Canada (voir 2019 TCDP 7, au par. 20).
[18] Les parties ont discuté de la question en dehors de la procédure du Tribunal, mais elles ne sont pas encore parvenues à un consensus. Par conséquent, la Société de soutien a demandé au Tribunal de se prononcer sur la question de savoir si la définition d’un « enfant d’une Première Nation » donnée par le Canada aux fins de l’application du principe de Jordan est conforme aux ordonnances du Tribunal.
[19] Dans son ordonnance de mesures provisoires, la formation s’est dite d’avis que la meilleure façon d’aborder la question de la définition d’un « enfant d’une Première Nation » était de tenir une audience en bonne et due forme. La présidente de la formation a demandé aux parties de présenter des arguments fondés sur le droit international, y compris la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (la « DNUDPA »), les récentes conclusions du Comité des droits de l’homme des Nations Unies (le « CDHNU ») dans la décision McIvor – selon lesquelles la discrimination fondée sur le sexe persiste dans la Loi sur les Indiens (L.R.C. 1985, ch. I-5) –, le droit autochtone, les droits de la personne et l’égalité réelle, le droit constitutionnel, etc., afin que la formation puisse prendre une décision éclairée concernant la définition d’un « enfant d’une Première Nation » après cette prochaine audience. Il est primordial d’effectuer cette analyse dans une optique multidimensionnelle, étant donné les incompatibilités probables entre la DNUDPA et la Loi sur les Indiens (voir 2019 TCDP 7, au par. 22).
[20] La formation a ajouté ce qui suit :
[…] si la version actuelle de la Loi sur les Indiens est discriminatoire et exclut des groupes de femmes et d’enfants, il est possible que, n’eût été cette discrimination fondée sur le sexe, les enfants exclus soient considérés comme admissibles à l’inscription en vertu de la Loi sur les Indiens.
(Voir 2019 TCDP 7, au par. 22)
[21] Elle a ensuite écrit ce qui suit :
Dans ces circonstances, l’enfant serait évalué par le Canada en vertu des critères d’admissibilité du principe de Jordan pour l’inscription des enfants des Premières Nations ne vivant pas habituellement dans les réserves et qui n’ont pas le statut d’Indien. Bien qu’il ne s’agisse pas d’une décision finale sur la politique actuelle du Canada en vertu du principe de Jordan, la formation veut aussi s’assurer de concevoir des réparations efficaces qui mettent un terme à la discrimination et empêchent qu’elle ne se reproduise. Inutile de dire qu’elle ne peut tolérer une autre forme de discrimination pendant qu’elle rend ses ordonnances de réparation. D’où la nécessité d’une audience en bonne et due forme sur cette question, au cours de laquelle toutes les parties se pencheraient sur ce qui précède.
(Voir 2019 TCDP 7, au par. 22)
Au cours de l’audition de la requête du 9 janvier 2019, Mme Marchildon, la présidente de la formation, a exprimé le désir de la formation de respecter les droits inhérents des peuples autochtones à l’autodétermination et à l’autonomie gouvernementale, y compris leur droit de déterminer leur citoyenneté, dans l’élaboration de toutes ses mesures de réparation. Un autre point important est que la formation reconnaît non seulement que ces droits sont inhérents aux peuples autochtones, mais qu’ils sont aussi des droits de la personne d’une importance primordiale. Dans la décision [sur le bien‑fondé] et celles qui ont suivi, la formation a reconnu les pratiques racistes, oppressives et coloniales exercées par le Canada à l’égard des peuples autochtones et enchâssées dans les programmes et systèmes canadiens (voir par exemple la décision 2016 TCDP 2, au paragraphe 402). Par conséquent, elle n’ignore pas que toute réparation qu’elle ordonne doit prendre ces éléments en considération. En fait, dans la décision 2018 TCDP 4, la formation a élaboré une ordonnance créative et novatrice pour s’assurer d’offrir des mesures de réparation immédiates efficaces aux enfants des Premières Nations tout en respectant les principes de la DNUDPA, la relation de nation à nation, les droits des Autochtones à l’autonomie gouvernementale et les droits des détenteurs de droits autochtones. Elle a demandé aux parties de lui faire part de leurs observations, et les parties n’ont formulé aucune suggestion ou observation au sujet de ces ordonnances en particulier. La formation a toujours insisté sur la nécessité de veiller à ce que l’intérêt supérieur de l’enfant soit respecté dans ses mesures de réparation et sur la nécessité d’éliminer la discrimination et d’empêcher qu’elle ne se reproduise.
(Voir 2019 TCDP 7, au par. 23)
La formation continue de superviser la mise en œuvre et les actions d’AANC, maintenant Services aux Autochtones Canada, en réponse aux conclusions révélant que les enfants et les familles des Premières Nations des réserves et ceux du Yukon se voient refuser les services à l’enfance et à la famille (dont bénéficient les autres Canadiens) et/ou sont traités défavorablement dans la fourniture de services à l’enfance et à la famille, au sens de l’article 5 de la LCDP [voir la décision [sur le bien‑fondé]].
(Voir 2019 TCDP 7, au par. 24)
Lors de l’audience des 30 et 31 octobre 2019 (audience d’octobre), le témoin du Canada, Dre Valerie Gideon, sous‑ministre adjointe principale de la Direction générale de la santé des Premières nations et des Inuits au ministère des Services aux Autochtones Canada, a admis dans son témoignage que la décision 2017 TCDP 14, rendue en mai par le Tribunal, ainsi que ses ordonnances sur la définition du principe de Jordan et les mesures de publicité, ont entraîné une forte hausse des affaires concernant des enfants des Premières Nations. En fait, de juillet 2016 à mars 2017, il y a eu environ 5 000 services approuvés selon le principe de Jordan. Après la décision de la formation, ce nombre est passé à un peu moins de 77 000 services approuvés selon le principe de Jordan en 2017‑2018. Ce nombre ne cesse d’augmenter. Au moment de l’audience d’octobre, plus de 165 000 services visés par le principe de Jordan ont maintenant été approuvés en vertu de ce même principe, comme l’a ordonné le Tribunal. Ces données sont confirmées par le témoignage de Dre Gideon et ne sont pas contestées par la Société de soutien. En outre, elles font également partie de la nouvelle preuve documentaire présentée lors de l’audience d’octobre et sont maintenant intégrées au dossier de la preuve du Tribunal. Ces services représentent les lacunes du service et n’auraient pas été fournis aux enfants des Premières Nations sans la définition large du principe de Jordan, telle qu’elle a été ordonnée par la formation. En réponse aux questions de la présidente de la formation, Sophie Marchildon, Dre Gideon a également déclaré que le principe de Jordan n’est pas un programme; il est plutôt considéré comme une règle juridique par le Canada. Ceci est également confirmé dans un document joint comme pièce à l’affidavit de Dre Gideon. Dre Gideon a déclaré avoir rédigé ce document (voir l’affidavit de Dre Valerie Gideon, daté du 24 mai 2018, pièce 4, à la page 2). Sous l’en‑tête Our Commitment, ce document, intitulé Jordan’s Principle Implementation-Ontario Region, énonce ce qui suit :
[Traduction] Le principe de Jordan ne disparaîtra pas.
Le principe de Jordan est une obligation juridique et non un programme et il ne disparaîtra pas […]. Il ne peut y avoir de rupture dans la réponse du Canada à la pleine mise en œuvre du principe de Jordan.
(Voir 2019 TCDP 7, au par. 25)
[Caractères gras ajoutés dans l’original]
La formation est ravie d’apprendre que des milliers de services ont été approuvés depuis qu’elle a rendu ses ordonnances. Il est maintenant prouvé que cette importante mesure de réparation égalitaire a entraîné des changements substantiels pour les enfants des Premières Nations et qu’elle est efficace et mesurable. Bien qu’on puisse encore faire mieux, elle suscite aussi l’espoir. Nous aimerions rendre hommage à Jordan River Anderson et à sa famille pour leur legs. Nous remercions également la Société de soutien, l’APN et la Commission canadienne des droits de la personne d’avoir porté cette question devant le Tribunal, ainsi que la Société de soutien, l’APN, Chiefs of Ontario, la Nation Nishnawbe Aski et la Commission pour leurs efforts inlassables. Nous sommes également reconnaissants envers la Commission de vérité et de réconciliation pour ses conclusions et ses recommandations. Enfin, la formation reconnaît qu’il reste encore beaucoup à faire pour éliminer la discrimination à long terme, mais que le Canada a déployé des efforts considérables pour fournir des services aux enfants des Premières Nations en vertu du principe de Jordan, surtout depuis novembre 2017. Ces efforts sont déployés par des gens comme Dre Gideon et l’équipe du principe de Jordan, et la formation estime qu’ils sont dignes de mention. La Société de soutien l’a également reconnu dans une lettre datée du 17 avril 2018 déposée en preuve (voir l’affidavit de Dre Valerie Gideon, en date du 21 décembre 2018, à la pièce A). Il ne s’agit pas de véhiculer le message selon lequel il faut louanger un système colonial qui a engendré de la discrimination raciale dans tout le pays pour avoir commencé à le corriger. Il s’agit plutôt de reconnaître les efforts déployés par les décideurs et les fonctionnaires pour mettre en œuvre les ordonnances du Tribunal, lesquels ont des répercussions réelles sur la vie des enfants.
(Voir 2019 TCDP 7, au par. 26)
[22] Le 21 février 2019, le Tribunal a rendu une ordonnance de mesures provisoires relativement au principe de Jordan (voir 2019 TCDP 7), dans laquelle il a conclu ce qui suit :
[85] En outre, la formation croit qu’il serait dans l’intérêt supérieur des enfants non inscrits vivant hors réserve de rendre une ordonnance temporaire assortie de paramètres qui s’appliqueraient jusqu’à ce que la définition d’un « enfant d’une Première Nation » ait été établie, afin d’éviter des situations comme celle qui s’est produite dans le cas de S.J. D’autant plus qu’il faudra peut-être quelques mois avant que la question soit résolue.
[86] Enfin, la formation constate que les exigences du Canada en matière d’inscription en vertu de la Loi sur les Indiens sont en corrélation directe avec les personnes qui reçoivent des services en vertu du principe de Jordan, et confirment donc l’importance d’une audience complète sur cette question :
[traduction] La reconnaissance de l’identité autochtone est une question complexe. En août 2015, le projet de loi S‑3 a modifié la Loi sur les Indiens en créant sept nouvelles catégories d’inscription, en réponse à la décision rendue par la Cour supérieure du Québec en août 2015 dans l’affaire Descheneaux c. Canada. Ces dispositions sont entrées en vigueur en décembre 2017 et, à juste titre, le Canada a réexaminé les demandes présentées en vertu du principe de Jordan pour les enfants qui pourraient avoir été touchés par la décision. (Voir l’affidavit de Dre Valerie Gideon, daté du 21 décembre 2018, au paragraphe 15.)
D’autres modifications à la définition en vertu de la Loi sur les Indiens seront élaborées après une période de consultation avec les Premières Nations. Lorsque la partie B du projet de loi S-3 entrera en vigueur, les demandes fondées sur le principe de Jordan seront traitées conformément à la définition qui découlera de ce processus, quelle qu’elle soit. (Voir l’affidavit de Dre Valerie Gideon, daté du 21 décembre 2018, au paragraphe 16.)
[87] À la lumière de ses conclusions et de ses motifs, de son approche à l’égard des mesures de réparation et de ses ordonnances antérieures dans la présente affaire, mentionnées ci‑dessus, et, conformément aux alinéas 53(2)a) et b) de la LCDP, la formation o