Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright) c. Canada

Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright) c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2018-03-22
Référence neutre
2018 CAF 58
Numéro de dossier
A-293-15
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20180322
Dossier : A‑293‑15
Référence : 2018 CAF 58
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE NEAR
LE JUGE RENNIE
ENTRE :
THE CANADIAN COPYRIGHT LICENSING AGENCY,
FAISANT AFFAIRES SOUS LE NOM D’ACCESS COPYRIGHT
demanderesse
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DE L’ALBERTA,SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DU MANITOBA, LA PROVINCE DU NOUVEAU‑BRUNSWICK, SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DE TERRE‑NEUVE‑ET‑LABRADOR, SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DE LA NOUVELLE‑ÉCOSSE, LE GOUVERNEMENT DU NUNAVUT, SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DE L’ÎLE‑DU‑PRINCE‑ÉDOUARD, SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DE LA SASKATCHEWAN, LE GOUVERNEMENT DU YUKON ET SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DE LA COLOMBIE‑BRITANNIQUE
défendeurs
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 20 juin 2016.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 22 mars 2018.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE STRATAS
MOTIFS CONCORDANTS :
LE JUGE RENNIE
Y A SOUSCRIT :
LE JUGE NEAR
Date : 20180322
Dossier : A‑293‑15
Référence : 2018 CAF 58
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE NEAR
LE JUGE RENNIE
ENTRE :
THE CANADIAN COPYRIGHT LICENSING AGENCY,
FAISANT AFFAIRES SOUS LE NOM D’ACCESS COPYRIGHT
demanderesse
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DE L’ALBERTA,SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DU MANITOBA, LA PROVINCE DU NOUVEAU‑BRUNSWICK, SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DE TERRE‑NEUVE‑ET‑LABRADOR, SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DE LA NOUVELLE‑ÉCOSSE, LE GOUVERNEMENT DU NUNAVUT, SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DE L’ÎLE‑DU‑PRINCE‑ÉDOUARD, SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DE LA SASKATCHEWAN, LE GOUVERNEMENT DU YUKON ET SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE LA PROVINCE DE LA COLOMBIE‑BRITANNIQUE
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE STRATAS
[1] La demanderesse, Access Copyright, sollicite le contrôle judiciaire de la décision de la Commission du droit d’auteur du 22 mai 2015.
[2] Dans sa décision, la Commission du droit d’auteur a homologué les taux de redevances figurant dans deux projets de tarifs déposés par Access Copyright. Plus précisément, il s’agit des redevances que doivent payer les défendeurs, des gouvernements provinciaux et territoriaux, à Access Copyright, pour la reproduction au cours de certaines années d’œuvres protégées par le droit d’auteur inscrites au répertoire d’Access Copyright. Le différend porte sur les redevances que doivent payer les défendeurs suivant un tarif couvrant la période de 2010 à 2014.
[3] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais la demande de contrôle judiciaire avec dépens.
A. Aperçu des dispositions législatives pertinentes
[4] Access Copyright est une « société de gestion » : Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42, article 2. En termes généraux – et pour simplement mettre en relief les questions pertinentes en l’espèce – une rémunération lui est versée au bénéfice de ceux qui, par l’entremise d’accords de licences, la désignent comme mandataire et l’autorisent à agir en leur nom à cette fin.
[5] Access Copyright est également visée par l’alinéa 70.1a) de la Loi sur le droit d’auteur. Elle est « chargé[e] d’octroyer des licences établissant […] à l’égard d’un répertoire d’œuvres de plusieurs auteurs, et établit les catégories d’utilisation à l’égard desquelles l’accomplissement » de certains actes comme la reproduction des œuvres « est autorisé ainsi que les redevances à verser et les modalités à respecter pour obtenir une licence ».
[6] Il s’ensuit qu’elle est visée par les articles 70.11 à 70.6.
[7] Access Copyright peut déposer des projets de tarifs auprès de la Commission en vertu de l’article 70.12 de la Loi sur le droit d’auteur. La Loi prévoit une procédure d’opposition.
[8] La Commission statue ensuite sur le caractère équitable et approprié du projet de tarif. Selon les termes de l’article 70.15 de la Loi, la Commission « homologue les projets de tarifs après avoir apporté aux redevances et aux modalités afférentes les modifications qu’elle estime nécessaires, compte tenu, le cas échéant, des oppositions ».
[9] Lorsqu’un tarif a été homologué, Access Copyright peut, entre autres choses, pour la période qui y est mentionnée, percevoir les redevances qui y sont prévues et, le cas échéant, en poursuivre le recouvrement en justice : paragraphes 68.2(1) et 70.15(2) de la Loi sur le droit d’auteur.
B. Faits de l’espèce
[10] Access Copyright a déposé des projets de tarifs établissant les taux des redevances devant lui être versées pour la reproduction par des gouvernements provinciaux et territoriaux d’œuvres publiées inscrites à son répertoire pour les années 2005 à 2009 et 2010 à 2014. Un projet de tarif a été déposé pour chaque période.
[11] Le premier projet de tarif d’Access Copyright ne visait pas la réalisation de copies numériques alors que son second projet de tarif autorisait, sous réserve de certaines modalités, la réalisation et la distribution de copies numériques. Suivant l’une de ces modalités, communément appelée la disposition relative à la suppression, lorsqu’il n’était plus visé par un tarif, un gouvernement, titulaire de licence, devait cesser d’utiliser ces copies numériques et les supprimer de ses disques durs et autres supports électroniques.
[12] À la suite d’une longue audience, la Commission a homologué deux tarifs. Dans le premier tarif, elle a fixé le taux annuel des redevances à être versées à Access Copyright à 11,56 cents par employé équivalent temps plein, pour la première période. Dans le second projet de tarif, elle a homologué un taux de redevance de 49,71 cents par employé équivalent temps plein, pour la seconde période.
[13] Le sort que la Commission a réservé à la disposition relative à la suppression est le principal point en litige dans le cadre du présent contrôle judiciaire.
C. Instance devant la Commission
[14] Access Copyright et les défendeurs ont convenu, par protocole d’entente, de mener une enquête conjointe sur le volume et la nature des copies des œuvres publiées réalisées par des fonctionnaires provinciaux et territoriaux, désignée par les parties comme étant l’enquête de volume.
[15] L’enquête de volume visait à faire une estimation du volume annuel de copies d’œuvres publiées figurant dans le répertoire d’Access Copyright donnant droit à rémunération afin de calculer les taux annuels de redevances des deux projets de tarifs. L’enquête de volume a été effectuée et des données ont été recueillies.
[16] Access Copyright a décidé de ne pas s’appuyer sur les résultats de l’enquête de volume et elle a proposé une autre méthodologie. Elle s’est appuyée sur les taux de redevance qu’elle avait précédemment négociés avec le gouvernement fédéral et les gouvernements de l’Alberta, de la Saskatchewan et de l’Ontario, et sur une entente entre Copibec (une société de gestion des droits d’auteur dont le siège se trouve au Québec) et le gouvernement du Québec. Access Copyright a par ailleurs mis en preuve des ententes types d’affiliation conclues avec ses auteurs et éditeurs affiliés. Ces ententes types interdisaient expressément à Access Copyright d’octroyer des licences de reproduction numérique d’œuvres publiées ne comportant pas la disposition relative à la suppression.
[17] Les défendeurs se sont basés sur les résultats de l’enquête de volume pour justifier les taux de redevances qu’ils ont proposés. Ils ont soutenu qu’il convenait que la Commission utilise la méthodologie de tarification communément appelée la « méthodologie du volume multiplié par la valeur », qu’elle a appliquée dans une décision antérieure portant sur un projet de tarif déposé par Access Copyright. Cette méthodologie consiste à multiplier le volume de copies d’œuvres publiées donnant droit à rémunération par la valeur estimée de chacune des pages de l’œuvre copiée pour obtenir le taux de redevance devant être homologué.
[18] L’un des défendeurs, la Colombie‑Britannique, s’est opposé à la disposition relative à la suppression, proposée par Access Copyright dans son second tarif. Il a fait valoir qu’il était inapproprié et déraisonnable d’exiger la suppression de copies numériques après l’expiration d’un tarif.
[19] Une fois la présentation des témoignages terminée, la Commission a établi dans un avis l’échéancier pour la présentation des observations relatives au libellé des projets de tarifs et aux dispositions administratives contenues dans ces derniers. Par cet avis, la Commission demandait notamment à Access Copyright de [traduction] « présenter des observations concernant le libellé et les questions administratives déjà soulevées par les opposants, et plus particulièrement celles soulevées aux paragraphes 22 à 33 de la pièce BC‑1 ». Ces paragraphes concernaient l’opposition de la Colombie‑Britannique à de la disposition relative à la suppression.
[20] Dans ses observations, Access Copyright a fait valoir que les parties ont été invitées à présenter des observations sur le libellé des projets de tarifs et des dispositions administratives y figurant, et non sur des questions de fond. Néanmoins, selon elle, la disposition relative à la suppression était appropriée et nécessaire étant donné qu’elle ne pouvait octroyer des licences de copies numériques sans y recourir. Elle a affirmé que la disposition relative à la suppression était une [traduction] « condition à l’octroi des droits que les affiliés d’Access Copyright lui accordent » : dossier des défendeurs, à la page 322.
[21] Les défendeurs ont soutenu qu’ils pouvaient présenter des observations sur des questions de fond dans le cadre de l’examen du libellé des projets de tarifs et des dispositions administratives qui y figurent. Ils ont donc traité du caractère approprié de la disposition relative à la suppression. Ils ont soutenu qu’il y avait lieu de la retirer parce qu’il était impossible en pratique de s’y conformer et qu’Access Copyright n’avait pas le droit d’exercer un contrôle sur l’utilisation d’une copie effectuée légalement; ils ont en outre relevé l’importance d’assurer le traitement des copies numériques d’une manière qui respecte le principe de la neutralité du support : dossiers des défendeurs, aux pages 347 et 348.
[22] Access Copyright a répliqué, en répétant que comme la disposition relative à la suppression était une condition à l’octroi des droits que ses auteurs et éditeurs affiliés lui accordent, elle [traduction] « ne consent pas (ni ne peut) consentir » au retrait du tarif homologué : dossier des défendeurs, à la page 361.
[23] Le 6 mai 2014, la Commission a rendu une ordonnance dans laquelle elle exprimait son opinion préliminaire sur la disposition relative à la suppression. Elle y énonçait que la disposition relative à la suppression ne devrait pas être incluse dans le second tarif et elle posait sept questions au sujet de cette disposition. La quatrième question consistait à savoir quel serait l’effet de sa non‑inclusion sur la possibilité que les copies numériques donnent droit à rémunération, notamment celle de savoir si les copies numériques pouvaient être visées par le second tarif si la disposition relative à la suppression n’y figurait pas.
[24] De plus, la Commission a informé les parties qu’elle leur fournirait une liste des cas de copie qu’elle avait [traduction] « provisoirement considérés comme des cas de copie qui donneraient droit à rémunération en vertu des projets de tarifs » et qu’elle leur demanderait « d’effectuer des calculs pouvant aider à établir le taux de redevances par [employé à temps plein] » : dossier des défendeurs, à la page 402. Les parties avaient précédemment convenu que la Commission devait examiner 291 cas de copie pour réaliser l’analyse relative aux activités donnant droit à rémunération selon les projets de tarifs.
[25] Access Copyright a répondu aux questions de la Commission. Pour ce qui est de la quatrième question, Access Copyright a repris l’observation qu’elle avait déjà formulée selon laquelle la disposition relative à la suppression était une condition à l’octroi des droits que ses auteurs et éditeurs affiliés lui accordent. Cependant, elle a ajouté que son conseil d’administration l’avait autorisée à octroyer des licences de copies numériques ne comportant pas la disposition relative à la suppression, et qu’elle demanderait l’autorisation à ses affiliés de la retirer de ses licences.
[26] Les défendeurs, autres que la Colombie‑Britannique, ont indiqué qu’en dépit du fait qu’ils préféraient que le second tarif vise les œuvres numérisées, les copies de ces œuvres ne devraient pas donner droit à rémunération si Access Copyright n’était pas en mesure d’octroyer des licences relatives à des copies numériques ne comportant pas la disposition relative à la suppression. La Colombie‑Britannique a fait valoir que si la disposition relative à la suppression n’était pas incluse, les copies numériques ne seraient pas visées par les licences d’Access Copyright et que, par conséquent, ces copies ne donneraient pas droit à rémunération.
[27] La Commission a autorisé les parties à soumettre des réponses aux observations faites de part et d’autre.
[28] Access Copyright a affirmé qu’elle avait proposé un compromis raisonnable dans ses observations suivant les quelles elle [traduction] « reconnaît qu’il n’est pas nécessaire d’exiger la suppression des copies numériques s’il n’y a plus d’utilisation illicite » : dossier des défendeurs, à la page 436.
[29] Les défendeurs, autres que la Colombie‑Britannique, estimaient qu’Access Copyright tentait de développer rétroactivement son répertoire de droits. Ils ont fait valoir que la Commission ne devrait pas homologuer un tarif sur la base de droits qui n’existent pas encore. Ils ont également fait remarquer qu’Access Copyright n’avait produit aucun élément de preuve établissant qu’elle était autorisée à octroyer des licences relatives à des copies numériques comportant la disposition relative à la suppression et qu’il était trop tard pour présenter de nouveaux éléments de preuve.
[30] La Commission a ensuite rendu une ordonnance dans laquelle elle analyse les 291 cas de copie relevés dans l’enquête de volume. Elle a conclu à titre préliminaire que 26 des 291 cas donnaient droit à rémunération. Cette liste de 26 cas excluait tous les cas de copie numérique. La Commission a demandé aux parties de faire des calculs sur cette base. Elle ne leur a pas demandé de présenter d’autres observations.
[31] Access Copyright a déposé une lettre présentant les calculs demandés. De plus, elle a déposé une autre lettre dans laquelle elle contestait les conclusions préliminaires de la Commission au sujet des 26 cas de copie. Elle a aussi informé la Commission que la majorité de ses éditeurs affiliés avaient convenu de renoncer à la disposition relative à la suppression, avec effet rétroactif à la date d’entrée en vigueur du second tarif.
[32] Les défendeurs ont écrit à la Commission pour s’opposer aux observations supplémentaires d’Access Copyright.
[33] La Commission a accueilli l’objection. La Commission n’avait pas demandé à Access Copyright de présenter des observations supplémentaires. Elles ont été présentées près de deux ans après les plaidoiries finales et elles étaient de nature conjecturale : dossier des défendeurs, à la page 468.
[34] Le 22 mai 2015, la Commission a rendu sa décision finale. Elle a adopté la méthodologie privilégiée par les défendeurs, soit celle qui consiste à « multiplier le volume par la valeur ». En appliquant cette méthodologie, la Commission a exclu du nombre total de cas de copie donnant droit à rémunération tous les cas de copie numérique relevés dans l’enquête de volume parce qu’elle avait décidé de ne pas inclure la disposition relative à la suppression dans le second tarif. Cinq cas de copie qui dépassaient la limite de 10 % prévue par le tarif – soit des copies de plus de 10 % d’une œuvre – ont également été exclus.
[35] La présente demande de contrôle judiciaire porte essentiellement sur la disposition relative à la suppression. Les parties qualifient de façon assez différente le sort que la Commission a réservé à la disposition. Des questions relatives à l’équité procédurale ainsi que l’évaluation par la Commission de ce qui constitue la reproduction d’une partie importante d’une œuvre et la façon dont elle a appliqué le concept de l’utilisation équitable sont également en litige.
[36] Il convient d’examiner la façon dont les parties qualifient le sort que la Commission a réservé à la disposition relative à la suppression, car cela a une incidence sur l’analyse relative à la norme de contrôle.
[37] Access Copyright fait remarquer qu’elle a proposé certaines modalités à la Commission. Dans sa décision, la Commission a modifié l’une d’elles en ce qu’elle a éliminé la disposition relative à la suppression : voir les paragraphes 151 à 159 de ses motifs. De fait, toute une catégorie d’utilisations, celle permettant aux défendeurs de faire des copies numériques, a été rayée du tarif. La Commission a décidé que le retrait de la disposition relative à la suppression privait Access Copyright de tout pouvoir d’octroyer des licences relatives aux utilisations numériques : voir les paragraphes 161 à 167 de ses motifs.
[38] Selon Access Copyright, la Commission ne pouvait procéder de cette façon. Elle soutient que la Commission n’était pas habilitée par la Loi sur le droit d’auteur à modifier les modalités auxquelles étaient assujetties les utilisations numériques qu’Access Copyright avait convenu d’autoriser. La Commission n’était pas non plus habilitée à éliminer une condition relative aux utilisations numériques, puis à supprimer du tarif toute la catégorie relative à ce type d’utilisation par suite de cette suppression inappropriée. Cela met en question la compétence de la Commission.
[39] Access Copyright fait valoir que cette suppression n’était pas nécessairement liée à l’exercice de la fonction de la Commission en matière d’établissement de tarifs. La Commission devait plutôt déterminer la valeur des droits d’utilisation, en l’occurrence, des droits liés à la disposition relative à la suppression, tels qu’ils ont été présentés par Access Copyright. Access Copyright affirme qu’en procédant comme elle l’a fait, la Commission n’a pas établi la valeur des droits tels qu’elle les a présentés (c’est‑à‑dire en lien avec la disposition relative à la suppression). La Commission n’avait pas le pouvoir d’éliminer la disposition relative à la suppression.
[40] Access Copyright fait valoir qu’en raison de cette erreur la Commission n’a pas exercé son pouvoir de déterminer la valeur du droit, assujetti à la disposition relative à la suppression, concédé par licence.
[41] En outre, Access Copyright soutient qu’aucun des défendeurs n’a plaidé en faveur de l’élimination de la disposition relative à la suppression jusqu’à ce que la Commission soulève de son propre chef cette question, environ un an et demi après le début de l’audience. Selon elle, il y a eu un manquement à l’équité procédurale qui a vicié la décision de la Commission.
[42] Les défendeurs qualifient différemment le sort que la Commission a réservé à la disposition relative à la suppression. Ils affirment que la Commission n’a pas décidé d’éliminer la disposition relative à la suppression. Elle a plutôt décidé de ne pas l’inclure dans son tarif. Ce faisant, elle a exercé le pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 70.15 de la Loi en matière de fixation de tarifs. Dans l’arrêt Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Bell Canada, 2010 CAF 139, 403 N.R. 309 (SOCAN (2010)), notre Cour a confirmé la compétence de la Commission d’exclure des catégories d’utilisation d’un tarif. C’est ce qu’a fait la Commission en l’espèce. La Commission n’a d’aucune façon modifié les modalités régissant les utilisations numériques qu’Access Copyright a convenu d’autoriser.
D. Analyse
(1) Examen de la décision de la Commission sur le fond
a) La norme de contrôle appropriée
[43] Pour l’instant, pour les besoins de l’analyse, je fais mienne la façon dont Access Copyright qualifie le sort que la Commission a réservé à la disposition relative à la suppression. Or, même sur cette base, certaines des observations présentées par Access Copyright en ce qui a trait à la norme de contrôle ne peuvent être retenues.
[44] Access Copyright soutient que la norme de contrôle applicable au sort que la Commission a réservé à la disposition relative à la suppression est celle de la décision correcte, car il s’agit d’une question de compétence; selon elle, la Commission [traduction] « a outrepassé sa compétence » en rendant sa décision. Elle fait valoir que la Commission n’avait pas compétence pour modifier les modalités relatives aux catégories d’utilisation que la société de gestion établit et consent à autoriser.
[45] Autrement dit, Access Copyright affirme que la Commission peut examiner et, s’il y a lieu, modifier les taux de redevance proposés ainsi que les modalités qu’elle propose d’associer à ces redevances, mais qu’elle ne peut aller plus loin et modifier les modalités des arrangements qu’elle conclut avec des titulaires de droits d’auteur.
[46] Même si l’on adopte la façon dont Access Copyright qualifie ce que la Commission a fait, la norme de contrôle applicable est celle du caractère raisonnable et non celle de la décision correcte. Je rejette la thèse voulant que la Cour soit saisie d’une question de compétence justifiant le contrôle selon la norme de la décision correcte.
[47] La question dont la Commission était saisie – et dont la Cour est maintenant saisie –concerne la Loi sur les droits d’auteur. Celle‑ci définit le rôle de la Commission. De ce fait, la question de savoir ce que peut faire la Commission relève de l’interprétation de la loi.
[48] Ainsi, pour décider de ce qu’elle pouvait et ne pouvait pas faire, la Commission devait explicitement ou implicitement déterminer ce que la Loi sur les droits d’auteur prévoit à cet égard. En d’autres termes, la question soulevée devant nous concerne la façon, explicite ou implicite, dont la Commission interprète sa loi constitutive.
[49] Trois arrêts majoritaires récents de la Cour suprême nous enseignent que la norme de contrôle applicable dans de telles circonstances est celle du caractère raisonnable : Edmonton (City) c. Edmonton East (Capilano) Shopping Centres Ltd., 2016 CSC 47, [2016] 2 R.C.S. 293; Québec (Procureure générale) c. Guérin, 2017 CSC 42, 412 D.L.R. (4e) 103; Québec (Commission des normes, de l’équité, de la santé et de la sécurité du travail) c. Caron, 2018 CSC 3.
[50] Ces arrêts étayent la proposition selon laquelle la norme de la décision raisonnable est présumée s’appliquer à l’interprétation par un décideur administratif de dispositions législatives dont il a une connaissance approfondie ou qu’il applique régulièrement. En l’espèce, la Commission du droit d’auteur interprète la Loi sur le droit d’auteur, dont elle a une connaissance approfondie et qu’elle applique régulièrement.
[51] Ces arrêts de la Cour suprême n’apportent pas vraiment de points de vue nouveaux. Ils confirment une série de décisions constantes rendues, à la majorité, par la Cour suprême, sur ce point. Bien qu’il existe littéralement des dizaines d’arrêts de la Cour suprême ayant appliqué la présomption du caractère raisonnable en ce qui concerne l’interprétation de dispositions réglementaires par des décideurs administratifs, je ne mentionnerai que les deux arrêts les plus importants – des arrêts fondamentaux en la matière.
[52] Dans l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, au paragraphe 54, la Cour suprême a conclu que « lorsqu’un tribunal administratif interprète sa propre loi constitutive ou une loi étroitement liée à son mandat et dont il a une connaissance approfondie, la déférence est habituellement de mise ».
[53] Dans l’arrêt Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654, au paragraphe 34, la majorité de la Cour suprême a conclu que « sauf situation exceptionnelle […], il convient de présumer que l’interprétation par un tribunal administratif de “sa propre loi constitutive ou [d’]une loi étroitement liée à son mandat et dont il a une connaissance approfondie” est une question d’interprétation législative commandant la déférence en cas de contrôle judiciaire ».
[54] Je souhaite traiter plus précisément de l’argument d’Access Copyright voulant que, lorsqu’il s’agit de « compétence », la norme de contrôle applicable soit celle de la décision correcte. Il se dégage de la jurisprudence que ce genre d’argument est soulevé de deux façons.
– I –
[55] La première façon consiste à faire valoir qu’il s’agit d’une question fondamentale liée aux limites de la compétence de la Commission. La Commission, pour ainsi dire, devait décider si elle agissait à l’intérieur ou à l’extérieur des limites définies par le législateur. Il s’agissait d’une « question de compétence » que la Commission devait correctement tranchée avant d’entamer le processus d’évaluation des projets de tarifs d’Access Copyright.
[56] Ce type d’argument nous est très souvent présenté. Nous sommes sans cesse appelés à rédiger des arrêts par lesquels nous le rejetons sur le fondement de la jurisprudence de la Cour suprême portant sur la norme de contrôle : voir par exemple, Canada (Agence des services frontaliers) c. C.B. Powell Limited, 2010 CAF 61, [2011] 2 R.C.F. 332, aux paragraphes 39 à 46; Globalive Wireless Management Corp. c. Public Mobile Inc., 2011 CAF 194, [2011] 3 R.C.F. 344, aux paragraphes 28 et 29.
[57] Pour le moment, définissons la prétendue « question de compétence » comme une question exigeant une évaluation permettant de déterminer si le décideur administratif a fait quelque chose que sa loi constitutive ne lui permet pas de faire. Or, pour répondre à cette question, nous devons interpréter la loi afin de définir les limites de ce que le décideur administratif peut faire. Ainsi, une « question de compétence » est en réalité une question d’interprétation des lois, qui commande un contrôle suivant la norme du caractère raisonnable comme l’enseignent toutes les décisions susmentionnées.
[58] Autrement dit, la question de savoir si un tribunal administratif agit à l’intérieur ou à l’extérieur des limites de « compétence » définies par le législateur consiste en réalité à savoir où se situent ces limites. Autrement dit, il s’agit d’interpréter ce que la loi prévoit quant à ce que le décideur administratif peut ou ne peut pas faire.
[59] Notre Cour a à plusieurs reprises souscrit à cette idée. Elle a conclu que les « questions de compétence » définies de cette façon sont en réalité des questions d’interprétation législative à l’égard desquelles la norme de contrôle applicable est présumée être celle de la décision raisonnable. Il ne s’agit pas de « véritables questions de compétence » au sens où on l’entend dans l’arrêt Dunsmuir. Voir Alliance de la fonction publique du Canada c. Association des pilotes fédéraux du Canada, 2009 CAF 223, [2010] 3 R.C.F. 219 : C.B. Powell Limited c. Canada (Agence des services frontaliers), 2011 CAF 137, 418 N.R. 33, aux paragraphes 20 à 22; Globalive Wireless, précité, au paragraphe 34; Canada (Procureur général) c. Institut professionnel de la fonction publique du Canada, 2011 CAF 20, 414 N.R. 256; Comté de Wheatland c. Shaw Cablesystems Limited, 2009 CAF 291, 394 N.R. 323, aux paragraphes 38 à 41; Canada (Procureur général) c. Alliance de la Fonction publique du Canada, 2011 CAF 257, 343 D.L.R. (4e) 156; Canada (Procureur général) c. Access Information Agency Inc., 2018 CAF 18, aux paragraphes 16 à 20.
[60] Ces arrêts ont force de précédent et ils nous empêchent d’accepter l’argument d’Access Copyright selon lequel la Cour est saisie d’une question de « compétence », et pour cause. Les tribunaux ont déjà appliqué la norme de la décision correcte à de prétendues questions de compétence et ont constaté les lacunes de cette approche.
[61] Jadis, les cours de justice intervenaient dans les décisions des décideurs administratifs en qualifiant leurs décisions relatives à des questions « préliminaires » ou « préalables » de décisions touchant à la « compétence » : voir par exemple, Bell c. Ontario Human Rights Commission, [1971] R.C.S. 756, 18 D.L.R. (3e) 1. De fait, certaines questions qui, comme on l’a vu ci‑dessus, étaient plutôt des questions d’interprétation législative étaient qualifiées de « préliminaires » ou « préalables » contrairement à d’autres. Le critère devant servir à déterminer si une question doit être considérée comme « préliminaire » ou « préalable » n’a jamais été établi ni ne pouvait l’être : déterminer ce qui constitue une question « préliminaire » ou « préalable » est un exercice purement arbitraire et une question d’appréciation. Néanmoins, en qualifiant certaines questions de questions « préliminaires » ou « préalables », et en les considérant comme des « questions de compétence », les cours de justice substituaient librement leur opinion à celle du décideur administratif, et ce, même en présence de dispositions d’inattaquabilité – et, de fait, procédait à un contrôle selon la norme de la décision correcte. Les juges n’avaient pas à faire preuve de beaucoup de créativité ou à déployer beaucoup d’efforts pour qualifier une question de « question de compétence » et pour imposer leurs points de vue en lieu et place de ceux des décideurs administratifs.
[62] Il y a plus de trente ans, constatant ses lacunes évidentes, la Cour suprême a commencé à écarter cette approche. Dans l’arrêt S.C.F.P. c. Société des Alcools du N.‑B., [1979] 2 R.C.S. 227, 97 D.L.R. (3e) 417, le juge Dickson (plus tard juge en chef), qui exprimait l’opinion unanime de la Cour suprême, déclare, à la page 233 : « À mon avis, les tribunaux devraient éviter de qualifier trop rapidement un point de question de compétence, et ainsi de l’assujettir à un examen judiciaire plus étendu, lorsqu’il existe un doute à cet égard. »
[63] La mise au rencart de l’ancienne approche axée sur la compétence s’est pour ainsi dire achevée avec l’arrêt de la Cour suprême U.E.S., Local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, 35 Admin. L.R. 153. À partir de ce moment jusqu’à l’arrêt Dunsmuir en 2008, la Cour suprême s’est fondée sur une « analyse pragmatique et fonctionnelle » pour examiner le fond des décisions administratives. Cette approche exigeait que la Cour détermine la norme de contrôle applicable en fonction de quatre facteurs et qu’elle évalue l’acceptabilité et le caractère justifiable de la décision administrative, sans égard pour la conception périmée d’« erreur de compétence ».
[64] Dans l’arrêt Dunsmuir, la Cour suprême redéfinit l’approche que les cours de révision devraient adopter lorsqu’elles examinent le fond des décisions administratives. Cependant, elle ne revient pas à l’ancienne approche axée sur l’« erreur de compétence ». Bien au contraire, elle l’a décriée, la taxant de « test d’emploi aisé axé sur la “compétence”, à la fois artificiel et très formaliste » : Dunsmuir, au paragraphe 43.
[65] Dans l’arrêt Dunsmuir, au paragraphe 35, la Cour suprême a formulé certaines observations sur la mise en garde du juge Dickson dans l’arrêt SCFP :
Avant l’arrêt SCFP, la « doctrine de la condition préalable » était appliquée en matière de contrôle judiciaire et s’attachait au bien‑fondé de la décision du tribunal administratif concernant l’étendue de sa compétence. La cour de révision pouvait alors substituer à la décision de l’organisme celle qu’elle jugeait préférable, sous prétexte que la question soulevée avait trait à la « compétence », faisant souvent fi de l’intention du législateur de s’en remettre au tribunal administratif. L’arrêt SCFP, et surtout la mise en garde du juge Dickson invitant les tribunaux judiciaires à « éviter de qualifier trop rapidement un point de question de compétence, et ainsi de l’assujettir à un examen judiciaire plus étendu, lorsqu’il existe un doute à cet égard » (p. 233), a constitué un point tournant dans la conception du contrôle judiciaire. Le respect du processus décisionnel administratif préconisé par le juge Dickson a marqué le début de l’ère moderne du droit administratif canadien.
[66] Ces propos sont empreints de sagesse. Et la Cour suprême n’est pas seule à partager cet avis.
[67] Dans une affaire récente, la majorité de la Cour suprême des États‑Unis a décrié l’approche axée sur l’« erreur de compétence », relevant que l’on peut dire de presque n’importe quelle décision qu’elle soulève une question de « compétence » et ainsi justifier un contrôle trop intrusif selon la norme de la décision correcte : City of Arlington c. F.C.C., 133 S. Ct. 1863 (2013). La seule façon de circonscrire cette approche serait d’établir une quelconque distinction entre certaines questions d’interprétation législative (les prétendues « questions préalables » ou « questions préliminaires ») et les questions d’interprétation législative en général, une distinction évanescente dont la détection ne repose pas sur des principes, mais plutôt sur le bon vouloir ou les réflexions idiosyncrasiques du juge de révision. Cela contrevient à la primauté du droit qui constitue le principal fondement du pouvoir d’intervention des cours de justice dans le processus décisionnel administratif : l’issue des instances ne saurait être tributaire du bon vouloir du juge. La majorité de la Cour suprême des États‑Unis l’a expliqué (à la page 1871) en faisant remarquer que ce genre d’exercice met le juge dans la position d’un [traduction] « aruspice, examinant les entrailles de vastes régimes législatifs pour déterminer par intuition si l’interprétation faite par un organisme décisionnel donné concerne une question de “compétence” », une tâche qui « ne repose pas sur un processus décisionnel bien étayé ».
[68] Après les sages propos qu’elle a tenus dans l’arrêt Dunsmuir, précité, la Cour suprême a à maintes reprises rappelé la mise en garde du juge Dickson (plus tard juge en chef) invitant les tribunaux judiciaires à « éviter de qualifier trop rapidement un point de question de compétence, et ainsi de l’assujettir à un examen judiciaire plus étendu, lorsqu’il existe un doute à cet égard » : Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 R.C.S. 339, au paragraphe 45; Smith c. Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7, [2011] 1 R.C.S. 160, au paragraphe 36; Alberta Teachers’ Association, au paragraphe 33; Guindon c. Canada, 2015 CSC 41, [2015] 3 R.C.S. 3, au paragraphe 126.
[69] Plus important encore, dans l’arrêt Halifax (Regional Municipality) c. Nouvelle‑Écosse (Human Rights Commission), 2012 CSC 10, [2012] 1 R.C.S. 364, la Cour suprême a écarté l’arrêt Bell, précité, et l’idée, préconisée dans cet arrêt, qu’il existe certaines questions préliminaires ou préalables touchant la compétence auxquelles un décideur administratif doit répondre correctement.
[70] En clair, il n’est plus approprié de qualifier un point de question de « compétence » pour justifier l’intervention d’une cour de justice dans un processus administratif, et cette approche a à juste titre été écartée depuis longtemps. Son application pendant quelques décennies a démontré qu’elle est injustifiée et mal fondée sur le plan théorique.
[71] Toutefois, l’instabilité et l’incertitude ont récemment embrouillé la jurisprudence de la Cour suprême en matière de norme de contrôle. Cette situation a encouragé des plaideurs à soulever des points qu’on pensait rejetés depuis longtemps.
[72] L’ancienne approche discréditée, qui consistait à qualifier certaines questions de questions de « compétence » et à appliquer la norme de la décision correcte pour les contrôler a refait surface : Guérin, précité. Dans cet arrêt, à la demande des parties, la Cour suprême a examiné la question de savoir si une question de « compétence » emporte l’application de la norme de la décision correcte. Vu les observations d’Access Copyright défendant l’idée que la norme de contrôle de la décision correcte s’applique aux questions de compétence, et compte tenu de l’instabilité et de l’incertitude régnant dans la jurisprudence, notre Cour a attendu la décision de la Cour suprême dans l’arrêt Guérin pour rendre sa décision dans la présente affaire.
[73] Dans l’arrêt Guérin, la Cour suprême n’a pas entériné l’idée que les prétendues questions de compétence, c’est‑à‑dire, les questions qui, comme je l’ai expliqué, ne sont en réalité que des questions d’interprétation législative, soient assujetties à la norme de la décision correcte. Toutefois, ce n’est que par une faible majorité que la Cour suprême a retenu cette approche.
[74] Dans cet arrêt, la majorité de la Cour a continué d’appliquer la présomption du caractère raisonnable à ce qui selon elle mettait en jeu l’interprétation par le décideur administratif de sa loi constitutive. La majorité a rejeté l’idée que certaines questions d’interprétation législative soient des questions de « compétence » et donc susceptibles de contrôle suivant la norme de la décision correcte.
[75] Suivant l’approche préconisée par la majorité dans l’arrêt Guérin, j’estime que les décideurs administratifs doivent toujours respecter ce que certains pourraient appeler les « limites en matière de compétence ». L’approche adoptée par la majorité continue de s’accorder avec le concept de « compétence ». Il vient un moment où le décideur administratif adopte une vision des pouvoirs que lui confère la loi et de la portée de sa compétence qui n’est ni acceptable ni défendable. Lorsque cela se produit, les cours de révision annulent la décision administrative en appliquant la norme du caractère raisonnable et empêchent le décideur administratif d’outrepasser les limites de sa compétence.
[76] Récemment, quarante articles portant sur le droit administratif, dont plusieurs avaient été rédigés par d’influents auteurs de doctrine, ont été publiés sur les sites des blogues Administrative Law Matters et Double Aspect pour souligner le dixième anniversaire de l’arrêt Dunsmuir. Il convient de signaler qu’aucun de ces articles ne prônait l’idée de revenir à l’ancienne approche, auparavant discréditée, axée sur la « compétence ».
[77] Pour les motifs qui précèdent, je conclus que même suivant la façon dont Access Copyright qualifie la question dont nous sommes saisis, la norme de contrôle applicable est celle du caractère raisonnable, et non celle de la décision correcte.
– II –
[78] La deuxième façon dont les arguments relatifs à la « compétence », du type de ceux qu’Access Copyright fait valoir dans la présente affaire, consiste généralement à se référer à un extrait de l’arrêt Dunsmuir, un arrêt charnière de la Cour suprême. Au paragraphe 59 de cet arrêt, la Cour suprême a conclu que la norme de contrôle applicable aux « véritables questions de compétence » est celle de la décision correcte.
[79] Malheureusement, la Cour suprême n’a jamais défini ce qu’est une « véritable question de compétence ».
[80] Le mieux que l’on puisse faire est d’examiner de plus près le paragraphe 59 de l’arrêt Dunsmuir. Dans ce paragraphe, le seul arrêt que mentionne la Cour suprême pour décrire ce en quoi consiste une véritable question de compétence est celui qu’elle a rendu dans United Taxi Drivers’ Fellowship of Southern Alberta c. Calgary (Ville), 2004 CSC 19, [2004] 1 R.C.S. 485. Cet arrêt soulevait la question de savoir si la ville de Calgary était autorisée en vertu des lois municipales à limiter par règlement le nombre de permis de taxi délivrés. Autrement dit, la Cour suprême y examine une question de compétence liée à un texte réglementaire, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
[81]