Apotex Inc. c. Bayer Inc.

Apotex Inc. c. Bayer Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-05-14
Référence neutre
2020 CAF 86
Numéro de dossier
A-388-19, A-389-19
Notes
Une correction fut apportée le 3 mars 2022
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20200514
Dossiers : A-388-19
A-389-19
Référence : 2020 CAF 86
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE DE MONTIGNY
Dossier : A-388-19
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
et
BAYER INC., BAYER INTELLECTUAL PROPERTY GMBH, TEVA CANADA LIMITÉE, TARO PHARMACEUTICALS INC. et SANDOZ CANADA INC.
intimées
Dossier : A-389-19
ET ENTRE :
TEVA CANADA LIMITÉE
appelante
et
BAYER INC., BAYER INTELLECTUAL PROPERTY GMBH, APOTEX INC., TARO PHARMACEUTICALS INC. et SANDOZ CANADA INC.
intimées
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 13 janvier 2020.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 14 mai 2020.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE NADON
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE DE MONTIGNY
Date : 20200514
Dossiers : A-388-19
A-389-19
Référence : 2020 CAF 86
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE DE MONTIGNY
Dossier : A-388-19
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
et
BAYER INC., BAYER INTELLECTUAL PROPERTY GMBH, TEVA CANADA LIMITÉE, TARO PHARMACEUTICALS INC. et SANDOZ CANADA INC.
intimées
Dossier : A-389-19
ET ENTRE :
TEVA CANADA LIMITÉE
appelante
et
BAYER INC., BAYER INTELLECTUAL PROPERTY GMBH, APOTEX INC., TARO PHARMACEUTICALS INC. et SANDOZ CANADA INC.
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE NADON
I. Introduction et antécédents procéduraux
[1] La Cour est saisie de deux appels de l'ordonnance rendue le 1er août 2019 par le juge Pentney de la Cour fédérale (2019 CF 1039). Le juge a ordonné que l'audition des questions communes dans Bayer Inc. et al. c. Taro Pharmaceuticals Inc. (T‑435‑19) et Bayer Inc. et al. c. Sandoz Canada Inc. (T‑806‑19) ait lieu au même moment que l'audition des questions communes dans Bayer Inc. et al. c. Teva Canada Limitée (T‑1960‑18) et Bayer Inc. et al. c. Apotex Inc. (T‑2093‑18).
[2] Il faut souligner que le 14 février 2019 (2019 CF 191), la protonotaire Tabib avait ordonné que les questions d'invalidité communes au dossier T‑1960‑18 (Bayer Inc. et al. c. Teva Canada Limitée) et au dossier T‑2093‑18 (Bayer Inc. et al. c. Apotex Inc.) fassent l'objet d'une seule audience et que les procès se déroulent séparément à l'égard de toutes les autres questions. J'appellerai l'ordonnance de la protonotaire l'ordonnance Bayer no 1.
[3] Les intimées Bayer Inc. et Bayer Intellectual Property GmbH (Bayer) commercialisent et vendent au Canada le produit pharmaceutique XARELTOMD, un anticoagulant dont l'ingrédient actif est le rivaroxaban, et elles ont inscrit au Registre des brevets les brevets canadiens nos 2 547 113 (le brevet 113), 2 624 310 (le brevet 310), 2 823 159 (le brevet 159) et 2 396 561 (le brevet 561) relativement au XARELTO en doses de 10, 15 et 20 mg.
[4] Les quatre actions que Bayer a intentées contre les appelantes Teva Canada Limitée (Teva) et Apotex Inc. (Apotex) et contre les intimées Taro Pharmaceuticals Inc. (Taro) et Sandoz Canada Inc. (Sandoz) découlent de la signification à Bayer d'avis d'allégation (AA) par les quatre fabricants de produits pharmaceutiques génériques aux termes du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, tel qu'il était modifié le 21 septembre 2017 (le Règlement). Plus précisément, dans leurs AA, les fabricants de produits génériques affirment notamment que les brevets en cause ne sont pas valides, à l'exception du brevet 561, qu'ils ne contestent pas et qui expire le 11 décembre 2020.
[5] Je souligne également que, le 12 novembre 2019, dans la décision Bayer Inc. c. Dr. Reddy's Laboratories Ltd., 2019 CF 1408 (Dr. Reddy's), la protonotaire a rejeté une requête présentée par un autre fabricant de produits pharmaceutiques génériques afin que l'audience dans son action sur la question de l'invalidité ait lieu lors de l'audience sur les questions communes pour les quatre actions susmentionnées.
[6] Les appelantes Teva et Apotex soutiennent que le juge a commis une erreur en rendant l'ordonnance contestée réunissant leurs actions à celles des intimées pour ce qui est des questions communes, et que nous devrions par conséquent intervenir. Les appelantes présentent plusieurs observations à l'appui de leur thèse.
[7] Les appelantes affirment que la Cour n'a pas tenu compte de la Règle 105 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 (les Règles), et que, par conséquent, elle n'a pas tenu compte du préjudice lorsqu'elle a rendu sa décision. La Règle 105 dispose que la Cour peut, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, ordonner que deux ou plusieurs instances « soient réunies, instruites conjointement ou instruites successivement ». La Règle 105, selon les appelantes, donne à la Cour fédérale le pouvoir que le juge a exercé dans son ordonnance, c'est‑à‑dire le pouvoir de déterminer comment deux ou plusieurs instances dont la Cour est saisie doivent être entendues l'une par rapport à l'autre. Les appelantes affirment que le juge a commis une erreur en omettant de renvoyer à la Règle 105 et en fondant plutôt son ordonnance sur la compétence inhérente de la Cour d'être maître de ses procédures et sur la Règle 3 qui dispose que les règles sont interprétées et appliquées « de façon à permettre d'apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible ».
[8] Les appelantes déclarent que, parce qu'il n'a pas tenu compte de la Règle 105, le juge s'est également trompé quant au préjudice qui pouvait découler de l'ordonnance. Selon les appelantes, le préjudice est le facteur le plus important que la Cour doit examiner pour déterminer si elle devrait exercer les pouvoirs énoncés à la Règle 105. Les appelantes affirment que, même s'il incombait aux intimées de démontrer que l'ordonnance ne causerait pas de préjudice aux appelantes, le juge a inversé à tort le fardeau de la preuve en demandant que les appelantes elles‑mêmes démontrent que l'ordonnance leur porterait préjudice.
[9] Les observations des appelantes sur le préjudice qui découlerait de l'ordonnance sont les suivantes. Elles soutiennent qu'elles étaient sur le point de devenir les premières à faire leur entrée sur le marché du rivaroxaban générique parce qu'elles ont été les premières à signifier leurs AA relativement à leurs produits respectifs.
[10] Les appelantes affirment que Taro et Sandoz, en revanche, étaient en voie de faire leur entrée sur le marché du rivaroxaban générique plus tard, parce qu'elles ont retardé la signification de leurs AA respectifs pendant une longue période après que les appelantes avaient signifié les leurs. En raison du retard à signifier leurs AA, Bayer n'a intenté d'actions contre Taro et Sandoz qu'en mars et en mai 2019 respectivement, soit quelques mois après les actions qu'elle avait intentées contre les appelantes Teva et Apotex en novembre et en décembre 2018 respectivement.
[11] Les appelantes affirment aussi qu'en raison du sursis de 24 mois prévu par le Règlement, la Cour fédérale doit régler leurs actions au plus tard le 9 novembre et le 7 décembre 2020 respectivement. Les actions de Taro et Sandoz, en revanche, ne doivent être réglées qu'au printemps 2021.
[12] Les parties nous ont fourni un tableau (mémoire des faits et du droit d'Apotex, au paragraphe 30; mémoire des faits et du droit de Teva, au paragraphe 15) qui présente les dates pertinentes des quatre instances :
Défenderesse
Date de signification de l'avis d'allégation
Date de la déclaration
24 mois
Date d'expiration du brevet 561 : le 11 décembre 2020
Teva
28 septembre 2018
9 novembre 2018
9 novembre 2020
Apotex
23 octobre 2018
7 décembre 2018
7 décembre 2020
Taro
23 janvier 2019
8 mars 2019
8 mars 2021
Sandoz
2 avril 2019
17 mai 2019
17 mai 2021
[13] Ainsi, les appelantes soutiennent que si elles obtiennent gain de cause, elles feront leur entrée sur le marché le 11 décembre 2020, à la date d'expiration du brevet 561. Aucune des parties ne l'a contesté, comme je l'ai indiqué précédemment.
[14] Selon les appelantes, avant le prononcé de l'ordonnance, si les actions intentées contre elles par Bayer étaient rejetées, elles auraient partagé l'avantage d'être les premières à entrer sur le marché du rivaroxaban. Les appelantes affirment que l'ordonnance du juge a pour effet de leur faire perdre l'avantage d'être les premières à entrer sur le marché et que Taro et Sandoz [TRADUCTION] « seront en mesure de passer en tête de file et de faire leur entrée sur le marché du rivaroxaban en même temps que les premières à faire leur entrée sur le marché, à savoir Apotex et Teva (si elles obtenaient gain de cause) » (mémoire des faits et du droit d'Apotex, au paragraphe 5).
[15] Les appelantes poursuivent en déclarant que l'avantage d'être les premières à entrer sur le marché est important dans le cas du marché des médicaments génériques et que sa perte leur causera un préjudice irréparable. Elles ajoutent que sans cet avantage, les fabricants de médicaments génériques n'auront pas de raison de chercher à faire leur entrée sur le marché rapidement.
[16] Pour ces motifs, les appelantes reprochent au juge d'avoir rejeté d'emblée le préjudice qu'elles subiront, selon elles. Selon les appelantes, le juge s'est concentré, à tort, sur la question de savoir si l'audience commune sur l'invalidité favoriserait l'efficacité procédurale. Les appelantes affirment que si le juge avait convenablement tenu compte de la question du préjudice, il devait conclure que Taro, Sandoz et Bayer n'avaient pas démontré qu'une audience commune ne porterait pas préjudice aux appelantes ou que des audiences distinctes porteraient préjudice aux intimées.
[17] Les appelantes ont également souligné que l'ordonnance du juge a aussi pour effet d'accroître la complexité de leurs instances et d'entraîner des coûts supplémentaires. De plus, la participation de deux autres parties causera probablement un retard supplémentaire.
[18] Enfin, les appelantes prétendent que le juge a commis une erreur parce qu'il n'a pas tenu compte des articles 6.02, 6.08 et 6.09 du Règlement.
II. La décision de la Cour fédérale
[19] Après avoir décrit le contexte entourant la question dont il était saisi, le juge s'est penché sur les observations des appelantes, et en particulier sur celle portant sur le préjudice, qu'il a résumée aux paragraphes 7 à 10 de ses motifs :
[7] Toutefois, Teva et Apotex soutiennent que le fait de constituer Taro et Sandoz parties défenderesses relativement à l'instruction des questions communes leur causera préjudice à plusieurs égards. Premièrement, comme nous l'avons indiqué ci‑dessus, elles soutiennent que Taro et Sandoz n'ont pas fait coïncider la signification de leurs avis d'allégation à Bayer avec l'expiration du brevet 561, et qu'elles ont donc renoncé à un possible avantage commercial. Constituer Taro et Sandoz parties défenderesses au stade actuel de la tenue de l'audience commune reviendrait à leur permettre de brûler les étapes normalement traversées dans le délai de 24 mois prescrit par le Règlement, et de regagner ainsi l'avantage commercial qu'elles ont perdu.
[8] En outre, Teva et Apotex soulignent que les calendriers initialement prévus pour leurs actions ont été fixés par la juge responsable de la gestion de l'instance avant même que les déclarations ne soient produites dans les affaires Taro et Sandoz. Les quatre actions se trouvent donc à des étapes fort différentes de leurs calendriers respectifs qui doivent être établis de manière à respecter les délais très serrés prescrits par le Règlement. Elles soutiennent que leur arrivée tardive dans l'instance en accroîtra inévitablement la complexité, entraînera des coûts supplémentaires et occasionnera des retards tant à l'étape préparatoire au procès en cours qu'à l'instruction proprement dite des questions communes.
[9] Teva et Apotex soutiennent qu'elles ont travaillé ensemble pour se préparer pour l'instruction des questions communes et harmoniser leurs actes de procédures. Cette collaboration a nécessité davantage de temps et entraîné des coûts supplémentaires, mais elle pourrait leur permettre de réaliser des économies ou à tout le moins, de partager les coûts associés à la préparation du procès et au procès lui‑même. Des dates provisoires ont déjà été fixées pour l'audience et la préparation du procès est déjà bien avancée.
[10] Teva et Apotex soutiennent en outre que tous les coûts supplémentaires que Bayer devra assumer si Taro et Sandoz ne sont pas constituées parties défenderesses relativement à l'instruction des questions communes sont simplement le résultat de sa décision d'intenter ces actions contre les quatre défenderesses et qu'il s'agit d'une conséquence naturelle du régime établi par le Règlement.
[20] Le juge a exposé ensuite, aux paragraphes 11 à 18 de ses motifs, les observations de Taro, Sandoz et Bayer quant aux raisons pour lesquelles il devrait ordonner une seule audience pour les questions communes aux quatre actions.
[21] À partir du paragraphe 21 de ses motifs, le juge a expliqué la raison pour laquelle il devrait rendre l'ordonnance. Premièrement, il s'est appuyé sur la Règle 3. Le juge a déclaré que les principes énoncés à la Règle font que deux facteurs sont particulièrement pertinents dans le cas du Règlement : premièrement, le délai de 24 mois pour trancher les actions, et deuxièmement, la recherche d'un équilibre entre les droits des innovateurs et ceux des fabricants de produits génériques, en tenant compte de leurs intérêts commerciaux respectifs et de ceux du public qui se dégagent du Règlement.
[22] Le juge a ensuite examiné les observations des appelantes sur l'avantage d'être le premier à faire son entrée sur le marché. Il a rejeté l'observation des appelantes selon laquelle la Cour devrait se fonder sur le Règlement pour protéger tout avantage d'être le premier à faire son entrée sur le marché. En tirant cette conclusion, le juge a adopté les motifs de la protonotaire dans la décision Biogen Canada Inc. c. Taro Pharmaceutical Inc., 2018 CF 1034 (Biogen), c'est‑à‑dire que rien ne garantit que l'action d'une partie sera jugée avant celle d'une autre partie, et que la Cour n'est pas tenue de traiter les affaires dans un ordre donné selon la date de dépôt. D'après le juge, « l'intérêt de la justice du point de vue de toutes les parties selon les circonstances particulières de ces affaires » était le facteur principal dont il devait tenir compte (au paragraphe 24).
[23] Le juge a ensuite examiné ce qu'il pensait être les circonstances pertinentes à la décision qu'il devait rendre. Premièrement, il a clairement mentionné qu'il y avait des arguments convaincants des deux côtés. Il a souligné le fait que les appelantes et Bayer avaient fait preuve de diligence pour respecter l'échéancier déjà fixé par la protonotaire et que cela leur avait exigé des efforts considérables.
[24] En faisant ces commentaires, le juge a reconnu que la réunion de Taro et de Sandoz à l'instance des appelantes accroîtrait forcément la complexité de la préparation et de l'audience sur les questions communes. Le juge a ajouté que les intimées n'avaient pas le droit absolu de participer à l'action des appelantes et qu'elles ne seraient pas lésées si leurs questions communes n'étaient pas examinées lors de la même audience que celle des appelantes. Le juge a reconnu que Taro et Sandoz pouvaient en fait tirer un avantage d'être entendues en deuxième plutôt que lors des actions des appelantes.
[25] Cependant, le juge a ensuite souligné que Taro et Sandoz avaient rejoint l'état de préparation des appelantes en vue du procès et que le fait de les réunir aux actions des appelantes ne devrait pas causer de retard. Il a aussi indiqué que le fait d'avoir une seule audience pour les questions communes aux quatre actions permettrait à Bayer et à la Cour de réaliser des économies de temps et d'argent « en évitant deux, voire trois, audiences pour l'instruction des questions communes à toutes les affaires [...] » (au paragraphe 26).
[26] Le juge n'était pas d'accord avec l'argument de Bayer voulant que si Taro et Sandoz ne participaient pas à l'audience sur les questions communes, « le dédoublement et le risque de chevauchement quant aux préparatifs en vue d'audiences distinctes tenues sur des questions de droit et de fait similaires qui se tiendront à peu près au même moment » lui causeront préjudice (au paragraphe 28). Le juge a déclaré qu'après avoir décidé d'intenter quatre actions distinctes, Bayer ne pouvait pas prétendre à un préjudice injustifié du fait qu'elle devait s'occuper d'instances distinctes au cours de la même période.
[27] En raison de ces facteurs, le juge a conclu que l'intérêt de la justice exigeait que Taro et Sandoz participent à l'audience sur les questions communes des actions des appelantes. Même si les parties devaient faire plus d'efforts en vue de l'audience, le juge estimait qu'il était évident que les actions de Taro et Sandoz pouvaient suivre l'échéancier fixé par la protonotaire pour les actions des appelantes. Le juge a également conclu qu'il était dans l'intérêt de la justice d'entendre la preuve pour les quatre actions avant de trancher les questions communes touchant la validité et l'interprétation des revendications. D'après le juge, le moyen le plus efficace d'éviter des décisions différentes sur ces questions était de réunir Taro et Sandoz comme défenderesses lors de l'audience sur les questions communes.
III. Les dispositions applicables
[28] Les dispositions suivantes des Règles et du Règlement sont pertinentes pour trancher le présent appel.
Règles des Cours fédérales, D.O.R.S./98-106
Federal Courts Rules, S.O.R./98-106
Principe général
General principle
3 Les présentes règles sont interprétées et appliquées de façon à permettre d’apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible.
3 These Rules shall be interpreted and applied so as to secure the just, most expeditious and least expensive determination of every proceeding on its merits.
[…]
…
Modification de règles et exemption d’application
Varying Rules and Dispensing with Compliance
55 Dans des circonstances spéciales, la Cour peut, dans une instance, modifier une règle ou exempter une partie ou une personne de son application.
55 In special circumstances, in a proceeding, the Court may vary a rule or dispense with compliance with a rule.
[…]
…
Réunion d’instances
Consolidation of proceedings
105 La Cour peut ordonner, à l’égard de deux ou plusieurs instances :
105 The Court may order, in respect of two or more proceedings,
a) qu’elles soient réunies, instruites conjointement ou instruites successivement;
(a) that they be consolidated, heard together or heard one immediately after the other;
b) qu’il soit sursis à une instance jusqu’à ce qu’une décision soit rendue à l’égard d’une autre instance;
(b) that one proceeding be stayed until another proceeding is determined; or
c) que l’une d’elles fasse l’objet d’une demande reconventionnelle ou d’un appel incident dans une autre instance.
(c) that one of the proceedings be asserted as a counterclaim or cross-appeal in another proceeding.
[…]
…
Jonction d’appels
Consolidation of appeals
342(1) Sauf ordonnance contraire de la Cour, lorsque plus d’une partie a interjeté appel d’une même ordonnance, tous les appels sont joints.
342(1) Unless the Court orders otherwise, where more than one party appeals from an order, all appeals shall be consolidated.
[…]
…
Pouvoirs du juge ou du protonotaire responsable de la gestion de l’instance
Powers of case management judge or prothonotary
385(1) Sauf directives contraires de la Cour, le juge responsable de la gestion de l’instance ou le protonotaire visé à l’alinéa 383c) tranche toutes les questions qui sont soulevées avant l’instruction de l’instance à gestion spéciale et peut :
385(1) Unless the Court directs otherwise, a case management judge or a prothonotary assigned under paragraph 383(c) shall deal with all matters that arise prior to the trial or hearing of a specially managed proceeding and may
a) donner toute directive ou rendre toute ordonnance nécessaires pour permettre d’apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible;
(a) give any directions or make any orders that are necessary for the just, most expeditious and least expensive determination of the proceeding on its merits;
[…]
…
d) sous réserve du paragraphe 50(1), entendre les requêtes présentées avant que la date d’instruction soit fixée et statuer sur celles-ci.
(d) subject to subsection 50(1), hear and determine all motions arising prior to the assignment of a hearing date.
Règlement sur les médicaments brevetés, (avis de conformité) D.O.R.S./93-133
Patented Medicines (Notice of Compliance) Regulations, S.O.R./93-133
Droits d’action
Right of Action
6(1) La première personne ou le propriétaire d’un brevet qui reçoit un avis d’allégation en application de l’alinéa 5(3)a) peut, au plus tard quarante-cinq jours après la date à laquelle la première personne a reçu signification de l’avis, intenter une action contre la seconde personne devant la Cour fédérale afin d’obtenir une déclaration portant que la fabrication, la construction, l’exploitation ou la vente d’une drogue, conformément à la présentation ou au supplément visé aux paragraphes 5(1) ou (2), contreferait tout brevet ou tout certificat de protection supplémentaire visé par une allégation faite dans cet avis.
6(1) The first person or an owner of a patent who receives a notice of allegation referred to in paragraph 5(3)(a) may, within 45 days after the day on which the first person is served with the notice, bring an action against the second person in the Federal Court for a declaration that the making, constructing, using or selling of a drug in accordance with the submission or supplement referred to in subsection 5(1) or (2) would infringe any patent or certificate of supplementary protection that is the subject of an allegation set out in that notice.
[…]
…
6(3) La seconde personne peut faire une demande reconventionnelle afin d’obtenir une déclaration :
6(3) The second person may bring a counterclaim for a declaration
a) soit au titre des paragraphes 60(1) ou (2) de la Loi sur les brevets à l’égard de toute revendication se rapportant à un brevet faite dans le cadre de l’action intentée en vertu du paragraphe (1);
(a) under subsection 60(1) or (2) of the Patent Act in respect of any patent claim asserted in the action brought under subsection (1); or
b) soit au titre des paragraphes 125(1) ou (2) de la même loi, à l’égard de toute revendication, faite dans le cadre de l’action intentée en vertu du paragraphe (1), se rapportant au brevet mentionné dans le certificat de protection supplémentaire en cause dans cette action.
(b) under 125(1) or (2) of that Act in respect of any claim, asserted in the action brought under subsection (1), in the patent set out in the certificate of supplementary protection in question in that action.
[…]
…
6.02 Aucune action ne peut être réunie à une action donnée intentée en vertu du paragraphe 6(1) durant la période pendant laquelle le ministre ne peut délivrer d’avis de conformité en raison de l’alinéa 7(1)d), sauf :
6.02 No action may be joined to a given action brought under subsection 6(1) during any period during which the Minister shall not issue a notice of compliance because of paragraph 7(1)(d) other than
a) une autre action intentée en vertu de ce paragraphe relativement à la présentation ou au supplément visé dans cette action donnée;
(a) another action brought under that subsection in relation to the submission or supplement in that given action; and
b) toute action relative à un certificat de protection supplémentaire ajouté au registre après le dépôt de la présentation ou du supplément visé dans cette action donnée, si le brevet mentionné dans ce certificat de protection supplémentaire est en cause dans cette action donnée.
(b) an action brought in relation to a certificate of supplementary protection that is added to the register after the filing of the submission or supplement in that given action, if the patent that is set out in that certificate of supplementary protection is at issue in that given action.
[…]
…
6.08 Toute action intentée en vertu du paragraphe 6(1) peut, sur requête de la seconde personne, être rejetée en tout ou en partie au motif qu’elle est inutile, scandaleuse, frivole ou vexatoire ou qu’elle constitue par ailleurs un abus de procédure à l’égard d’un ou de plusieurs brevets ou certificats de protection supplémentaire.
6.08 An action brought under subsection 6(1) may, on the motion of a second person, be dismissed, in whole or in part, on the ground that it is redundant, scandalous, frivolous or vexatious or is otherwise an abuse of process in respect of one or more patents or certificates of supplementary protection.
6.09 Les premières personnes, secondes personnes et propriétaires de brevets sont tenus d’agir avec diligence en remplissant les obligations qui leur incombent au titre du présent règlement et, s’ils sont parties à une action intentée en vertu du paragraphe 6(1) ou à une demande reconventionnelle faite en vertu du paragraphe 6(3), de collaborer de façon raisonnable au règlement expéditif de celle-ci.
6.09 Every first person, second person and owner of a patent shall act diligently in carrying out their obligations under these Regulations and shall reasonably cooperate in expediting any action brought under subsection 6(1) or a counterclaim brought under subsection 6(3) to which they are a party.
6.1(1) Toute action intentée en vertu du paragraphe 6(1) est gérée à titre d’instance à gestion spéciale conformément aux Règles des Cours fédérales.
6.1(1) An action brought under subsection 6(1) shall be a specially managed proceeding in accordance with the Federal Courts Rules.
[…]
…
Avis de conformité
Notice of Compliance
7(1) Le ministre ne peut délivrer d’avis de conformité à la seconde personne avant le dernier en date des jours suivants :
7(1) The Minister shall not issue a notice of compliance to a second person before the latest of
[…]
…
d) le lendemain du dernier jour de la période de vingt-quatre mois qui commence à la date à laquelle une action a été intentée en vertu du paragraphe 6(1);
(d) the day after the expiry of the 24-month period that begins on the day on which an action is brought under subsection 6(1);
[…]
…
7(8) Lorsque la Cour fédérale n’a pas encore fait la déclaration visée au paragraphe 6(1), elle peut abréger ou prolonger la période de vingt-quatre mois visée à l’alinéa (1)d) si elle conclut qu’une partie n’a pas agi avec diligence en remplissant les obligations qui lui incombent au titre du présent règlement ou qu’elle n’a pas collaboré de façon raisonnable au règlement expéditif de l’action.
7(8) As long as the Federal Court has not made a declaration referred to in subsection 6(1), it may shorten or extend the 24-month period referred to in paragraph (1)(d) if it finds that a party has not acted diligently in carrying out their obligations under these Regulations or has not reasonably cooperated in expediting the action.
8(1) La seconde personne peut demander à la Cour fédérale ou à toute autre cour supérieure compétente de rendre une ordonnance enjoignant à tous les plaignants dans l’action intentée en vertu du paragraphe 6(1) de lui verser une indemnité pour la perte visée au paragraphe (2).
8(1) A second person may apply to the Federal Court or another superior court of competent jurisdiction for an order requiring all plaintiffs in an action brought under subsection 6(1) to compensate the second person for the loss referred to in subsection (2).
8(2) Sous réserve du paragraphe (3), si l’action intentée en vertu du paragraphe 6(1) fait l’objet d’un désistement ou est rejetée, ou si la déclaration visée au paragraphe 6(1) est renversée lors d’un appel, tous les plaignants sont responsables solidairement envers la seconde personne de toute perte subie après la date de signification de l’avis d’allégation, laquelle signification a permis que cette action soit intentée ou, si elle est postérieure, la date, attestée par le ministre, à laquelle un avis de conformité aurait été délivré n’eût été le présent règlement.
8(2) Subject to subsection (3), if an action brought under subsection 6(1) is discontinued or dismissed or if a declaration referred to in subsection 6(1) is reversed on appeal, all plaintiffs in the action are jointly and severally, or solidarily, liable to the second person for any loss suffered after the later of the day on which the notice of allegation was served, the service of which allowed that action to be brought, and of the day, as certified by the Minister, on which a notice of compliance would have been issued in the absence of these Regulations.
[…]
…
8(5) Lorsque la Cour fédérale ou l’autre cour supérieure ordonne que la seconde personne soit indemnisée pour la perte visée au paragraphe (2), elle peut rendre toute ordonnance qu’elle juge indiquée pour accorder réparation par recouvrement de dommages-intérêts à l’égard de cette perte.
8(5) If the Federal Court or the other superior court orders a second person to be compensated for a loss referred to in subsection (2), the court may, in respect of that loss, make any order for relief by way of damages that the circumstances require.
8(6) Pour déterminer le montant de l’indemnité à accorder — y compris la répartition de ce montant entre les plaignants qui sont responsables en vertu du paragraphe (2) —, la Cour fédérale ou l’autre cour supérieure tient compte des facteurs qu’elle juge pertinents à cette fin, y compris, le cas échéant, la conduite de toute partie qui a contribué à retarder le règlement de l’action.
8(6) In assessing the amount of compensation — including any apportionment of that amount between the plaintiffs who are liable under subsection (2) — the court shall take into account all matters that it considers relevant to the assessment of the amount or the apportionment, including any conduct of the parties that contributed to delay the disposition of the action.
IV. La question en litige
[29] La seule question en litige dans les présents appels est de savoir si le juge a commis une erreur susceptible de révision en rendant l'ordonnance contestée.
V. Analyse
A. La norme de contrôle
[30] Je suis d'accord avec les parties pour dire que les normes de contrôle énoncées par la Cour suprême du Canada aux paragraphes 26 à 28 de l'arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235 (Housen), sont les normes applicables en l'espèce. Notre Cour, aux paragraphes 66 à 79 de l'arrêt Corporation de soins de la santé Hospira c. Kennedy Institute of Rheumatology, 2016 CAF 215, [2017] 1 R.C.F. 331, a confirmé que toute décision discrétionnaire d'un protonotaire ou d'un juge de la Cour fédérale, comme c'est le cas en l'espèce, fait l'objet d'un contrôle selon les normes énoncées dans Housen.
[31] Par conséquent, les questions de fait et les questions mixtes de droit et de fait sont assujetties à la norme de l'erreur manifeste et dominante, tandis que les questions de droit et les questions mixtes de droit et de fait ayant une question de droit isolable sont assujetties à la norme de la décision correcte.
B. La Règle 105 des Règles et le préjudice
[32] Comme je l'ai indiqué précédemment, les appelantes affirment que le juge n'a pas tenu compte de la Règle 105, qu'il a inversé le fardeau de la preuve applicable aux termes de cette Règle et qu'il a rejeté sommairement leurs observations au sujet du préjudice.
[33] Je commencerai l'analyse de cette question en signalant qu'il ne semble pas que Taro, Sandoz ou Bayer aient présenté une requête en application de la Règle105 pour demander que leurs actions soient entendues en même temps que celles des appelantes pour ce qui est des questions communes. Il semble plutôt que, lors de la gestion des quatre actions, le juge — qui était non seulement responsable, avec la protonotaire, de la gestion des actions, mais également le juge chargé d'entendre les actions — a ordonné, dans une lettre du 20 juin 2019, que les appelantes lui indiquent, avant la fermeture des bureaux le vendredi 21 juin 2019, leur position sur [TRADUCTION] « la participation possible de Taro et Sandoz comme parties lors de l'audience sur les questions communes aux termes de l'ordonnance déjà rendue à l'égard d'Apotex et de Teva ».
[34] En réponse à la directive du juge, les appelantes ont répondu brièvement le 21 juin 2019, en se réservant le droit de fournir plus de détails ou de faire d'autres observations lors de la conférence de gestion de l'instance prévue le 24 juin 2019.
[35] Le 24 juin 2019, avant la conférence de gestion de l'instance, Taro a déposé une brève réponse aux observations des appelantes du 21 juin 2019.
[36] La conférence de gestion de l'instance s'est tenue le 24 juin 2019, et les parties y ont discuté de l'audience sur les questions communes aux quatre actions. À la suite de cette discussion, le juge a rendu l'ordonnance du 1er août 2019 qui fait l'objet des présents appels.
[37] J'examinerai maintenant les dispositions pertinentes à l'ordonnance qui fait l'objet du contrôle. La Règle 105 confère à la Cour le pouvoir de réunir deux ou plusieurs instances ou d'ordonner que les instances soient instruites conjointement ou instruites successivement.
[38] Le paragraphe 6.1(1) du Règlement porte que toute action intentée en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement est une instance à gestion spéciale conformément aux Règles. Ainsi, la Règle 385, qui énonce les pouvoirs du juge ou du protonotaire responsable de la gestion de l'instance, s'appliquait à toutes les actions de Bayer. Les Règles 385(1)a) et d), que je reproduis une fois de plus par souci de commodité, sont rédigés ainsi :
Pouvoirs du juge ou du protonotaire responsable de la gestion de l’instance
Powers of case management judge or prothonotary
385(1) Sauf directives contraires de la Cour, le juge responsable de la gestion de l’instance ou le protonotaire visé à l’alinéa 383c) tranche toutes les questions qui sont soulevées avant l’instruction de l’instance à gestion spéciale et peut :
385(1) Unless the Court directs otherwise, a case management judge or a prothonotary assigned under paragraph 383(c) shall deal with all matters that arise prior to the trial or hearing of a specially managed proceeding and may
a) donner toute directive ou rendre toute ordonnance nécessaires pour permettre d’apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible;
(a) give any directions or make any orders that are necessary for the just, most expeditious and least expensive determination of the proceeding on its merits;
[…]
…
d) sous réserve du paragraphe 50(1), entendre les requêtes présentées avant que la date d’instruction soit fixée et statuer sur celles-ci.
(d) subject to subsection 50(1), hear and determine all motions arising prior to the assignment of a hearing date.
[39] Le libellé de la Règle 385(1)a) est semblable à celui de la Règle 3, sur laquelle le juge s'est fondé pour rendre son ordonnance. Selon les deux dispositions, la Cour doit veiller à ce que ses ordonnances et directives permettent d'apporter une solution au litige qui soit non seulement juste, mais aussi la plus expéditive et économique possible.
[40] Le Règlement prévoit ainsi la gestion de toute action intentée en application du paragraphe 6(1), et les Règles confèrent au juge ou protonotaire chargé de la gestion de l'instance le pouvoir discrétionnaire de rendre une ordonnance qui permet d'apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible. Cependant, la question reste de savoir exactement comment le juge chargé de la gestion de l'instance aux termes de la Règle 385(1) doit exercer sa compétence. En exerçant sa compétence, le juge chargé de la gestion de l'instance doit tenir compte de la Règle 55 qui dispose que, uniquement dans des circonstances spéciales, la Cour peut « modifier une règle ou exempter une partie ou une personne de son application ». À mon avis, il n'y a pas en l'espèce de circonstance spéciale qui permettrait à la Cour de modifier une règle, notamment la Règle 105, ou d'exempter une partie de son application. Plus précisément, le sursis de 24 mois prévu à l'alinéa 7(1)d) du Règlement n'est pas une circonstance spéciale.
[41] Cependant, bien que je sois d'accord avec les appelantes pour dire que le juge n'a pas renvoyé à la Règle 105 dans sa décision, je conclus que rien ne découle de cette omission. Rien non plus, à mon avis, ne découle du fait que le juge se soit appuyé sur la Règle 3 et sur la compétence inhérente de la Cour d'être maître de ses procédures. En réalité, la Règle 105 a conféré au juge le pouvoir discrétionnaire de rendre l'ordonnance qu'il a rendue, et il ne fait aucun doute qu'en prononçant cette ordonnance, le juge a eu raison de tenir compte à la fois de la Règle 3 et des pouvoirs que lui conférait la Règle 385(1). La question que nous devons trancher est de savoir si, en rendant son ordonnance, le juge a commis une erreur dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire que lui conférait la Règle 105.
[42] Comme je l'ai déjà expliqué, je conclus que, bien que le juge n'ait pas mentionné la Règle 105 dans ses motifs, cette règle s'appliquait et était pertinente. Je conclus également qu'il n'existait aucune circonstance spéciale qui aurait permis au juge d'exempter une partie de l'application de la Règle 105. Par conséquent, le juge ne pouvait pas retirer des parties les droits que leur accorde la Règle 105, même lors de la gestion de l'instance. Pour étayer ces propos, je me fonde sur le jugement rendu par notre Cour dans l'arrêt Merck & Co. Inc. c. Apotex Inc., 2003 CAF 438, [2004] 3 R.C.F. F‑26, où la Cour se penchait sur l'ordonnance qu'un protonotaire avait rendue en application des Règles 3 et 385(1)a), ordonnance qu'un juge de la Cour fédérale a par la suite confirmée. Le protonotaire avait rejeté la requête de l'appelante afin qu'il soit ordonné qu'on réponde aux questions auxquelles l'intimée avait refusé de répondre au cours de l'interrogatoire préalable. En déclarant que le juge et le protonotaire s'étaient trompés en concluant comme ils l'ont fait, notre Cour, au paragraphe 13 des motifs du juge Strayer, a expliqué les Règles 3 et 385 :
À mes yeux toutefois, en l'espèce, une erreur de principe a entravé l'exercice du pouvoir discrétionnaire du protonotaire et le juge des requêtes a confirmé la décision du protonotaire. Selon mon interprétation, l'article 385 des règles n'autorise pas un juge responsable de la gestion de l'instance ou un protonotaire, dans les directives nécessaires qu'il donne pour permettre « d'apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible », à refuser à une partie le droit que lui confère la loi d'obtenir, dans un interrogatoire préalable, des réponses pertinentes à l'égard des questions soulevées dans les actes de procédure. Ce droit n'est pas seulement « théorique » (comme le dit le protonotaire), mais il est expressément prévu à l'article 240 des règles et, à mon avis, les termes généraux de l'alinéa 385(1)a) ou de l'article 3 des règles ne sont pas suffisants pour permettre de passer outre à ce droit spécifique. Je fais également observer que le mot « juste », qui figure dans ces deux articles des règles sur lesquels s'appuient les intimées et les auteurs des décisions visées, confirme que la justice ne doit pas être subordonnée au caractère expéditif de l'instance. Toute personne qui est partie à une action civile a le droit de formuler en interrogatoire préalable toute question pertinente à l'égard de l'objet du litige : il s'agit d'une question de justice à l'endroit de c