Sanofi‑Aventis Canada Inc. c. Novopharm Limited

Sanofi‑Aventis Canada Inc. c. Novopharm Limited
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2007-04-23
Référence neutre
2007 CAF 163
Numéro de dossier
A-413-06
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20070423 Dossier : A‑413‑06
Référence : 2007 CAF 163
CORAM : LE JUGE NADON
LE JUGE SEXTON
LA JUGE SHARLOW
ENTRE :
SANOFI‑AVENTIS CANADA INC.
appelante
(demanderesse)
et
NOVOPHARM LIMITÉE et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
intimés
(défendeurs)
et
SCHERING CORPORATION
intimée
(défenderesse/brevetée)
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 9 janvier 2007.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 23 avril 2007.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE SEXTON
Y A SOUSCRIT : LA JUGE SHARLOW
MOTIFS DISSIDENTS : LE JUGE NADON
Date : 20070423
Dossier : A‑413‑06
Référence : 2007 CAF 163
CORAM : LE JUGE NADON
LE JUGE SEXTON
LA JUGE SHARLOW
ENTRE :
SANOFI‑AVENTIS CANADA INC.
appelante
(demanderesse)
et
NOVOPHARM LIMITÉE et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
intimés
(défendeurs)
et
SCHERING CORPORATION
intimée
(défenderesse/brevetée)
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE SEXTON
[1] En l’espèce, le principal point en litige concerne la portée de la disposition relative aux abus de procédure qui figure à l’alinéa 6(5)b) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 (le Règlement) et, plus précisément, la question de savoir si le titulaire d’un brevet pharmaceutique, qui n’est pas parvenu à établir qu’une allégation d’invalidité formulée par un fabricant de médicaments génériques est justifiée, abuse du processus des avis de conformité en tentant de débattre à nouveau la même allégation d’invalidité lorsqu’elle est formulée par un second fabricant de médicaments génériques.
[2] Il s’agit d’un appel de la décision que la juge Tremblay‑Lamer, de la Cour fédérale, a rendue dans l’affaire Sanofi‑Aventis Canada Inc. c. Novopharm Limited et al., 2006 CF 1135. En première instance, Novopharm Limited (Novopharm) cherchait à interjeter appel d’une ordonnance datée du 8 mai 2006 par laquelle la protonotaire Milczynski avait rejeté la requête en rejet sommaire de Novopharm quant à une demande formulée par Sanofi‑Aventis Canada Inc. (Sanofi‑Aventis), relativement à un avis d’allégation que Novopharm avait envoyé à cette dernière au sujet du brevet canadien no 1341206 (le brevet 206) visant un médicament appelé « ramipril ». La juge Tremblay‑Lamer a annulé la décision de la protonotaire et a accueilli la requête en rejet.
[3] Dans le présent appel, l’appelante est Sanofi‑Aventis. En outre, même si Schering Corporation (Schering) est inscrite comme intimée, c’est elle qui est titulaire du brevet 206 et ses intérêts sont alignés sur ceux de Sanofi‑Aventis. Ces deux parties soutiennent que la juge Tremblay‑Lamer a commis une erreur en rejetant la demande au motif que celle‑ci constitue un abus de procédure.
[4] Pour les motifs qui suivent, le présent appel sera rejeté.
CONTEXTE
[5] L’avis d’allégation dont il est question en l’espèce n’est pas le premier à viser le brevet 206. Le 20 juin 2003, Apotex Inc. (Apotex) a signifié à Sanofi‑Aventis un avis d’allégation (l’avis d’allégation d’Apotex) selon lequel le brevet 206 était invalide pour un certain nombre de motifs, dont celui que les inventeurs n’auraient pas pu prédire valablement que les composés revendiqués dans le brevet seraient utiles aux fins déclarées. Sanofi‑Aventis a réagi à cet avis d’allégation en présentant une demande, conformément au paragraphe 6(1) du Règlement, devant la juge Mactavish, mais elle n’a pas réussi à convaincre cette dernière du caractère injustifié des allégations formulées dans l’avis d’allégation d’Apotex (Aventis Pharma Inc. c. Apotex Inc. et al. (2005), 43 C.P.R. (4th) 161, 2005 CF 1283 (Apotex). En appel, la présente Cour a confirmé la décision de la juge Mactavish (Aventis Pharma Inc. c. Apotex Inc. (2006), 46 C.P.R. (4th) 401, 2006 CAF 64).
[6] Avant la conclusion de l’instance concernant l’avis d’allégation d’Apotex, Novopharm a envoyé son propre avis d’allégation à Sanofi‑Aventis (l’avis d’allégation de Novopharm); cet avis, à l’instar de celui d’Apotex, alléguait que le brevet 206 était invalide pour cause d’absence de prédiction valable. Sanofi‑Aventis a ensuite introduit une seconde demande, conformément au paragraphe 6(1) du Règlement, pour solliciter une ordonnance portant que les allégations formulées dans l’avis d’allégation de Novopharm étaient injustifiées. En réponse, Novopharm a présenté une requête en vertu de l’alinéa 6(5)b) du Règlement pour que soit rejetée la demande au motif que celle‑ci était inutile, scandaleuse, frivole ou vexatoire ou qu’elle constituait autrement un abus de procédure, vu le rejet de la demande antérieure contre Apotex. C’est sur cette requête que porte le présent appel.
LES DÉCISIONS DES TRIBUNAUX D’INSTANCE INFÉRIEURE
[7] La protonotaire Milczynski a rejeté la requête au motif que l’application des règles de l’autorité de la chose jugée, de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure exige qu’il y ait eu une décision définitive, et qu’une décision n’est définitive et ne lie les parties que lorsque tous les recours possibles en révision sont épuisés ou ont été abandonnés. Selon l’analyse de la protonotaire, la décision Apotex n’était pas définitive car la Cour suprême du Canada n’avait pas tranché l’affaire définitivement.
[8] La juge Tremblay‑Lamer a exprimé son désaccord avec l’évaluation de la protonotaire selon laquelle la décision n’était pas définitive et, en tout état de cause, elle a fait remarquer que la question de savoir si la décision était définitive ou non ne faisait plus aucun doute car la Cour suprême avait finalement tranché l’affaire en refusant l’autorisation de pourvoi. Elle a donc instruit l’affaire de novo. À mon avis, elle a eu raison de le faire. Elle a soutenu qu’une demande sera radiée pour cause d’abus de procédure aux termes de l’alinéa 6(5)b) s’il s’agit d’une demande « si manifestement futile qu’elle n’a pas la moindre chance de succès » ou s’il est « évident et manifeste » que le demandeur n’a aucune chance de succès. À son avis, ce critère était respecté au vu des faits de l’espèce. Elle a ajouté que les allégations formulées dans les avis d’allégation d’Apotex et de Novopharm étaient semblables sous tous les aspects importants et que la décision de la juge Mactavish dans l’action d’Apotex lierait le juge saisi de la présente demande, et ce, même si Sanofi‑Aventis et Schering avaient tenté de produire des éléments de preuve nouveaux, qui n’avaient pas été soumis à la juge Mactavish. La juge Tremblay‑Lamer a donc conclu que Sanofi‑Aventis n’avait aucune chance de succès et que, de ce fait, sa demande constituait un abus de procédure.
[9] La juge Tremblay‑Lamer a soutenu également que la demande de Sanofi‑Aventis constituait une mauvaise utilisation des ressources judiciaires, qu’elle allait à l’encontre de l’intégrité du système judiciaire et qu’elle enfreignait le principe de l’irrévocabilité des décisions, qui est si important pour la bonne administration de la justice. En outre, elle a souligné que l’un des objets du Règlement est de mettre un frein aux litiges inutiles. À son avis, permettre que l’on procède à une remise en cause comme celle que tentait d’effectuer Sanofi‑Aventis serait contraire à cet objet. La juge Tremblay‑Lamer a donc fait droit à la requête et rejeté la demande de Sanofi‑Aventis.
LE RÉGIME RÉGLEMENTAIRE
[10] Le présent appel a trait aux conditions énoncées dans le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 (le Règlement), dont les dispositions applicables sont les suivantes :
5. (1) Lorsqu’une personne dépose ou a déposé une demande d’avis de conformité pour une drogue et la compare, ou fait référence, à une autre drogue pour en démontrer la bioéquivalence d’après les caractéristiques pharmaceutiques et, le cas échéant, les caractéristiques en matière de biodisponibilité, cette autre drogue ayant été commercialisée au Canada aux termes d’un avis de conformité délivré à la première personne et à l’égard de laquelle une liste de brevets a été soumise, elle doit inclure dans la demande, à l’égard de chaque brevet inscrit au registre qui se rapporte à cette autre drogue :
[…]
5. (1) Where a person files or has filed a submission for a notice of compliance in respect of a drug and compares that drug with, or makes reference to, another drug for the purpose of demonstrating bioequivalence on the basis of pharmaceutical and, where applicable, bioavailability characteristics and that other drug has been marketed in Canada pursuant to a notice of compliance issued to a first person and in respect of which a patent list has been submitted, the person shall, in the submission, with respect to each patent on the register in respect of the other drug,
…
b) soit une allégation portant que, selon le cas :
(b) allege that
(i) la déclaration faite par la première personne aux termes de l’alinéa 4(2)c) est fausse,
(i) the statement made by the first person pursuant to paragraph 4(2)(c) is false,
(ii) le brevet est expiré,
(ii) the patent has expired,
(iii) le brevet n’est pas valide,
(iii) the patent is not valid, or
(iv) aucune revendication pour le médicament en soi ni aucune revendication pour l’utilisation du médicament ne seraient contrefaites advenant l’utilisation, la fabrication, la construction ou la vente par elle de la drogue faisant l’objet de la demande d’avis de conformité.
(iv) no claim for the medicine itself and no claim for the use of the medicine would be infringed by the making, constructing, using or selling by that person of the drug for which the submission for the notice of compliance is filed.
[…]
…
(3) Lorsqu’une personne fait une allégation visée aux alinéas (1)b) ou (1.1)b) ou au paragraphe (2), elle doit :
(3) Where a person makes an allegation pursuant to paragraph (1)(b) or (1.1)(b) or subsection (2), the person shall
a) fournir un énoncé détaillé du droit et des faits sur lesquels elle se fonde;
[…]
(a) provide a detailed statement of the legal and factual basis for the allegation;
…
6. (1) La première personne peut, dans les 45 jours après avoir reçu signification d’un avis d’allégation aux termes des alinéas 5(3)b) ou c), demander au tribunal de rendre une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité avant l’expiration du brevet visé par l’allégation.
6. (1) A first person may, within 45 days after being served with a notice of an allegation pursuant to paragraph 5(3)(b) or (c), apply to a court for an order prohibiting the Minister from issuing a notice of compliance until after the expiration of a patent that is the subject of the allegation.
(2) Le tribunal rend une ordonnance en vertu du paragraphe (1) à l’égard du brevet visé par une ou plusieurs allégations si elle conclut qu’aucune des allégations n’est fondée.
[…]
(2) The court shall make an order pursuant to subsection (1) in respect of a patent that is the subject of one or more allegations if it finds that none of those allegations is justified.
…
(5) Lors de l’instance relative à la demande visée au paragraphe (1), le tribunal peut, sur requête de la seconde personne, rejeter la demande si, selon le cas :
[…]
(5) In a proceeding in respect of an application under subsection (1), the court may, on the motion of a second person, dismiss the application
…
b) il conclut qu’elle est inutile, scandaleuse, frivole ou vexatoire ou constitue autrement un abus de procédure.
(b) on the ground that the application is redundant, scandalous, frivolous or vexatious or is otherwise an
abuse of process.
Dans les présents motifs, je me fonde sur la version du Règlement qui était en vigueur avant que celui‑ci soit modifié en octobre 2006. La juge de la requête s’est manifestement appuyée sur ces dispositions antérieures, ayant rendu sa décision le 25 septembre 2006. En outre, les parties semblent s’être fondées sur les anciennes dispositions et n’ont pas fait valoir que c’était la nouvelle version du Règlement qui devait s’appliquer. Quoi qu’il en soit, les modifications ne semblent pas faire une grande différence pour les besoins de l’espèce.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[11] Le présent appel soulève les quatre questions suivantes :
Quel est la norme de contrôle applicable? Novopharm était‑elle tenue d’alléguer un abus de procédure et le fondement factuel de cette allégation dans son avis d’allégation? Y a‑t‑il une différence marquée entre le fondement juridique et factuel des allégations formulées dans l’avis d’allégation de Novopharm et celui qui est énoncé dans l’avis d’allégation d’Apotex? La demande présentée par Sanofi‑Aventis à l’égard de l’avis d’allégation de Novopharm est‑elle inutile, scandaleuse, frivole ou vexatoire ou constitue‑t‑elle autrement un abus de procédure, au sens de l’alinéa 6(5)b) du Règlement?
ANALYSE
1) La norme de contrôle
[12] En appel, c’est la nature des questions en litige qui détermine les normes de contrôle applicables. En général, les questions de droit sont susceptibles de révision selon la norme de la décision correcte (Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, au paragraphe 8 (Housen)), et les conclusions de fait ne sont infirmées que si une erreur manifeste et dominante a été commise (Housen, au paragraphe 10). Pour ce qui est des questions mixtes de fait et de droit, c’est la norme de l’erreur manifeste et dominante qui s’applique, à moins que le juge de première instance n’ait qualifié erronément la norme juridique correcte ou n’ait pas appliqué la norme correcte, auquel cas c’est la norme de la décision correcte qui prévaut (Housen, au paragraphe 37).
[13] La décision de rejeter une instance parce qu’elle constitue un abus de procédure est de nature discrétionnaire. Cette décision n’est annulée en appel qu’en cas d’erreur de droit ou de principe, ou de défaut d’exercer le pouvoir discrétionnaire de façon judiciaire : Elders Grain Co. c. Ralph Misener (Le) (C.A.), [2005] C.A.F. 367, au paragraphe 13; AB Hassle c. Apotex Inc. (C.A.), [2006] 4 R.C.F. 513, au paragraphe 27.
2) Le caractère suffisant de l’avis d’allégation
[14] Le premier motif qu’invoque Sanofi‑Aventis pour dire que la juge Tremblay‑Lamer a commis une erreur est le fait de ne pas avoir rejeté la requête en rejet sommaire de Novopharm parce que cette dernière n’a pas fait état dans son avis d’allégation de l’application des règles de l’autorité de la chose jugée, de la préclusion pour même question en litige et de l’abus de procédure. Je ne suis pas d’accord.
[15] Je conviens avec Sanofi‑Aventis que l’alinéa 5(3)a) oblige le fabricant de médicaments génériques à fournir un énoncé détaillé du droit et des faits sur lesquels sont fondées les allégations contenues dans l’avis d’allégation. Cependant, les types d’allégation qui doivent être décrits dans l’énoncé détaillé sont ceux qui se rapportent au brevet en litige, et non à d’éventuels obstacles procéduraux que le titulaire du brevet peut invoquer dans son argumentation. Les types d’allégation qu’il est nécessaire de préciser sont énumérés à l’alinéa 5(1)b) du Règlement :
5. (1) Lorsqu’une personne dépose ou a déposé une demande d’avis de conformité pour une drogue et la compare, ou fait référence, à une autre drogue pour en démontrer la bioéquivalence d’après les caractéristiques pharmaceutiques et, le cas échéant, les caractéristiques en matière de biodisponibilité, cette autre drogue ayant été commercialisée au Canada aux termes d’un avis de conformité délivré à la première personne et à l’égard de laquelle une liste de brevets a été soumise, elle doit inclure dans la demande, à l’égard de chaque brevet inscrit au registre qui se rapporte à cette autre drogue :
[…]
5. (1) Where a person files or has filed a submission for a notice of compliance in respect of a drug and compares that drug with, or makes reference to, another drug for the purpose of demonstrating bioequivalence on the basis of pharmaceutical and, where applicable, bioavailability characteristics and that other drug has been marketed in Canada pursuant to a notice of compliance issued to a first person and in respect of which a patent list has been submitted, the person shall, in the submission, with respect to each patent on the register in respect of the other drug,
…
b) soit une allégation portant que, selon le cas :
(b) allege that
(i) la déclaration faite par la première personne aux termes de l’alinéa 4(2)c) est fausse,
(i) the statement made by the first person pursuant to paragraph 4(2)(c) is false,
(ii) le brevet est expiré,
(ii) the patent has expired,
(iii) le brevet n’est pas valide,
(iii) the patent is not valid, or
(iv) aucune revendication pour le médicament en soi ni aucune revendication pour l’utilisation du médicament ne seraient contrefaites advenant l’utilisation, la fabrication, la construction ou la vente par elle de la drogue faisant l’objet de la demande d’avis de conformité.
(iv) no claim for the medicine itself and no claim for the use of the medicine would be infringed by the making, constructing, using or selling by that person of the drug for which the submission for the notice of compliance is filed.
[16] Une fois que le fabricant de médicaments génériques a délivré un avis d’allégation, c’est le titulaire du brevet qui peut déposer une demande en vue d’obtenir une ordonnance portant que les allégations formulées dans cet avis ne sont pas justifiées (paragraphe 6(1)). Ce n’est qu’à ce moment‑là que le fabricant peut demander au tribunal de rejeter la demande en vertu de l’alinéa 6(5)b) au motif que cette dernière est inutile, scandaleuse, frivole ou vexatoire ou qu’elle constitue autrement un abus de procédure :
(5) Lors de l’instance relative à la demande visée au paragraphe (1), le tribunal peut, sur requête de la seconde personne, rejeter la demande si, selon le cas :
[…]
(5) In a proceeding in respect of an application under subsection (1), the court may, on the motion of a second person, dismiss the application
…
b) il conclut qu’elle est inutile, scandaleuse, frivole ou vexatoire ou constitue autrement un abus de procédure.
(b) on the ground that the application is redundant, scandalous, frivolous or vexatious or is otherwise an
abuse of process.
[17] Au stade de l’avis d’allégation, le fabricant de médicaments génériques ne peut pas savoir si le titulaire du brevet engagera une procédure d’interdiction, ni pour quels motifs. Il n’est pas logique d’exiger que le fabricant anticipe les voies de recours procédurales dont il peut disposer lorsque le titulaire du brevet présente une demande d’interdiction, et rien dans le Règlement ne permet de conclure que cela doit être fait dans l’avis d’allégation.
3) La similitude des allégations formulées dans les avis d’allégation de Novopharm et d’Apotex
[18] L’argument qu’invoquent ensuite Sanofi‑Aventis et Schering est que la juge de la requête a conclu à tort que les avis d’allégation d’Apotex et de Novopharm contiennent des allégations semblables et que rien ne permet donc de conclure que la présente demande est redondante ou qu’elle constitue autrement un abus de procédure. La juge Tremblay‑Lamer a estimé que l’avis d’allégation de Novopharm était identique sous tous les aspects importants à l’avis d’allégation d’Apotex, ce qui lui a permis de conclure que si l’on autorisait Sanofi‑Aventis à aller de l’avant avec sa demande, il y aurait remise en cause de la totalité des mêmes questions. Sanofi‑Aventis et Schering contestent cette conclusion, soutenant qu’il y a un certain nombre de fondements factuels et juridiques différents aux allégations formulées dans l’avis d’allégation de Novopharm. Plus précisément, elles prétendent que, bien que l’on allègue une prédiction valable dans l’avis d’allégation de Novopharm, comme cela a été le cas dans l’avis d’allégation d’Apotex, le fondement de cette prétention n’est pas identique à celui qui a été allégué antérieurement. Elles soutiennent donc que la demande de Sanofi‑Aventis ne comporterait pas une remise en cause des questions que la juge Mactavish a tranchées et que, de ce fait, la demande ne constituerait pas un abus de procédure. Je ne suis pas d’accord.
[19] Après avoir comparé les avis d’allégation d’Apotex et de Novopharm et passé en revue les motifs de la juge Mactavish, je suis convaincu que l’avis d’allégation de Novopharm contient les allégations sur lesquelles reposait essentiellement la conclusion de la juge Mactavish, à savoir que les inventeurs de Schering ne disposaient pas d’un fondement valable pour prédire l’utilité de leur invention, et je ne vois donc aucune raison de m’écarter de la conclusion de la juge Tremblay‑Lamer sur cette question.
[20] Les allégations formulées dans l’avis d’allégation de Novopharm en rapport avec la question de la prédiction valable sont sans nul doute plus longues, plus détaillées et plus précises que celles qui figurent dans l’avis d’allégation d’Apotex, lequel ne contient que deux paragraphes portant sur la question de la prédiction valable et n’énonce ses allégations qu’en termes généraux. Cependant, les deux avis d’allégation donnent à penser que les inventeurs des composés revendiqués dans le brevet 206 n’avaient pas un fondement suffisant pour prédire que leur invention aurait le niveau d’activité requis ou serait propre à une administration thérapeutique.
[21] Sanofi‑Aventis et Schering font valoir que les allégations détaillées qui figurent dans l’avis d’allégation de Novopharm sont plus restreintes que celles que comporte l’avis d’allégation d’Apotex, et que celui de Novopharm soulève plusieurs questions non soulevées dans celui d’Apotex, dont la question de la stéréochimie des carbones en tête de pont. La juge Tremblay‑Lamer a conclu que ces arguments étaient dénués de fondement et, selon moi, il n’y a pas lieu de modifier cette conclusion. La déclaration de la juge Mactavish selon laquelle l’invention révélée par le brevet 206 était dénuée d’une prédiction valable reposait sur sa conclusion selon laquelle, à la date pertinente, il aurait été impossible pour les inventeurs de Schering de prédire l’impact de la chiralité dans les carbones faisant le pont entre les deux cycles de la structure bicyclique (Apotex, aux paragraphes 140 à 143). L’argument de Sanofi‑Aventis et de Schering selon lequel cette question n’a pas été soulevée dans l’avis d’allégation d’Apotex est une attaque indirecte contre la décision de la juge Mactavish parce que cette dernière avait déjà examiné en détail et rejeté cet argument dans une décision que la présente Cour a confirmée. Il n’était donc pas loisible à Sanofi‑Aventis et à Schering de faire valoir en l’espèce que l’avis d’allégation d’Apotex n’englobait pas une allégation selon laquelle les inventeurs du brevet 206 n’auraient pas pu prédire valablement la stéréochimie des carbones en tête de pont comme celle qui était soulevée dans l’avis d’allégation de Novopharm.
4) La demande de Sanofi‑Aventis constitue‑t‑elle un abus de procédure?
a) Introduction
[22] Si l’on souscrit à la conclusion de la juge Tremblay‑Lamer selon laquelle les allégations formulées dans les avis d’allégation d’Apotex et de Novopharm sont les mêmes sous tous les aspects importants, il est nécessaire d’examiner si la tentative de Sanofi‑Aventis de débattre à nouveau ces allégations équivaut à un abus de procédure. L’alinéa 6(5)b) du Règlement permet à une seconde personne - habituellement un fabricant de médicaments génériques - de présenter une requête en vue de faire rejeter une demande présentée par une première personne à l’égard d’un avis d’allégation parce que cette demande « est inutile, scandaleuse, frivole ou vexatoire ou constitue autrement, à l’égard d’un ou plusieurs brevets, un abus de procédure ».
b) Les arguments des parties
[23] Sanofi‑Aventis et Schering soutiennent que la question de savoir si une invention a été prédite valablement est une question de fait et que, contrairement aux questions de droit, la conclusion de fait que tire un tribunal ne lie pas un autre juge qui est saisi d’une question semblable. Sanofi‑Aventis et Schering soulignent plutôt que chaque juge des faits doit évaluer la preuve qui lui est soumise et tirer ses propres conclusions. Dans son argumentation orale, Schering a souligné que de nouveaux éléments de preuve ont été produits dans la présente demande et qu’ils obligent à tirer une conclusion différente de celle à laquelle la juge Mactavish est arrivée dans l’action d’Apotex.
[24] Par ailleurs, Sanofi‑Aventis et Schering soutiennent qu’une remise en cause ne constitue pas à elle seule un abus de procédure. À leur avis, pour qu’une conduite soit abusive, il doit y avoir un élément additionnel d’inconduite, tel qu’une attaque indirecte contre la décision antérieure, de la malhonnêteté ou un harcèlement injustifié. Aucun de ces facteurs, disent‑elles, n’est présent en l’espèce. Elles font aussi valoir qu’il est permis de remettre une affaire en cause dans le cadre du régime établi par le Règlement. Elles soulignent que, même si les rédacteurs du Règlement ont envisagé que plus d’un fabricant de médicaments génériques pouvaient déposer un avis d’allégation comportant essentiellement les mêmes allégations, aucune disposition n’autorise un second fabricant à se fonder sur l’avis d’allégation fructueux du premier. Si le gouverneur en conseil avait voulu créer une conclusion réelle d’invalidité pour l’application du Règlement, disent‑elles, il l’aurait fait expressément.
[25] En revanche, Novopharm soutient que l’ordonnance de la juge Tremblay‑Lamer concorde avec les objets qui sous‑tendent le Règlement, lesquels consistent, en partie, à promouvoir l’équité et l’efficacité, ainsi qu’à mettre un frein aux litiges inutiles. Novopharm a souligné également que si l’on permet aux brevetés de débattre à nouveau des questions qu’un tribunal a déjà tranchées, il y a un risque que des tribunaux différents arrivent à des résultats contradictoires à l’égard des mêmes questions, ce qui menace l’intégrité du processus judiciaire. Dans le même ordre d’idées, Novopharm souligne qu’une remise en cause constitue une mauvaise utilisation des ressources judiciaires et qu’elle menace le principe de la stabilité des décisions. En outre, Novopharm fait remarquer que le Règlement ne supprime aucun des droits que la Loi sur les brevets confère au breveté, pas plus qu’une procédure engagée en vertu du Règlement ne tranche les questions en litige dans une action en contrefaçon de brevet. Enfin, Novopharm signale qu’il serait injuste de permettre à un innovateur de débattre à nouveau des questions à l’égard desquelles il a été débouté auparavant, car cela lui permettrait d’améliorer son argumentation à la seconde tentative, surtout s’il est seul à connaître les faits qui sont nécessaires pour régler les questions.
[26] Je suis convaincu que la position de Novopharm est celle qui cadre le mieux avec le régime du Règlement et les précisions de la Cour suprême du Canada sur la doctrine de l’abus de procédure. Le fait de permettre à un même innovateur de débattre à nouveau les mêmes questions pose de façon répétée une grave menace à l’intégrité du processus décisionnel judiciaire, au principe de la stabilité des décisions, de même qu’à l’efficacité du système judiciaire. À mon avis, le gouverneur en conseil a reconnu cette menace et a promulgué l’alinéa 6(5)b) du Règlement afin de pouvoir rejeter rapidement les procédures telles que celle en l’espèce.
c) L’abus de procédure à l’alinéa 6(5)b)
[27] Le paragraphe 6(5) a été introduit dans le cadre de modifications apportées en 1998 au Règlement afin de donner à un fabricant de médicaments génériques - qualifié dans le Règlement de « seconde personne » - la possibilité de demander que, dans certaines circonstances, l’action d’un breveté soit rapidement rejetée. L’alinéa 6(5)b) permet de rejeter une demande lorsque celle‑ci constitue un abus de procédure :
(5) Lors de l’instance relative à la demande visée au paragraphe (1), le tribunal peut, sur requête de la seconde personne, rejeter la demande si, selon le cas :
[…]
(5) In a proceeding in respect of an application under subsection (1), the court may, on the motion of a second person, dismiss the application
…
b) il conclut qu’elle est inutile, scandaleuse, frivole ou vexatoire ou constitue autrement un abus de procédure.
(b) on the ground that the application is redundant, scandalous, frivolous or vexatious or is otherwise an
abuse of process.
[28] Aux paragraphes 23 et 24 de ses motifs, la juge Tremblay‑Lamer indique qu’il y a deux critères analogues que la Cour fédérale applique de façon générale pour rejeter une instance en vertu de l’alinéa 6(5)b) :
[23] Notre Cour applique en général la règle selon laquelle, pour obtenir la radiation d’une demande au motif qu’elle est inutile, scandaleuse, frivole ou vexatoire ou constitue autrement un abus de procédure, le requérant doit prouver que cette demande est « si manifestement futile qu’elle n’a pas la moindre chance de succès ». Ce critère a été appliqué plusieurs fois à des affaires relevant de l’alinéa 6(5)b) : Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc. (1999), 1 C.P.R. (4th) 358 (C.F. 1re inst.), aux paragraphes 28 à 32; Bayer Inc. c. Apotex Inc. (1998), 85 C.P.R. (3d) 334 (C.F. 1re inst.), aux paragraphes 23 et 24; AB Hassle c. Apotex Inc., 2001 CFPI 530, (2001), 12 C.P.R. (4th) 289 (C.F. 1re inst.), au paragraphe 28; et AstraZeneca AB c. Apotex Inc. 2002 CFPI 1249, (2002), 23 C.P.R. (4th) 213 (C.F. 1re inst.), au paragraphe 11.
[24] Les Cours fédérales appliquent aussi aux requêtes fondées sur l’alinéa 6(5)b) le critère du caractère « évident et manifeste », suivant lequel la demande sera rejetée s’il est « évident et manifeste » que le demandeur n’a aucune chance de succès : Apotex Inc. c. Merck Frosst Canada Inc. (1999), 87 C.P.R. (3d) 30 (C.A.F.), aux paragraphes 5 et 6; et GlaxoSmithKline Inc. c. Apotex Inc., 2003 CF 1055, (2003), 29 C.P.R. (4th) 350 (C.F.), aux paragraphes 12 et 13. [Non souligné dans l’original.]
[29] Selon la juge Tremblay‑Lamer, n’importe quel tribunal saisi de la présente demande de Sanofi‑Aventis serait lié par la décision rendue par la juge Mactavish dans Apotex. Elle a donc conclu que la demande constituait un abus de procédure parce qu’elle était « manifestement futile » et qu’il était « évident et manifeste » qu’elle n’aurait aucune chance de succès.
[30] Je suis d’accord avec la juge de la requête que la demande de Sanofi‑Aventis constitue un abus de procédure, mais je ne souscris malheureusement pas à sa conclusion selon laquelle ce résultat s’explique par le fait que la décision de la juge Mactavish, que la Cour d’appel a confirmée, lierait le juge qui entendrait la demande. La question qui est en litige en l’espèce, comme dans le cas de l’instance soumise à la juge Mactavish, consiste à savoir si l’invention contenue dans le brevet 206 était valablement prédite. Une prédiction valable est une question de fait (Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., [2002] 4 R.C.S. 153, 2002 CSC 77, au paragraphe 71), et les questions de fait doivent être tranchées par les juges des faits en se fondant sur les éléments de preuve qui leur sont soumis. Contrairement aux questions de droit, à l’égard desquelles les tribunaux d’instance inférieure sont liés par les conclusions des tribunaux d’appel, les questions de fait doivent être tranchées sur la base des renseignements soumis à chaque juge des faits. La présente Cour a expliqué ce principe dans l’arrêt J.M. Voith GmbH c. Beloit Corp. (1991), 36 C.P.R. (3d) 322, à la page 330 :
Alors qu’une conclusion sur les faits tirée dans une autre instance et confirmée par une juridiction d’appel dont les décisions font jurisprudence, peut forcer à réfléchir avant de tirer une conclusion contraire, il demeure qu’il faut examiner si celle‑ci est défendable à la lumière des preuves régulièrement administrées devant le second juge de première instance.
[31] La conclusion de la juge Mactavish n’aurait donc pas force obligatoire sur l’instance relative à l’avis d’allégation de Novopharm. Par conséquent, on ne peut pas dire que la demande, s’il était permis de la poursuivre, serait « manifestement futile » ou qu’elle serait à ce point « évidente et manifeste » qu’elle n’aurait aucune chance de succès. Je crois néanmoins qu’il faut considérer que la demande de Sanofi‑Aventis constitue un abus de procédure au sens de l’alinéa 6(5)b) du Règlement.
[32] Les critères du caractère « manifestement futile » et du caractère « évident et manifeste » ont été intégrés au contexte du Règlement avant l’adoption de l’alinéa 6(5)b). À cette époque, aucune règle n’autorisait le rejet d’un avis de demande et, de ce fait, dans l’arrêt Pharmacia Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social) (1994), 58 C.P.R. (3d) 209, à la page 217 (C.A.F.), la présente Cour a laissé entendre que, dans des cas exceptionnels, il était possible de rejeter sommairement une procédure de contrôle judiciaire par analogie avec l’article 419 de ce qui était à ce moment‑là les Règles de la Cour fédérale, C.R.C. 1978, ch. 663, concernant la radiation d’actes de procédures dans une action :
Pour ces motifs, nous sommes convaincus que le juge de première instance a eu raison de refuser de prononcer une ordonnance de radiation sous le régime de la Règle 419 ou de la règle des lacunes, comme il l’aurait fait dans le cadre d’une action. Nous n’affirmons pas que la Cour n’a aucune compétence, soit de façon inhérente, soit par analogie avec d’autres règles en vertu de la Règle 5, pour rejeter sommairement un avis de requête qui est manifestement irrégulier au point de n’avoir aucune chance d’être accueilli : voir, par exemple, Cynamid Agricultural de Puerto Rico Inc.v. Commissioner of Patents (1983), 74 C.P.R. (2d) 133 (C.F. 1re inst.); et l’analyse figurant dans la décision Vancouver Island Peace Society c. Canada, [1994] 1 C.F. 102, aux pages 120 et 121 (C.F. 1re inst.). Ces cas doivent demeurer très exceptionnels et ne peuvent inclure des situations comme celle dont nous sommes saisis, où la seule question en litige porte simplement sur la pertinence des allégations de l’avis de requête. [Non souligné dans l’original.]
[33] L’alinéa 6(5)b) a été ajouté au Règlement en 1998, et son libellé était semblable à celui de l’ancien article 419 des Règles de la Cour fédérale et de l’article 221 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106, qui sont actuellement en vigueur. La Cour fédérale a donc adopté les principes qui avaient été mis au point en vertu de l’article 419 des Règles pour radier des actes de procédure dans une action, ainsi que l’a expliqué le juge Lemieux dans la décision Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc. (1999), 1 C.P.R. (4th) 358, aux paragraphes 29 et 30 (C.F. 1re inst.) :
[28] L’alinéa 6(5)b) du Règlement a son origine dans les dispositions des alinéas b), c) et f) de l’article 221 des Règles de la Cour fédérale (1998), qui sont elles‑mêmes fondées sur des dispositions similaires de l’article 419 des anciennes Règles de la Cour fédérale, lesquelles se rapportaient à des actions plutôt qu’à des demandes.
[29] L’avocat d’Apotex a soutenu que la demande de Pfizer est scandaleuse, frivole et vexatoire au sens de l’alinéa 6(5)b) du Règlement. Le critère auquel Apotex devait satisfaire a été énoncé dans une série uniforme de jugements dans lesquels l’alinéa 419(1)c) des anciennes Règles était interprété.
[30] Dans le jugement Succession Creaghan c. La Reine, [1972] 1 C.F. 732, le juge Pratte (tel était alors son titre) a dit ce qui suit au sujet de cet aspect de l’article 419 (page 736) :
Enfin, une déclaration ne doit pas, à mon avis, être radiée pour le motif qu’elle est vexatoire ou futile, ou qu’elle constitue un emploi abusif des procédures de la Cour, pour la seule raison que, de l’avis du juge qui préside l’audience, l’action du demandeur devrait être rejetée. Je suis d’avis que le juge qui préside ne doit pas rendre une pareille ordonnance à moins qu’il ne soit évident que l’action du demandeur est tellement futile qu’elle n’a pas la moindre chance de réussir, quel que soit le juge devant lequel l’affaire sera plaidée au fond. C’est uniquement dans ce cas qu’il y a lieu d’enlever au demandeur l’occasion de plaider. [Souligné dans l’original.]
[34] Dans le même ordre d’idées, la Cour fédérale a invoqué à plusieurs occasions le principe suivant, qui provient de la décision que la Cour suprême du Canada a rendue dans l’affaire Hunt c. Carey Canada Inc., [1990] 2 R.C.S. 959, pour faire radier un avis de demande en vertu de l’alinéa 6(5)b) lorsqu’il est « évident et manifeste » que le breveté n’a aucune chance de succès :
Ainsi, au Canada, le critère régissant l’application de dispositions comme la règle 19(24)a) des Rules of Court de la Colombie‑Britannique est le même que celui régissant une requête présentée en vertu de la règle 19 de l’ordonnance 18 des R.S.C. : dans l’hypothèse où les faits mentionnés dans la déclaration peuvent être prouvés, est‑il « évident et manifeste » que la déclaration du demandeur ne révèle aucune cause d’action raisonnable? Comme en Angleterre, s’il y a une chance que le demandeur ait gain de cause, alors il ne devrait pas être « privé d’un jugement ». La longueur et la complexité des questions, la nouveauté de la cause d’action ou la possibilité que les défendeurs présentent une défense solide ne devraient pas empêcher le demandeur d’intenter son action. Ce n’est que si l’action est vouée à l’échec parce qu’elle contient un vice fondamental qui se range parmi les autres énumérés à la règle 19(24) des Rules of Court de la Colombie‑Britannique que les parties pertinentes de la déclaration du demandeur devraient être radiées en application de la règle 19(24)a). [Non souligné dans l’original.]
(Voir, par exemple : Bayer Inc. c. Apotex Inc. (1998), 85 C.P.R. (3d) 334, au paragraphe 23, Hoffman‑La Roche Ltd. c. Canada (Ministre de la Santé et du Bien‑être social) (1999), 87 C.P.R. (3d) 251, au paragraphe 2, et GlaxoSmithKline Inc. c. Apotex Inc. (2003), 29 C.P.R. (4th) 350, aux paragraphes 12 et 13.)
[35] Malgré ces précédents, il faut maintenant que l’analyse que fait la Cour de l’abus de procédure soit éclairé par les principes que la Cour suprême du Canada a énoncés dans l’arrêt Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63 (S.C.F.P.). Dans cet arrêt, la juge Arbour a expliqué en détail la doctrine de l’abus de procédure en rapport avec les tentatives que font des parties pour débattre à nouveau des questions déjà tranchées. La juge Arbour a déclaré que la remise en cause d’une question peut constituer un abus de procédure et elle a souligné que l’élément central qui sous‑tend la doctrine de l’abus de procédure est la préservation de l’intégrité du processus décisionnel judiciaire :
Dans le contexte qui nous intéresse, la doctrine de l’abus de procédure fait intervenir [TRADUCTION] « le pouvoir inhérent du tribunal d’empêcher que ses procédures soient utilisées abusivement, d’une manière [...] qui aurait [...] pour effet de discréditer l’administration de la justice » (Canam Enterprises Inc. c. Coles (2000), 51 O.R. (3d) 481 (C.A.), par. 55, le juge Goudge, dissident, approuvé par [2002] 3 R.C.S. 307, 2002 CSC 63). Le juge Goudge a développé la notion de la façon suivante aux par. 55 et 56 :
[TRADUCTION] La doctrine de l’abus de procédure engage le pouvoir inhérent du tribunal d’empêcher que ses procédures soient utilisées abusivement, d’une manière qui serait manifestement injuste envers une partie au litige, ou qui aurait autrement pour effet de discréditer l’administration de la justice. C’est une doctrine souple qui ne s’encombre pas d’exigences particulières telles que la notion d’irrecevabilité (voir House of Spring Gardens Ltd. c. Waite, [1990] 3 W.L.R. 347, p. 358, [1990] 2 All E.R. 990 (C.A.).
Un cas d’application de l’abus de procédure est lorsque le tribunal