Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et autres c. Procureur général du Canada (représentant le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)

Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et autres c. Procureur général du Canada (représentant le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2021-02-11
Référence neutre
2021 TCDP 6
Numéro(s) de dossier
T1340/7008
Décideur(s)
Marchildon, Sophie; Lustig, Edward P.
Type de la décision
Décision sur requête
Motifs de discrimination
l'origine nationale ou ethnique
race
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence : 2021 TCDP
6
Date : le
11 février 2021
Numéros des dossiers :
T1340/7008
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada
- et -
Assemblée des Premières Nations
les plaignantes
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Procureur général du Canada
(représentant le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)
l’intimé
- et -
Chefs de l’Ontario
- et -
Amnistie internationale
- et -
Nation Nishnawbe Aski
les parties interessées
Décision sur requête
Membres : Sophie Marchildon
Edward P. Lustig
Table des matières
Décision sur requête concernant le processus d’indemnisation en vue de régler quatre questions en suspens et de finaliser le Projet de cadre d’indemnisation 1
I. Contexte 1
II. Dispositions fiduciaires 4
A. Position des parties 6
B. Analyse 12
III. Rôle de la NNA dans le processus d’indemnisation 38
A. Contexte 38
B. Position des parties 40
C. Analyse 40
IV. Période visée par l’application discriminatoire du principe de Jordan 42
A. Contexte 42
D. Position des parties 47
E. Analyse 49
V. Maintien de la compétence et rôle du Tribunal 49
F. Contexte 49
G. Observations de la Commission 51
H. Analyse 52
I. Conclusion 57
Décision sur requête concernant le processus d’indemnisation en vue de régler quatre questions en suspens et de finaliser le Projet de cadre d’indemnisation
I. Contexte
[1] La présente décision sur requête s’inscrit dans le contexte d’une plainte déposée par la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada (la « Société de soutien ») et l’Assemblée des Premières Nations (l’« APN ») au motif que le financement offert par le Canada aux enfants des Premières Nations vivant dans les réserves et au Yukon était inéquitable et discriminatoire. Plus particulièrement, la discrimination en question résidait dans le financement insuffisant des services de bien‑être à l’enfance ainsi que dans l’application inappropriée du principe de Jordan. Le Tribunal a convenu avec la Société de soutien et l’APN que la conduite du Canada était discriminatoire, et ce, pour les raisons exposées dans la décision Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et al. c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien) 2016 TCDP 2 (la « Décision sur le bien-fondé »). Le Tribunal a conservé sa compétence pour examiner les questions de réparation complexes qui se posent dans la présente affaire (voir surtout la Décision sur le bien-fondé, aux par. 493 et 494, et la décision 2016 TCDP 10, aux par. 1 à 5).
[2] Le Tribunal a conclu que la plainte était fondée. Plus précisément, il a jugé que la conduite du Canada avait un caractère discriminatoire systémique parce que sa conception, sa gestion et son contrôle du Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations (le « Programme des SEFPN »), ainsi que ses modèles de financement correspondants et les autres ententes provinciales et territoriales connexes, ont entraîné des refus de services et de nombreux effets préjudiciables pour un grand nombre d’enfants et de familles des Premières Nations vivant dans des réserves partout au Canada. Le Tribunal a relevé un certain nombre de torts causés par la discrimination dont le Canada a fait preuve dans sa méthode de financement et dans la manière dont il a contrôlé et géré le Programme. Le Tribunal a conclu, de plus, que le Canada sous-finançait toute une gamme de services à l’enfance et à la famille fournis aux enfants des Premières Nations. Par exemple, il accordait un financement fixe et insuffisant pour les frais d’exploitation et les services de prévention. En conséquence, les organismes de services à l’enfance et à la famille des Premières Nations (les « organismes de SEFPN ») étaient incapables d’assurer les niveaux de service prescrits par la province ou le territoire. Le modèle de financement incitait en outre à retirer les enfants de leur foyer plutôt que d’offrir des mécanismes de soutien visant à favoriser leur bien-être auprès de leurs parents ou de leurs pourvoyeurs de soins existants. Le défaut de coordonner le Programme des SEFPN avec d’autres programmes fédéraux, provinciaux ou territoriaux, tout comme la définition étroite du principe de Jordan et son application inadéquate, a entraîné des interruptions, des retards et des refus de services pour les enfants des Premières Nations.
[3] Le Tribunal a convenu avec la Société de soutien et l’APN que la conduite du Canada était discriminatoire, et ce, pour les raisons exposées dans la décision Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et autres c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), 2016 TCDP 2 [Décision sur le bien-fondé]. Le Tribunal a conservé sa compétence pour examiner les questions de réparation complexes qui se posent dans la présente affaire. (Voir surtout la Décision sur le bien-fondé, aux par. 493 et 494, et la décision 2016 TCDP 10, aux par. 1 à 5).
[4] Le Tribunal a ordonné au Canada de verser une indemnité aux enfants des Premières Nations qui ont subi le préjudice moral attribuable au fait d’être séparés de leurs foyers, de leurs familles et de leurs communautés, ou qui ont été victimes d’interruptions, de retards et de refus de services par suite de la discrimination constatée dans la Décision sur le bien-fondé. Il lui a également ordonné d’indemniser leurs parents ou leurs grands-parents prenant soin d’eux, pour le préjudice moral qu’ils ont subi en raison du retrait inutile des enfants de leurs foyers, de leurs familles et de leurs communautés, ou pour les interruptions, retards et refus de services dont ils ont été victimes par suite de la discrimination constatée dans la Décision sur le bien-fondé (voir la décision Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et autres c. Procureur général du Canada (représentant le ministre des Affaires autochtones et du Nord canadien), 2019 TCDP 39 [Décision sur l’indemnisation]). Dans la Décision sur l’indemnisation, le Tribunal a ordonné aux parties de négocier un processus adapté à la culture et tenant compte des traumatismes subis en vue d’indemniser les victimes de l’acte discriminatoire en cause (par. 269). Le Tribunal s’est tenu à la disposition des parties pour régler tout désaccord susceptible de survenir au cours du processus de rédaction du cadre d’indemnisation. Les parties ont ainsi entrepris un processus collaboratif en vue de créer le Cadre relatif au paiement des indemnités visées par la décision 2019 TCDP 39 (le « Projet de cadre d’indemnisation »). Elles ont demandé au Tribunal de leur donner des directives lorsqu’elles ne sont pas parvenues à s’entendre (voir p. ex. les décisions 2020 TCDP 7, 2020 TCDP 15 et 2020 TCDP 20). Enfin, elles ont fait savoir qu’elles étaient sur le point de finaliser le Projet de cadre d’indemnisation et qu’elles le soumettraient ensuite à l’approbation du Tribunal.
[5] La présente décision sur requête porte sur quatre questions soulevées par le Projet de cadre d’indemnisation présenté le 2 octobre 2020 par les parties. Premièrement, ces dernières ont expressément demandé au Tribunal de leur donner des directives relativement à une question en litige liée à la création d’un fonds en fiducie pour certaines catégories de bénéficiaires. L’APN, la Société de soutien et la Nation Nishnawbe Aski (la « NNA ») se sont dites d’avis que la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C (1985) ch. H‑6 (la « LCDP », ou la « Loi ») conférait la compétence voulue pour mettre en place un fonds en fiducie à l’intention des victimes se trouvant dans l’incapacité, sur le plan juridique, de gérer leurs propres finances. Deuxièmement, la NNA a demandé à ce que le Projet de cadre d’indemnisation soit modifié de façon à tenir compte de ses droits de participation en tant que partie intéressée intervenante dans la présente affaire. Troisièmement, la NNA a réclamé une modification au Projet de cadre d’indemnisation afin de changer la période pour laquelle les enfants des Premières Nations seraient admissibles à une indemnité fondée sur le principe de Jordan. Quatrièmement, le Tribunal a demandé à ce qu’on lui présente des observations afin de s’assurer que le rôle qu’il avait joué relativement au Projet de cadre d’indemnisation relevait bien de sa compétence.
[6] Le Tribunal a envoyé aux parties une lettre de décision datée du 14 décembre 2020, avec motifs à suivre. Ce genre de décision est analogue à une décision orale avec motifs à suivre, méthode que la formation a déjà utilisée pour accélérer la finalisation du cadre d’indemnisation. La présente décision sur requête présente les motifs prévus dans la lettre du 14 décembre 2020 de la formation. Une fois cette lettre de décision reçue, les parties ont pu mettre la dernière main au Projet de cadre d’indemnisation et, le 23 décembre 2020, elles ont présenté la version finale du projet en vue d’obtenir une ordonnance sur consentement définitive sur la question du processus d’indemnisation.
II. Dispositions fiduciaires
(i) Contexte
[7] Il a été conclu, dans la Décision sur l’indemnisation, que les indemnités seraient payables directement aux victimes de l’acte discriminatoire plutôt que versées dans un fonds en fiducie pour financer des services dont elles pourraient bénéficier. Le Tribunal a toutefois reconnu qu’« il ne conv[enait] pas de verser une indemnité de 40 000 $ à un enfant de trois ans », et qu’il était donc nécessaire d’établir un processus permettant de verser les fonds aux bénéficiaires mineurs (par. 261). Il a conclu, dans la décision 2020 TCDP 7, que c’était l’âge de la majorité établi dans la province ou le territoire applicable qui déterminerait à quel moment les enfants des Premières Nations pourraient administrer eux-mêmes leurs indemnités (par. 8 à 36).
[8] Le Projet de cadre d’indemnisation comporte des dispositions relatives aux indemnités à être versées aux personnes n’ayant pas la capacité juridique de gérer leurs propres finances, lesquelles s’appliquent uniquement à elles :
[traduction]
10.1. Dans le cas où le bénéficiaire a la capacité juridique de gérer ses propres affaires financières, l’indemnité lui sera versée directement.
[…]
10.3. Dans le cas où le bénéficiaire n’a pas la capacité juridique de gérer ses propres affaires financières, l’indemnité sera détenue en fiducie pour son compte.
[9] L’article 10.3 vient préciser que, pour ce type de bénéficiaires, l’indemnité qui leur est destinée doit être détenue en fiducie.
[10] Les articles 10.4 et 10.5 prévoient la nomination d’un nombre maximal de trois fiduciaires désignés pour gérer les fonds en fiducie conformément à une convention de fiducie :
[traduction]
10.4. Les Parties choisiront jusqu’à trois (3) entités commerciales ayant pour spécialité de détenir, d’administrer et de distribuer des fonds détenus en fiducie au profit des bénéficiaires qui n’ont pas la capacité juridique de gérer leurs propres affaires financières (les « fiduciaires désignés »). Les frais d’administration facturés par les fiduciaires désignés seront payés par le Canada et non prélevés sur le montant auquel ont droit les bénéficiaires.
[ Non souligné dans l’original. ]
10.5. Les fiduciaires désignés détiendront les fonds en fiducie conformément à une convention de fiducie convenue entre les parties (la « Convention de fiducie »). La Convention de fiducie décrira les exigences suivantes :
a) les pouvoirs, les responsabilités et les obligations des fiduciaires relativement à la détention et à la gestion des fonds au profit des bénéficiaires;
b) les dispositions relatives à la distribution des revenus et du capital;
c) les critères du prélèvement sur le capital;
d) la révocation et le remplacement des fiduciaires;
e) les exigences en matière de comptabilité et de production de rapports;
f) toute autre disposition connexe appropriée.
[11] Le Canada n’approuve pas le projet de nomination de fiduciaires désignés au titre d’une convention de fiducie et, en conséquence, les parties demandent au Tribunal de statuer sur les précédentes dispositions du Projet de cadre d’indemnisation.
A. Position des parties
(ii) Le Canada
[12] Le Canada s’oppose aux dispositions du Projet de cadre d’indemnisation relatives au paiement de fonds en fiducie à l’intention des enfants qui n’ont pas la capacité juridique de gérer leurs propres affaires. Il reconnaît les avantages des mesures proposées, mais n’est pas d’accord pour dire que le Tribunal a compétence pour les mettre en œuvre. Selon le Canada, les mesures prévues dans le Projet de cadre d’indemnisation toucheraient inévitablement à des domaines pleinement couverts par des dispositions expresses de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5 ou par des dispositions législatives provinciales relatives aux biens des enfants.
[13] Le Canada soutient qu’aux termes de la Loi sur les Indiens, le ministre a le pouvoir exclusif de prendre des mesures à l’égard des biens de tout bénéficiaire n’ayant pas la capacité juridique de gérer ses propres biens. Dans le cas des adultes se trouvant dans une telle situation, c’est l’article 51 qui confère ce pouvoir au ministre. Dans le cas des enfants, ce pouvoir prend sa source dans l’article 52, et des dispositions supplémentaires, aux articles 52.1 et 52.2, prévoient la possibilité pour les conseils de bande et les parents de jouer un rôle à cet égard.
[14] Le Canada cite des lois de la Saskatchewan, de la Colombie‑Britannique et de l’Ontario pour souligner à qui devrait revenir l’administration des biens d’un enfant qui relèvent de la compétence provinciale. Il ne traite d’aucune autre loi provinciale. En Saskatchewan, l’article 45 de la Loi de 2020 sur le droit de l’enfance, L.S. 2020, c. 2, confère les pouvoirs relatifs aux biens d’un enfant à ses parents, sauf ordonnance contraire du tribunal. En Ontario, les articles 47 à 51 de la Loi portant réforme du droit de l’enfance, LRO 1990, c. C. 12 donnent la préférence aux parents à titre de tuteurs aux biens d’un enfant. Enfin, en Colombie‑Britannique, la Family Law Act, SBC 2011, c. 25 prévoit, aux articles 175 à 181, que le fiduciaire des biens d’un enfant doit être nommé par un tribunal.
[15] Le Canada fait valoir qu’il existe de nombreux textes de loi précis portant sur les biens des mineurs. Rien n’indique, dans les paragraphes 53(2) et (3) de la LCDP, que le Parlement avait l’intention d’autoriser le Tribunal à imposer les dispositions fiduciaires contenues dans le Projet de cadre d’indemnisation. De plus, les dispositions provinciales et celles de la Loi sur les Indiens prouvent qu’il n’est pas nécessaire que le Tribunal impose le cadre juridique d’une fiducie. Le Canada ajoute par ailleurs que le Tribunal est tenu de respecter les lois régissant la propriété qui sont en vigueur et qui s’appliquent aux bénéficiaires.
(iii) La Société de soutien
[16] La Société de soutien appuie les dispositions fiduciaires du Projet de cadre d’indemnisation. Elle est d’avis que ces dispositions offrent une approche claire, uniforme et sensible à la culture et aux traumatismes subis, qui ferait défaut si l’on adoptait la position du Canada.
[17] La Société de soutien considère qu’en l’espèce, les bénéficiaires dépourvus de capacité juridique font partie des victimes les plus vulnérables. Or, les fiduciaires désignés que l’on propose assureraient la protection des indemnités destinées à ce groupe. Par ailleurs, l’approche centralisée envisagée établira un cadre qui est à la fois prévisible, clair et universel pour tous les bénéficiaires dépourvus de capacité juridique au Canada, et qui offre en outre des mécanismes clairs de protection et de surveillance.
[18] La Société de soutien invoque les conclusions du rapport de Youth in Care Canada, auquel la formation a déjà souscrit, pour faire valoir qu’il est indispensable que les personnes incapables de gérer leurs propres affaires financières reçoivent des services sensibles à leur culture et aux traumatismes subis pour éviter d’autres préjudices.
[19] La Société de soutien décrit le fardeau qui incomberait aux familles en l’absence de fiduciaire désigné. Elle convient qu’une indemnité ne peut pas être versée directement aux personnes dépourvues de capacité juridique. Les régimes des provinces, des territoires et celui de la Loi sur les Indiens envisagent la désignation d’un tuteur aux biens comme régime par défaut de dernier recours. Les fiduciaires désignés proposés, en revanche, offrent une solution de rechange aux régimes législatifs par défaut de « dernier recours », qui permettra d’exécuter de manière plus efficace les ordonnances du Tribunal.
[20] La formule du fiduciaire désigné permet d’éviter quatre obstacles auxquels se heurteraient les bénéficiaires dépourvus de capacité juridique. Premièrement, elle évite le défi d’avoir à déterminer les dispositions législatives qui s’appliquent à la personne sous les régimes législatifs provinciaux ou territoriaux ou sous le régime de la Loi sur les Indiens. La tâche complexe que représenterait l’analyse des dispositions législatives applicables obligerait peut-être les bénéficiaires à recruter un conseiller juridique, ce qui diminuerait d’autant leur montant d’indemnité. Deuxièmement, le régime législatif applicable dans une province ou un territoire aux personnes dépourvues de capacité juridique diffère souvent, selon qu’il s’agit d’adultes ou d’enfants. Troisièmement, les mesures administratives imposées aux familles par les régimes provinciaux ou territoriaux et celui de la Loi sur les Indiens peuvent avoir pour résultat que certaines familles ne prennent pas toutes les mesures nécessaires et qu’en conséquence, les bénéficiaires ne reçoivent pas leur indemnité. Quatrièmement, les régimes par défaut ne contiennent pas de dispositions garantissant que les bénéficiaires reçoivent des services sensibles à leur culture et aux traumatismes subis.
[21] La Société de soutien expose ensuite en détail certaines barrières auxquelles pourraient se heurter les tuteurs aux biens des mineurs dans le cadre des régimes par défaut. Ces barrières portent atteinte aux principes qui consistent à protéger l’intérêt supérieur des enfants bénéficiaires et à simplifier le plus possible le processus de paiement pour les bénéficiaires. Premièrement, le processus de demande est souvent lourd. Dans la plupart des cas, le parent ou le tuteur sera tenu de présenter une demande pour être nommé tuteur aux biens. Cette démarche pourrait l’obliger à procéder devant un tribunal, à payer des frais judiciaires connexes, et même à retenir les services d’un avocat. Le processus variera d’une province à une autre, et même, dans certains cas, au sein d’une même province, suivant le montant de l’indemnité qu’un bénéficiaire touchera. Le Québec, en particulier, applique des procédures différentes, selon que la valeur du bien est supérieure ou inférieure à 25 000 $. Deuxièmement, les mécanismes comptables représentent, pour un tuteur aux biens, un lourd fardeau administratif. De fait, les exigences comptables particulières diffèrent entre les provinces et territoires et, au Québec du moins, à l’intérieur même de la province, suivant le montant de l’indemnité reçue. Troisièmement, les tuteurs aux biens d’un mineur sont souvent tenus de déposer une caution. Les exigences, là encore, varient d’une région du pays à l’autre. Cette obligation de déposer une caution représente une entrave de plus à l’obtention d’une indemnité.
[22] La Société de soutien observe, de plus, qu’il y a aussi des contraintes pour les personnes désireuses d’être désignées comme tuteurs aux biens d’un adulte dépourvu de capacité juridique. Il y a, tout d’abord, un processus de demande qui présente en grande partie les mêmes défis que ceux des processus relatifs aux mineurs. Il s’y ajoute toutefois l’obligation de prouver l’absence de capacité, obligation qui augmente le risque de contestation litigieuse. On trouve aussi des dispositions comparables relatives à des garanties financières exigées du tuteur. Dans certains cas, il est obligatoire de présenter un plan de gestion des biens. La Société de soutien signale que quelques lois, telle l’Adult Capacity and Decision-making Act, SNS 2017, c. 4, à l’alinéa 7(1)c), exigent de convaincre le tribunal que la désignation d’un tuteur aux biens constitue la mesure la moins restrictive qui soit. Ensuite, les normes que les tuteurs aux biens sont censés respecter sont élevées; elles requièrent un jugement éclairé et la tenue de dossiers. Les tuteurs aux biens s’exposent au risque d’être tenus juridiquement responsables si les fonds sont mal gérés.
[23] Dans l’ensemble, la Société de soutien fait valoir que les dispositions fiduciaires proposées concordent avec une interprétation large de la LCDP, qui vise à remédier de façon efficace aux actes discriminatoires en cause. Ces dispositions sont celles qui protègent le mieux les intérêts propres au groupe particulièrement vulnérable des bénéficiaires qui n’ont pas la capacité juridique requise de gérer leurs propres finances.
(iv) L’Assemblée des Premières Nations
[24] L’APN appuie les dispositions fiduciaires du Projet de cadre d’indemnisation. Ces dispositions établissent une approche nationale dotée de règles et de normes claires sur la manière dont les fonds doivent être distribués aux bénéficiaires.
[25] L’APN est consciente du risque que les parents ou les tuteurs épuisent les fonds qu’ils détiennent en fiducie pour le compte d’un enfant; cependant, les dispositions proposées protègent les bénéficiaires vulnérables contre ce risque. Les dispositions fiduciaires visent à ce que les fonds soient préservés en totalité jusqu’à ce que l’enfant bénéficiaire atteigne l’âge de la majorité. Elles font contraste avec les régimes provinciaux ou territoriaux et avec celui de la Loi sur les Indiens, qui envisagent la possibilité de prélever des fonds de la fiducie, pour autant que les prélèvements sont faits dans l’intérêt supérieur du bénéficiaire. Plus particulièrement, il est possible, dans le cadre de quelques régimes provinciaux du moins, d’utiliser les fonds en fiducie pour payer des dépenses liées à l’entretien et aux frais de subsistance. Il est possible d’en faire autant pour des activités qui bénéficient directement à l’enfant, comme les soins de santé, les études et les activités sportives. Ces prélèvements sont particulièrement problématiques quand c’est l’État qui est le tuteur. L’APN s’inquiète d’un processus qui ferait vraisemblablement en sorte que certains bénéficiaires n’aient plus de fonds au moment d’atteindre l’âge de la majorité.
[26] Les dispositions fiduciaires établissent un régime national cohérent, qui permet de donner des directives uniformes quant à la manière de gérer les fonds en fiducie. Ces dispositions allègent également le fardeau des tuteurs aux biens individuels qui doivent « naviguer » dans le processus afin d’administrer les fonds eux‑mêmes. L’APN signale, tout comme la Société de soutien, les régimes différents en vigueur d’un bout à l’autre du Canada, et même, dans certains cas, au sein d’une même province ou d’un même territoire, en fonction du montant de l’indemnité en question. L’APN se dit préoccupée par le fait que les exigences en matière de rapports prévues dans les lois existantes ne sont pas suffisantes pour protéger les fonds d’indemnisation parce que, si quelqu’un en fait une utilisation abusive, il sera difficile de rectifier la situation avant qu’un bénéficiaire mineur n’atteigne sa majorité. À ce stade‑là, tout recours entraînera sans doute des procédures coûteuses. Dans le cas de la Loi sur les Indiens en particulier, les fonds ne seront pas investis de manière à produire des rendements raisonnables.
[27] L’APN soutient que le Tribunal a compétence pour approuver les dispositions fiduciaires que comporte le Projet de cadre d’indemnisation. La compétence réparatrice du Tribunal découle de la nature quasi constitutionnelle de la LCDP et du vaste pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 53 pour ce qui est des réparations. L’APN invoque la décision Merrill Petroleums Ltd. v. Seaboard Oil Co., 1957 CanLII 631 (AB QB), 22 W.W.R. 529, à la page 557, à l’appui de la thèse qu’un acte de fiducie peut avoir préséance sur une loi provinciale. Les diverses lois sur les fiduciaires qu’ont adoptées des provinces et des territoires renforcent la primauté des actes de fiducie sur les dispositions législatives de nature générale. Par exemple, au Manitoba, la Loi sur les fiduciaires, C.P.L.M. c. T160 prévoit, à l’article 4, ce qui suit :
La présente loi n’autorise pas un fiduciaire à accomplir un acte qu’une disposition expresse de l’instrument créant la fiducie lui interdit d’accomplir ni à ne pas accomplir un acte qu’une disposition expresse de l’instrument créant la fiducie l’oblige à accomplir.
Dans le même ordre d’idées, en Ontario, la Loi sur les fiduciaires, LRO 1990, c. T.23 prévoit, à l’article 68, que :
La présente loi n’a pas pour effet d’autoriser un fiduciaire à faire ce qui lui est expressément interdit ni à ne pas faire ce qu’il est expressément obligé de faire aux termes de l’acte constitutif de fiducie.
[28] L’APN croit que les dispositions fiduciaires du Projet de cadre d’indemnisation font partie des mesures de réparation dont le Tribunal dispose. De plus, elles donneront effet à la directive du Tribunal selon laquelle les parties étaient tenues d’établir un processus garantissant que l’indemnité accordée aux mineurs « sera placée dans un fonds auquel ils auront accès à leur majorité » (Décision sur l’indemnisation, au par. 261).
(v) Les autres parties
[29] La NNA a indiqué qu’elle appuyait la position de la Société de soutien et de l’APN au sujet des dispositions fiduciaires. La Commission et les Chefs de l’Ontario n’ont pas pris position.
B. Analyse
[30] Le Tribunal a compétence, en vertu de l’article 53 de la LCDP, pour approuver les dispositions fiduciaires du Projet de cadre d’indemnisation, et ce, pour les raisons présentées ci‑après.
(i) La portée du droit des fiducies et du droit des tutelles
a) Les principes généraux
[31] L’APN décrit correctement le principe général selon lequel les régimes législatifs qui s’appliquent aux fiducies prévoient que, dans un acte de fiducie, des dispositions précises peuvent avoir préséance sur la plupart des aspects d’une loi. En particulier, la décision Merrill Petroleums Limited v. Seaboard Oil Company, 1957 CanLII 631 (AB QB), à la page 557, conf. par 1958 CanLII 499 (AB CA), étaye la thèse selon laquelle, s’il est vrai que les lois et la common law peuvent imposer certaines obligations aux fiduciaires, les dispositions précises de la fiducie sont régies par l’acte de fiducie :
[traduction]
Bien qu’il soit vrai aussi que la loi impose certaines obligations générales à n’importe quel fiduciaire (p. ex., l’obligation de ne pas tirer profit de la fiducie aux dépens des bénéficiaires), les obligations et les devoirs plus précis du fiduciaire sont énoncés dans l’acte de création de la fiducie — autrement dit, exception faite des obligations générales que la loi impose à tous les fiduciaires, les modalités d’une fiducie sont établies dans l’acte de fiducie.
[32] Les lois provinciales et territoriales qui régissent les fiducies prévoient la possibilité qu’une fiducie distincte soit créée et gérée par un autre fiduciaire, une fiducie différente de celle des régimes définis dans les lois provinciales ou territoriales en matière de tutelle. Dans le même ordre d’idées, il n’existe dans la Loi sur les Indiens aucune disposition qui empêcherait une personne dépourvue de capacité juridique de bénéficier d’un acte de fiducie et de voir ses biens gérés par un fiduciaire d’une manière conforme à cet acte.
[33] La Société de soutien a fourni au Tribunal l’ouvrage intitulé Whaley Estate Litigation on Guardianship, dans lequel l’auteur Lionel J. Tupman indique, à la page 85, que la constitution d’une fiducie est une solution de rechange aux dispositions applicables par défaut de la loi ontarienne, qui portent sur la désignation d’un tuteur aux biens :
[traduction]
Modalités d’une fiducie
Il peut y avoir d’autres solutions ayant une incidence sur la désignation d’un tuteur en vertu de [la Loi portant réforme du droit de l’enfance de l’Ontario], dont diverses conventions de fiducie pouvant permettre que les biens soient détenus en fiducie par un parent ou un autre particulier/fiduciaire, un testament renfermant des dispositions fiduciaires, la désignation d’un fiduciaire ou une fiducie ou un acte constitutif de fiducie (fiducie entre vifs).
(Lionel J. Tupman, « Guardianship of Property », dans Whaley Estate Litigation on Guardianship, Kimberley A. Whaley et WEL, sous la dir. de Laura Cardiff (2015), disponible en ligne à l’adresse https://welpartners.com/resources/WEL-on-guardianship.pdf)
[34] La proposition de mettre en place une convention de fiducie expresse plutôt que de se fonder sur les dispositions législatives en matière de tutelle est générale. Elle ne se limite pas aux particularités de la loi ontarienne; elle s’applique à toutes les législations provinciales ou territoriales et à la Loi sur les Indiens, ainsi qu’à toutes les dispositions en matière de tutelle.
[35] Une étude des lois provinciales étaye la thèse voulant que le droit des fiducies prévoie de façon générale qu’une convention de fiducie peut avoir préséance sur les dispositions législatives en matière de fiducie. Par exemple, la Loi sur les fiduciaires de l’Ontario, LRO 1990, c. T.23, aux articles 67 et 68, dispose que les pouvoirs qui y sont prévus s’ajoutent à ceux conférés par l’acte constitutif de fiducie, et que rien dans cette loi n’autorise un fiduciaire à faire ce qui lui est expressément interdit de faire aux termes de l’acte constitutif de fiducie. En Alberta, la Trustee Act, RSA 2000, c. T‑8 ne comporte pas de disposition générale qui explique le rapport existant entre cette loi et les conventions de fiducie, mais elle en comporte certaines, telles que le paragraphe 35(6), qui confirment que des dispositions précises de la loi sont restreintes par les modalités de la convention de fiducie. Dans le même ordre d’idées, en Colombie‑Britannique, la Trustee Act, RSBC 1996, c. 464 comporte diverses dispositions, notamment le paragraphe 27(5), qui mentionne que celui-ci ne s’applique que si la convention de fiducie n’exprime pas d’intention contraire. Il paraît évident que, de manière générale, les lois provinciales visent une application qui s’harmonise avec celle d’une convention de fiducie. En fait, il semble que la plupart des lois aient été rédigées de manière à offrir une série de règles applicables par défaut au cas où une convention de fiducie ne traiterait pas d’une question particulière. Une lecture de ces lois n’étaye pas l’affirmation du Canada selon laquelle les lois provinciales empêchent le Tribunal de formuler une mesure de réparation qui revêtirait la forme d’une fiducie. Au contraire, ces lois constituent plutôt un cadre qui donnerait pleinement effet à n’importe quelle fiducie constituée.
b) Le régime prévu par la Loi sur les Indiens
[36] Le Canada dit douter que la Loi sur les Indiens offre un régime complet traitant des biens des personnes assujetties à cette Loi qui n’ont pas la capacité juridique de gérer leurs propres biens. Le Canada indique que les articles 51, 52 et les paragraphes 52.1 à 52.5 de la Loi sur les Indiens énoncent le régime applicable. Les observations du Canada sur cette question donnent peu d’indications, hormis la mention de ces dispositions législatives.
[37] À première vue, les dispositions de la Loi sur les Indiens semblent confirmer la thèse que seul le ministre peut gérer les biens d’une personne qui a le statut d’Indien en vertu de la Loi sur les Indiens et qui est frappée d’incapacité juridique. Par exemple, le paragraphe 51(1) dispose que, « [s]ous réserve des autres dispositions du présent article, la compétence à l’égard des biens des Indiens mentalement incapables est attribuée exclusivement au ministre ». De même, pour ce qui est des enfants, l’article 52 prévoit que « [l]e ministre peut administrer tous biens auxquels les enfants mineurs d’Indiens ont droit, ou en assurer l’administration, et il peut nommer des tuteurs à cette fin ». Bien qu’il existe des dispositions portant sur la nomination d’une autre personne pour gérer les biens, les pouvoirs dont disposent les tuteurs aux biens désignés découlent de l’approbation du ministre (al. 51(2)a) et par. 52.2).
[38] Les dispositions en matière de fiducie contenue dans la Loi sur les Indiens sont nettement moins étoffées que les dispositions des lois provinciales et territoriales sur le sujet. Elles ne donnent aucune indication explicite sur leur interaction avec les dispositions d’une convention de fiducie. Cependant, une partie de la jurisprudence et des principes généraux relatifs aux fiducies fournissent un éclairage pertinent et étayent la conclusion voulant que la Loi sur les Indiens n’empêche pas le Tribunal d’ordonner les dispositions fiduciaires proposées.
[39] Premièrement, il ressort d’un certain nombre d’affaires que le ministre a appliqué de manière large les dispositions pertinentes de la Loi sur les Indiens afin de permettre à d’autres de gérer des biens visés. Dans la décision Desmoulin (Committee of) v. Blair, 1991 CanLII 8345 (ON SC), le ministre a ordonné, en vertu du paragraphe 51(3) de la Loi sur les Indiens, que les biens de la personne soient gérés conformément aux lois de l’Ontario et, en conséquence, par un tuteur aux biens. Dans la décision Dickson (Estate of), 2012 YKSC 71, les faits mettent en évidence les efforts faits par le ministre pour trouver une autre personne pour gérer les biens en cause. D’autre part, dans la décision Polchies c. Canada, 2007 CF 493, des fonds destinés aux enfants ont été versés aux parents. En effet, des parents avaient créé des fonds en fiducie pour leurs enfants. Par ailleurs, le paragraphe 62 de la décision confirme que le ministre n’a pas la responsabilité exclusive des biens de tous les enfants qui ont le statut d’Indien aux termes de la Loi sur les Indiens et qui vivent dans une réserve :
[…] comme le pouvoir discrétionnaire conféré au ministre par l’article 52 peut naître de la simple existence de deux conditions (l’existence de biens sur lesquels des enfants mineurs des Indiens ont des droits et le fait qu’ils habitent dans une réserve), on obtiendrait un résultat absurde en disant que le ministre doit administrer tous les biens de tous les enfants indiens habitant dans des réserves ou organiser l’administration de tous ces biens.
De la même façon, la décision 1985 Sawridge Trust v. Alberta (Public Trustee), 2012 ABQB 365 portait sur un litige entourant une fiducie dont les bénéficiaires étaient des enfants qui avaient le statut d’Indien en vertu de la Loi sur les Indiens. Ensemble, ces affaires étayent l’inférence selon laquelle le régime prévu par la Loi sur les Indiens s’applique en dernier recours, tout comme les régimes par défaut que prévoient les lois provinciales. La Loi sur les Indiens n’empêche pas l’existence d’une convention de fiducie en vertu de laquelle un fiduciaire agirait plutôt qu’en vertu de la Loi sur les Indiens.
[40] Deuxièmement, par nature, la fiducie de common law emporte dédoublement de la propriété. Le fiduciaire a la maîtrise juridique du bien, mais il n’a pas le droit de bénéficier de ses fruits. Quant au bénéficiaire, il n’a pas la maîtrise juridique du bien, mais il a droit aux bénéfices qui en découlent. Il existe un principe général du droit des biens selon lequel nul ne peut donner ce qu’il ne possède pas. Suivant les dispositions fiduciaires projetées en l’espèce, le Canada verserait les indemnités au fiduciaire, lequel en aurait la maîtrise juridique, tandis que le bénéficiaire obtiendrait le droit de bénéficier des indemnités. Le droit de propriété du fiduciaire sur les biens – c’est-à-dire la maîtrise juridique du fonds d’indemnisation – n’aura pas encore été transféré au bénéficiaire. Ainsi, les biens ne seront pas visés par la Loi sur les Indiens, parce que le bénéficiaire n’aura pas encore été investi de la maîtrise juridique des biens. Les bénéficiaires dépourvus de capacité juridique ne pourront pas confier l’administration du fonds d’indemnisation au ministre au titre de la Loi sur les Indiens, car ils n’auront pas la maîtrise juridique de leurs fonds d’indemnisation tant que les indemnités ne leur auront pas été versées conformément aux modalités de la convention de fiducie.
[41] De la même façon, le patrimoine détenu dans une fiducie de droit civil ne tomberait pas sous le coup de la Loi sur les Indiens, car le bénéficiaire n’aurait pas encore été investi de la maîtrise juridique des biens. Comme la Cour suprême du Canada (la « CSC ») l’a expliqué : « [la fiducie] de droit civil québécois ne découle pas d’un partage de la propriété d’un bien, mais plutôt du transfert de biens à un patrimoine créé à une fin particulière et dépourvu de titulaire » (Yared c. Karam, 2019 CSC 62, par. 17).
[42] En conclusion, les pratiques antérieures, aussi bien que la nature du droit des fiducies, étayent la thèse selon laquelle la Loi sur les Indiens n’empêche pas de créer les dispositions fiduciaires que propose le Projet de cadre d’indemnisation.
c) Les régimes législatifs provinciaux
[43] Le Canada fait aussi valoir que les lois provinciales établissent un régime législatif complet qui empêche le Tribunal d’imposer les dispositions fiduciaires proposées. Le Canada cite expressément à cet effet la Loi de 2020 sur le droit de l’enfance, L.S. 2020, c. 2 de la Saskatchewan, de même que la Loi portant réforme du droit de l’enfance, LRO 1990, c. C‑12 de l’Ontario, et la Family Law Act, SBC 2011, c. 25 de la Colombie‑Britannique. Sans exposer de manière exhaustive chacun des régimes provinciaux et territoriaux, l’analyse qui suit prend en compte toutes les lois invoquées par le Canada au soutien de son argument selon lequel le Tribunal n’aurait pas compétence. Du reste, si l’on procède par analogie, la structure généralement similaire de ces dispositions de common law porte à croire que le rôle des fiducies est essentiellement le même dans les provinces et les territoires non visés par l’analyse.
[44] La loi actuellement en vigueur en Saskatchewan est la Loi de 1997 sur le droit de l’enfance, L.S. 1997, c. C‑8.2. La Loi de 2020 sur le droit de l’enfance, L.S. 2020, c. 2 a reçu la sanction royale le 16 mars 2020, mais, comme l’indique son article 93, elle est censée entrer en vigueur par décret du lieutenant-gouverneur en conseil, ce qui n’était pas encore le cas à la date de la présente décision sur requête. Quoi qu’il en soit, les dispositions pertinentes sont les mêmes que dans la loi de 1997, la seule différence tenant à leur renumérotation. Ainsi, les renvois à la loi de 2020 apparaissent entre crochets immédiatement après les renvois à la loi de 1997 actuellement en vigueur.
[45] Dans la loi de 1997 de la Saskatchewan, la disposition clé est l’article 32 [article 47]. Aux termes de cette disposition, les « sommes exigibles et payables à l’enfant » seraient payables au tuteur aux biens de l’enfant sous le régime de la lo