Montreuil c. Forces canadiennes

Montreuil c. Forces canadiennes
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2009-09-08
Référence neutre
2009 TCDP 28
Numéro(s) de dossier
T1047/2805
Décideur(s)
Deschamps, Pierre
Type de la décision
Décision
Contenu de la décision
TRIBUNAL CANADIEN DES DROITS DE LA PERSONNE CANADIAN HUMAN RIGHTS TRIBUNAL
MICHELINE MONTREUIL
la plaignante
- et -
COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE
la Commission
- et -
FORCES CANADIENNES
l'intimée
DÉCISION
MEMBRE INSTRUCTEUR : Pierre Deschamps 2009 TCDP 28 2009/09/08
Canadian Human Rights Tribunal
Tribunal canadien des droits de la personne
I. Introduction
II. La plainte
III. La position des parties
IV. Les questions en litige
V. Le cadre juridique
VI. Les éléments contextuels
A. La vie personnelle de Micheline Montreuil
(i) Le site internet de Micheline Montreuil
(ii) L'événement du Collège Garneau
a) Les faits de l'affidavit
b) Le rapport du Dr. Serge Côté
B. Les exigences militaires
(i) Le processus d'évaluation des demandes
(ii) Le principe de l'universalité du service
(iii) Le profil médical
a) Les normes médicales communes à l'enrôlement
b) Le système du profil médical
(iv) Les restrictions médicales à l'emploi
(v) Les groupes professionnels militaires (GPM)
(vi) L'Énoncé de taches communes
(vii) Le profil médical de Micheline Montreuil
a) Le profil médical de Pierre Montreuil en 1995
b) Le profil médical de Micheline Montreuil en 1999
c) Le profil médical de Micheline Montreuil en 2001
C. Les consultations médicales et les rapports médicaux
(i) L'implication du Dr. Martine Lehoux
(ii) L'implication du Dr. Serge Côté
a) Le rapport du 25 octobre 1999
b) Le rapport du 20 décembre 1999
c) Le rapport du 24 novembre 2001
(iii) L'implication du Dr. Rolland Tremblay
a) Les consultations et la correspondance
b) Les rapports médicaux
1. Le rapport du 26 octobre 1999
2. Le rapport du 15 mars 2000
3. La demande de renseignements du 22 novembre
D. L'historique militaire de Pierre/Micheline Montreuil
(i) La demande d'enrôlement de 1974
(ii) La demande d'enrôlement de 1987
(iii) La demande d'enrôlement de 1995
(iv) La demande d'enrôlement de 1999
VII. Les éléments litigieux
A. La crédibilité des témoins
(i) Les témoins factuels
a) Micheline Montreuil
b) Les témoins de Micheline Montreuil
c) Les témoins des Forces canadiennes
(ii) Les témoins experts
a) Le Dr. Pierre Assalian
b) Le Dr. Beltrami
c) Le Dr. Richard Karmel
d) M. Daniel Hébert
B. Les notions de transgenre et de transsexuel
(i) La personne transgenre et la mouvance transgenre
a) Les témoignages
1. Le témoignage de Micheline Montreuil
2. Le témoignage du Dr. Assalian
3. Le témoignage du Dr. Beltrami
b) La littérature scientifique
(ii) La personne transsexuelle et sa prise en charge
a) La littérature scientifique
b) Les témoignages
1. Le témoignage du Dr. Dufour
2. Le témoignage du Dr. Watson
3. Le témoignage du Dr. Assalian
4. Le témoignage du Dr. Tremblay
5. Le témoignage du Dr. Beltrami
C. L'évaluation psychiatrique de Micheline Montreuil
(i) Les experts en présence et leurs rapports
a) Le Dr. Pierre Assalian
1. Le mandat du Dr. Assalian
2. Les rapports du Dr. Assalian
(1) Le premier rapport
(2) Le second rapport
(3) Le troisième rapport
(4) Le quatrième rapport
b) Le Dr. Richard Karmel
c) Le Dr. Édouard Beltrami
1. Le mandat du Dr. Beltrami
2. Les rapports du Dr. Beltrami
(1) Le premier rapport
(a) Le dossier médical du Dr. Lehoux
(b) Le dossier médical et les rapports du Dr. Côté
(c) Le dossier médical et les rapports du Dr. Tremblay
(d) Les lettres du Dr. Collins
(e) La lettre du Dr. Wright
(2) Le second rapport
(3) Le troisième rapport
(ii) Le trouble de l'identité du genre
a) Le trouble de l'identité du genre et le DSM-IV
1. Les cinq axes
2. Les critères cliniques
(1) Les troubles de l'identité sexuelle chez l'adulte F64.9 (302.85)
(2) Les troubles de l'identité sexuelle non spécifié F64.9 (302.6)
b) Le trouble de l'identité du genre et Micheline Montreuil
1. La position de Micheline Montreuil
2. L'évaluation du Dr. Assalian
3. L'évaluation du Dr. Beltrami
(iii) Le trouble de la personnalité
a) Le trouble de la personnalité et le DSM-IV
1. Le trouble de la personnalité limite
2. La personnalité histrionique
3. La personnalité narcissique
b) Le trouble de la personnalité et le test MMPI
1. L'évaluation du Dr. Karmel
2. L'évaluation du Dr. Beltrami
c) Le trouble de la personnalité et Micheline Montreuil
1. L'évaluation du Dr. Assalian
2. L'évaluation du Dr. Beltrami
D. L'évaluation médicale de Micheline Montreuil par les Forces canadiennes
(i) L'évaluation des adjoints au médecin
a) L'adjoint au médecin Dumais
b) L'adjoint au médecin Leroux
(ii) L'évaluation par les officiers médicaux au recrutement
a) L'évaluation par le Dr. Collins
b) L'évaluation par le Docteur Newnham
c) L'évaluation par le Dr. K.M. Wright
(iii) L'évaluation par le psychiatre des Forces canadiennes
(iv) L'évaluation par le Dr. Georgantopoulos et DMEDPOL
(v) L'évaluation par le Directeur - Politique de santé (DMEDPOL)
E. Les méprises et les décisions des Forces canadiennes
(i) Les méprises
a) La méprise sur la condition médicale
b) La méprise sur l'hormonothérapie
c) La méprise sur le changement de sexe
d) La méprise sur l'équipe de soins
e) La méprise sur les médecins
(ii) Les décisions
a) Le refus d'une rencontre face à face
b) Le refus de recourir à une expertise indépendante externe
c) Le diagnostic erroné
d) Le rejet des opinions médicales
e) L'imposition de limitations médicales à l'emploi
f) La fermeture du dossier d'enrôlement de 1995
VIII. Conclusion générale
IX. Remarques finales
X. Les redressements
XI. Dispositif et ordonnance
I. IntroduCtion [1] Le Tribunal est saisi d'une plainte dans laquelle Micheline Montreuil allègue que les Forces canadiennes ont agi de façon discriminatoire à son égard en raison de son sexe et d'une perception de déficience contrairement aux articles 3 et 7 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C., 1985, c. H-6.
[2] L'audition de la présente plainte s'est déroulée sur plusieurs mois, soit du mois d'octobre 2006 au mois de décembre 2007. La présente affaire fut prise en délibéré le 21 décembre 2007. Le 9 février 2008, le mandat du membre instructeur est venu à échéance. Le mandat du membre instructeur fut prolongé par le président du Tribunal dans trois des quatre affaires dont il était alors saisi. Il ne fut pas prolongé dans la présente affaire. Il appert que la décision du président du Tribunal de ne pas prolonger le mandat du membre instructeur dans le présent dossier fit l'objet d'une demande de contrôle judiciaire de la part de l'intimée.
[3] Le 23 décembre 2008, Madame le juge Hansen de la Cour fédérale accueillait la demande de contrôle judiciaire. Dans une décision datée du 7 janvier 2009, Madame le juge Hansen faisait état de ses motifs. Dans sa décision motivée, Madame le juge Hansen conclut que la décision du président du Tribunal était déraisonnable à plusieurs égards. Elle souligne notamment qu'en l'espèce, le président du Tribunal avait négligé de tenir compte des intérêts des parties à l'instance. Le dossier fut donc renvoyé au président du Tribunal pour qu'il reconsidère sa décision. Le 19 février 2009, le membre instructeur vit son mandat prolongé jusqu'au 19 août 2009 afin qu'il puisse rendre une décision dans le présent dossier.
[4] Il importe de souligner que le membre ayant instruit la plainte en la présente instance ne fut jamais informé par le Tribunal de l'existence d'une procédure de contrôle judicaire devant la Cour fédérale. Toutefois, par précaution, le membre instructeur conserva à son bureau tous les documents produits dans le cadre de l'audition de la présente affaire - pièces produites, notes sténographiques, de même que ses notes personnelles prises lors de l'audience. La présente décision est donc rendue sur la base d'un dossier complet, soit les pièces produites à l'audience, les notes sténographiques et les notes d'audience du membre instructeur.
[5] L'audition de la présente affaire a duré 97 jours. Plusieurs décisions intérimaires furent rendues en cours d'instance. Plus de 20 000 pages de notes sténographiques furent produites. Quinze témoins factuels furent entendus ainsi que quatre témoins experts.
[6] Les témoins factuels furent : Me Micheline Montreuil, la plaignante, M. Daniel Trudel, Madame Hélène Trudel, Monsieur André Gravel, des connaissances de Micheline Montreuil, le Dr. Serge Côté, psychiatre, le Dr. Rolland Tremblay, endocrinologue, le Major Pierre Labonté, anciennement Capitaine Labonté, officier de sélection du personnel, le Colonel Ronald Fletcher, l'adjudant Jean-Marc Dumais, adjoint au médecin, le Dr. Darlene Newnham, officier médical au recrutement, le Dr. D.B. Collins, officier médical au recrutement, le Dr. Randy Boddam, psychiatre au sein des Forces canadiennes, le Dr. Diane Watson, psychiatre, le Dr. Christiane Dufour, psychologue, Monsieur Josh Pankhurst, commis au Département de la défense nationale
[7] Les témoins experts furent : le Dr. Pierre Assalian, psychiatre, le Dr. Edouard Beltrami, psychiatre, le Dr. Richard Karmel, psychologue, Monsieur Daniel Hébert, actuaire.
[8] En l'espèce, la plaignante s'est représentée elle-même. L'intimée était représentée par le Procureur général du Canada. La Commission canadienne des droits de la personne, (ci-après la Commission) pour sa part, participa activement à tout le processus d'audition de la plainte.
II. La plainte [9] Dans le formulaire de plainte daté du 17 décembre 2002, Micheline Montreuil indique qu'en juin 1999, il a fait une demande d'enrôlement dans les Forces canadiennes. La plainte indique que Micheline Montreuil avait déjà, dans le passé, fait deux demandes d'enrôlement dans les Forces canadiennes, soit en avril 1974 et en juin 1997.
[10] En ce qui concerne la première demande d'enrôlement, Micheline Montreuil indique, dans sa plainte, qu'il n'a pu commencer son cours d'officier. En ce qui concerne la seconde demande d'enrôlement, Micheline Montreuil indique qu'il a demandé volontairement à quitter les Forces canadiennes pour deux raisons : d'une part, en raison d'un conflit avec son employeur d'alors, le Collège François-Xavier Garneau, il avait pris trop de retard dans sa formation et son entraînement ; d'autre part, en raison du fait qu'il était en voie de commencer un processus de changement de sexe, il ne voulait pas que cet état vienne perturber le déroulement normal de son entraînement et sa carrière au sein des Forces canadiennes.
[11] La plainte de Micheline Montreuil indique qu'il a fait une nouvelle demande d'enrôlement dans les Forces canadiennes en juin 1999. Dans le cadre du processus d'enrôlement, Micheline Montreuil indique dans sa plainte qu'il a subi deux examens médicaux, passer une entrevue au terme de laquelle il fut recommandé que Micheline Montreuil poursuive le processus de recrutement en vue d'un retour dans les Forces canadiennes.
[12] La plainte indique qu'entre le 13 et le 25 octobre 1999, six experts dans leur domaine professionnel respectif, incluant le Dr. Serge Côté, psychiatre, soumettent par écrit leurs avis professionnels à son sujet. En outre, elle indique que le 26 octobre 1999, le Dr. Roland Tremblay, endocrinologue, donne son opinion médicale professionnelle concernant le changement de sexe de Micheline Montreuil aux Forces canadiennes.
[13] Il appert de la plainte que, par la suite, le Lieutenant Commander Collins, officier médical au recrutement de la base de Borden pose, dans une lettre datée du 10 décembre 1999, un certain nombre de questions relatives à la transformation physique partielle de Micheline Montreuil. Par lettre datée du 20 décembre 1999, le Dr. Côté, psychiatre donne une deuxième opinion médicale professionnelle concernant le changement de sexe de Micheline Montreuil aux Forces canadiennes et recommande que Micheline Montreuil soit engagé en tant que femme dans les Forces canadiennes malgré sa transformation partielle, le Dr. Côté étant d'avis que la transformation incomplète est un élément positif pour Micheline Montreuil.
[14] Dans sa plainte, Micheline Montreuil indique qu'il a fait parvenir la lettre du Dr. Côté au Lieutenant Commander Collins. Dans une lettre adressée à la même occasion au Lieutenant Commander Collins, Micheline Montreuil indique qu'il est une personne normale et sensée, qu'il n'a pas l'intention d'avoir la moindre chirurgie au cours des prochaines années, qu'il n'aura plus besoin d'hormones et qu'il désire rencontrer le psychiatre des Forces canadiennes et d'autres membres des Forces canadiennes afin que ceux-ci puissent l'examiner en personne, pour qu'il puisse répondre en personne à leurs questions et pour que leurs opinions soient fondées sur des faits et non pas sur des suppositions ou des supputations.
[15] La plainte indique que le 9 mars 2000, le Lieutenant Commander Collins, dans une lettre adressée à Micheline Montreuil, pose une question très précise relative à la transformation physique de Micheline Montreuil, à savoir que son médecin confirme qu'aucun traitement additionnel concernant la question de son identité sexuelle n'est requis. Dans sa réponse au Lieutenant Commander Collins, Micheline Montreuil réitère à celui-ci qu'il cessera tout traitement hormonal d'ici deux mois dans le but de retourner dans les Forces canadiennes. Par ailleurs, il est indiqué dans la plainte que le 15 mars 2000, le Dr. Roland Tremblay, endocrinologue, donne son opinion médicale concernant le changement de sexe de Micheline Montreuil aux Forces canadiennes en précisant que sans hormonothérapie, le cheminement de la personne transsexuelle est compromis ou tout simplement interrompu.
[16] Selon la plainte, le 17 mai 2000, le Lieutenant Commander Collins demande au psychiatre de Micheline Montreuil de poser un diagnostic professionnel pour 30 ans concernant son besoin de psychothérapie et d'appui médical touchant son identité sexuelle. La plainte indique que le 22 novembre 2001, le Dr. Roland Tremblay donne une troisième fois son opinion médicale professionnelle concernant le changement de sexe de Micheline Montreuil et recommande qu'il soit engagé en tant que femme dans les Forces canadiennes. La plainte indique également que le 24 novembre 2001, le Dr. Serge Côté, psychiatre, donne une troisième fois son opinion médicale professionnelle concernant le changement de sexe et recommande que Micheline Montreuil soit engagé en tant que femme dans les Forces canadiennes.
[17] Il appert de la plainte que le 7 janvier 2002, le Lieutenant Général Couture, par lettre adressée à Micheline Montreuil, précise à celui-ci les modalités d'application des normes médicales communes à l'enrôlement en indiquant le rôle des facteurs G (géographique) et O (occupationnel) dans la sélection des candidats, précise qu'une demande d'enrôlement au sein des Forces canadiennes doit rencontrer les normes médicales communes à l'enrôlement qui sont les facteurs G2 et O2 et que la seule façon pour Micheline Montreuil de se voir attribuer un profil médical G2 est de démontrer qu'il n'y a aucun suivi ou aucun traitement en cours, ou futur, relié à sa condition médicale déjà diagnostiquée. Le Lieutenant Général Couture précise dans sa lettre, selon la plainte, que l'hormonothérapie est un traitement en cours qui justifie au minimum l'attribution d'un profil G3. Selon la plainte, l'hormonothérapie aurait été arrêtée depuis le mois de février 2001.
[18] La plainte indique que le 7 mars 2002, Micheline Montreuil demande au Lieutenant de vaisseau A. Dieryckx d'entamer une procédure de révision de sa situation médicale et que, par lettre datée du 23 avril 2002, Micheline Montreuil demande au Dr. Newnham, officier médical au recrutement, de réviser sa condition médicale.
[19] Selon la plainte, par lettre datée du 25 avril 2002, le Lieutenant de vaisseau Wright, officier médical au recrutement, informe Micheline Montreuil que le Directeur - Politique de santé (DMEDPOL) maintient les mêmes restrictions médicales même si tout traitement hormonal est arrêté depuis plus d'un an, même s'il n'y a plus de suivi médical depuis plus d'un an et même s'il a soumis de nouveaux rapports médicaux datés du mois de novembre 2001.
[20] La plainte indique, par ailleurs, que par lettre datée du 15 mai 2002, Micheline Montreuil demande au Lieutenant de vaisseau Wright de réviser sa situation médicale à la lumière de tous les changements qui se sont produits dans sa situation médicale personnelle. Selon la plainte, par lettre datée du 30 juillet 2002, le Lieutenant de vaisseau Wright informe Micheline Montreuil que les restrictions relatives au traitement hormonal ont été levées par le Directeur - Politique de santé (DMEDPOL) mais que ce dernier a imposé à Micheline Montreuil une nouvelle limitation médicale qui indique que Micheline Montreuil souffre d'un trouble de l'identité du genre constituant une condition chronique et que cette limitation médicale l'empêche de retourner dans les Forces canadiennes.
[21] Micheline Montreuil soutient dans sa plainte que la lettre datée du 17 mai 2000 du Lieutenant Commander D. B Collins, ainsi que la lettre datée du 30 juillet 2002 du Lieutenant de vaisseau Wright constituent des actes discriminatoires. Plus spécifiquement, dans sa plainte, Micheline Montreuil cible deux éléments :
Comment le Lieutenant Commander Collins, dans sa lettre du 17 mai 2000, peut-il demander au psychiatre de Micheline Montreuil de poser un diagnostic professionnel pour 30 ans concernant son besoin de psychothérapie et d'appui médical touchant son identité sexuelle alors qu'aucun psychiatre ne peut garantir 30 ans de bons et loyaux services? Comment le Lieutenant de vaisseau Wright, dans as lettre du 30 juillet 2002, peut-il déclarer que Micheline Montreuil souffre d'un trouble de l'identité de genre qui constitue une condition chronique alors que toutes les expertises sont à l'effet contraire?
[22] En outre, Micheline Montreuil soutient que les décisions du Directeur - Politiques de santé (DMEDPOL) sont des actes discriminatoires car elles vont à l'encontre d'opinions professionnelles établies par trois médecins différents qui ont examiné Micheline Montreuil à plusieurs reprises, que ces opinions n'ont pas été contredites par aucun médecin des Forces canadiennes qui l'auraient examiné, les Forces canadiennes ayant toujours refusé de le faire examiner par un médecin des Forces canadiennes et qu'il est inutile pour Micheline Montreuil de faire parvenir de nouveaux rapports d'expertise médicale puisqu'il est évident, suivant la plainte, qu'à la lecture de la lettre du 30 juillet 2002, le Directeur - Politique de santé (DMEDPOL) ne lui donnera jamais une classification G2O2.
III. La position des parties [23] Les positions prises par les parties dans le présent dossier sont, pour le moins, diamétralement opposées. La plaignante, Micheline Montreuil, soutient que le présent dossier porte essentiellement sur une question de discrimination, ce que soutient la Commission. L'intimée, pour sa part, soutient que la question en l'espèce en est essentiellement une de nature médicale, que la condition médicale de Micheline Montreuil est au cur du présent litige. Ainsi, alors que Micheline Montreuil place le débat au niveau social ou sociologique, l'intimée le place sur le terrain médical.
[24] En l'espèce, Micheline Montreuil qui, biologiquement est un homme, se dit transgenre. Il se décrit comme une personne qui a un corps qui contient des attributs des deux sexes, entre autres, à titre d'exemple, une paire de seins et un pénis. Il prétend vivre entre les deux sexes, donc entre homme et femme et affirme qu'il désire joindre les Forces canadienne dans cet état.
[25] Micheline estime être victime de discrimination en raison de son genre ou de son sexe. Pour Micheline Montreuil, le point central du litige est la discrimination dont il fut victime dans le processus d'enrôlement. Micheline Montreuil soutient que sa demande d'enrôlement dans les Forces canadiennes fut refusée essentiellement parce qu'il se dit transgenre, donc pour une question de discrimination basée sur le sexe et non pour des raisons médicales. Selon lui, les raisons médicales ne servent qu'à couvrir la discrimination et constituent en fait un prétexte pour ne pas l'enrôler.
[26] Micheline Montreuil ne se considère atteint d'aucune pathologie psychiatrique, tel un trouble de l'identité du genre ou un trouble de la personnalité limite qui l'empêcherait de servir dans les Forces canadiennes. En outre, il est d'avis qu'il ne présente aucune condition médicale qui l'empêcherait d'exécuter les tâches communes spécifiques aux Forces canadiennes et applicables à tout militaire.
[27] Micheline Montreuil soutient, par ailleurs, que les transformations auxquelles il s'est soumis, soit une augmentation du volume de ses seins par la prise d'hormones féminines et l'épilation au laser, n'avaient qu'un but esthétique et ne s'inscrivaient nullement dans un quelconque désir de changer de sexe. En outre, il insiste sur le fait qu'il s'agit de thérapies volontaires qui ne sont liées à aucune pathologie et qui sont simplement de nature esthétique, que son choix de vivre entre les deux sexes, tout en privilégiant le sexe féminin, résulte d'un choix volontaire et de nature sociale.
[28] Selon Micheline Montreuil, il existe au sein des Forces canadiennes une politique anti-transgenre. Il s'appuie sur le fait que si l'on dit que les gens qui ont des troubles mentaux ont des restrictions à l'emploi, à plus forte raison on n'enrôlera pas quelqu'un qui a un trouble mental. Selon Micheline Montreuil, en voulant absolument lui donner une catégorie de trouble mental, soit la dysphorie du genre, on lui signifie qu'on ne peut l'engager.
[29] Micheline Montreuil est d'avis que, dans les Forces canadiennes, on cache l'aspect transgenre ou la discrimination sous un aspect médical. En fait, selon Micheline Montreuil, lorsqu'on y regarde de plus près, il est faux de dire que les Forces canadiennes n'ont pas de politique concernant les transgenres. En fait, il y en a une et elle consiste à exclure des emplois les transgenres en disant qu'ils présentent un trouble mental. Selon Micheline Montreuil, l'intimée lui a sciemment accordé une catégorie G5 pour être certaine qu'il ne pourrait s'enrôler dans les Forces canadiennes.
[30] La Commission canadiennes des droits de la personne partage la position de Micheline Montreuil. Cela dit, pour la Commission, la question fondamentale n'est pas le fait que Micheline Montreuil est transgenre ou transsexuelle, mais s'il était capable de faire le travail pour lequel il a appliqué au sein des Forces canadiennes.
[31] L'intimée, en revanche, soutient que le refus d'enrôler Micheline Montreuil repose sur sa condition médicale qui fait en sorte qu'il n'a pas satisfait aux normes médicales communes à l'enrôlement et n'est nullement de nature discriminatoire. La position de l'intimée est clairement exprimée dans une lettre que le lieutenant-général Couture écrit au directeur régional du Québec de la Commission canadienne des droits de la personne le 17 décembre 2003.
[32] Dans sa lettre, le lieutenant général Couture écrit que l'intimée était justifiée de rejeter la demande d'enrôlement de Micheline Montreuil parce qu'il ne rencontrait pas les normes médicales communes exigées à l'enrôlement. Selon le lieutenant général Couture, la décision de l'intimée n'est pas motivée par des préjugés contre les transsexuelles ou les personnes en transition mais parce que Micheline Montreuil avait une condition médicale diagnostiquée au moment de sa demande d'enrôlement. Le lieutenant-général Couture souligne que l'intimée a donné à Micheline Montreuil plusieurs occasions de démontrer qu'il rencontrait les normes médicales communes à l'enrôlement mais qu'il n'a jamais fourni cette assurance. Pour les Forces canadiennes, la condition médicale de Micheline Montreuil est au cur de présent litige.
IV. Les questions en litige [33] Dans sa plainte, Micheline Montreuil identifie deux questions qu'il estime devoir être tranchées par le Tribunal :
Comment le Lieutenant Commander Collins, dans sa lettre du 17 mai 2000, peut-il demander au psychiatre de Micheline Montreuil de poser un diagnostic professionnel pour 30 ans concernant son besoin de psychothérapie et d'appui médical touchant son identité sexuelle alors qu'aucun psychiatre ne peut garantir 30 ans de bons et loyaux services? Comment le Lieutenant de vaisseau Wright, dans as lettre du 30 juillet 2002, peut-il déclarer que Micheline Montreuil souffre d'un trouble de l'identité de genre qui constitue une condition chronique alors que toutes les expertises sont à l'effet contraire?
[34] À ces deux questions, il importe pour le Tribunal de considérer une autre question qui, de l'avis de l'intimée, constitue le nexus du présent dossier :
(3) Est-ce que les Forces canadiennes étaient justifiées d'imposer une condition médicale à l'enrôlement de Micheline Montreuil dans les Forces canadiennes?
[35] Du reste, il appert que ces questions se trouvent, pour l'essentiel, dans les questions posées aux experts en la présente instance, soit au Dr. Assalian :
On the basis of the documentation provided by Micheline Montreuil, was the Canadian Forces justified to assign a medical employment limitation in reason of Gender identity disorder? (2) On the basis of the interview of Montreuil held on May 18, 2006, and Montreuil's MMPI-2 psychological assessment report of Dr. Richard Karmel, Ph.D., Psychologist, should Montreuil be assigned a medial employment limitation by reason of Gender Identity disorder?
et au Dr. Beltrami :
Est-ce que les informations de nature médicale fournies par Me Montreuil et en particulier les rapports des docteurs Lehoux, Tremblay et Côté pouvaient permettre aux Forces canadiennes de conclure que Me Montreuil souffre d'une condition médicale pouvant compromettre son travail au sein des Forces canadiennes? Est-ce qu'une personne peut confirmer qu'elle ne nécessiterait pas de soutien médical ou psychothérapeutique pendant les 30 prochaines années?
[36] Par ailleurs, dans le cadre de sa plaidoirie, la procureur(e) de la Commission a formulé ainsi la question essentielle que devait trancher le Tribunal :
Est-ce que la situation des personnes transsexuelles, transgenres, en transition ou entre les deux a joué un rôle dans la décision des Forces canadiennes lorsqu'elles ont refusé d'engager Micheline Montreuil?
[37] La réponse à ces questions requiert notamment que l'on examine la vie personnelle de Micheline Montreuil, son historique militaire, les notions de transgenre et de transsexuel et leur lien avec la mouvance TTT, les diverses expertises produites dans le présent dossier quant à l'existence ou non chez Micheline Montreuil d'un trouble de l'identité du genre et d'un trouble de la personnalité, les différentes évaluations faites par les membres de l'intimée en rapport avec le dossier d'enrôlement de Micheline Montreuil. Mais, au préalable, il importe de définir le cadre juridique à l'intérieur duquel tous ces éléments doivent être analysés.
V. Le cadre juridique [38] Dans sa plainte, Micheline Montreuil allègue avoir été l'objet de discrimination en vertu des articles 3 et 7 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, précitée. Ces articles se lisent comme suit :
3. (1) Pour l'application de la présente loi, les motifs de distinction illicite sont ceux qui sont fondés sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, l'âge, le sexe, l'orientation sexuelle, l'état matrimonial, la situation de famille, l'état de personne graciée ou la déficience.
7. Constitue un acte discriminatoire, s'il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait, par des moyens directs ou indirects :
a) de refuser d'employer ou de continuer d'employer un individu ;
b) de le défavoriser en cours d'emploi.
[39] Dans le cadre du présent dossier, ces dispositions doivent être mises en relation avec certains paragraphes de l'article 15 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, précité, et l'article 33 de la Loi sur la défense nationale, L.R.C. 1985, c. N-5.
Loi canadienne sur les droits de la personne
15 (1) a) Ne constituent pas des actes discriminatoires a) les refus, exclusions, expulsions, suspensions, restrictions, conditions ou préférences de l'employeur qui démontre qu'ils découlent d'exigences professionnelles justifiées.
15 (2) Les faits prévus à l'alinéa (1)a) sont des exigences professionnelles justifiées ou un motif justifiable au sens de l'article (1)g), s'il est démontré que les mesures destinées à répondre aux besoins d'une personne ou d'une catégorie de personnes visées constituent, pour la personne qui doit les prendre, une contrainte excessive en matière de coûts, de santé et de sécurité.
15 (9) Le paragraphe (2) s'applique sous réserve de l'obligation de service imposée aux membres des Forces canadiennes, c'est-à-dire celle d'accomplir en permanence et en toutes circonstances les fonctions auxquelles ils peuvent être tenus.
Loi sur la défense nationale
33. (1) La force régulière, ses unités et autres éléments, ainsi que tous ses officiers et militaires du rang, sont en permanence soumis à l'obligation de service légitime.
[40] L'obligation de service légitime est plus amplement décrite dans les documents portant sur le principe de l'universalité du service qui s'applique à tout militaire en exercice ainsi qu'à toute personne qui postule un poste au sein des Forces canadiennes.
[41] En matière de discrimination, il n'est pas nécessaire qu'un élément identifié comme potentiellement discriminatoire soit le seul élément ou le motif prépondérant d'une décision. Il suffit que la discrimination ait été l'un des éléments qui ont motivé la décision (Holden c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, (1991) 14 C.H.R.R. D/12, par. 7 (C.A.F.)).
[42] Cela dit, il est clair qu'en société, la discrimination s'exercera souvent de façon subtile. En effet, rares sont les cas où l'on peut démontrer par une preuve directe qu'une personne a été victime de discrimination (Basi c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada (no 1), (1988) 9 C.H.R.R. D/5029, par. 38474 (T.C.D.P.)). Ainsi, tel qu'établi par la jurisprudence, un tribunal devra tenir compte de toutes les circonstances afin de déterminer s'il existe de subtiles odeurs de discrimination. Il pourra s'appuyer en cela sur une preuve circonstancielle.
[43] Enfin, il est bien établi en jurisprudence que l'intention de discriminer à l'égard d'une personne n'est pas nécessaire pour qu'il y ait un constat de discrimination (Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 536, par. 28, par. 14).
[44] En matière de discrimination à l'égard des personnes transsexuelles, depuis l'arrêt rendu par ce Tribunal dans Kavanagh c. Canada (Procureur général), (2001) 41 C.H.R.R. D/119 (C.H.R.T.) il ne fait plus de doute qu'une discrimination fondée sur le transsexualisme constitue une discrimination fondée sur le sexe ou le genre, de même qu'une discrimination fondée sur une déficience. Cette position est adoptée par plusieurs autres tribunaux (Ferris v. Office and Technical Employees Union, Local 15, (1999) 36 C.H.R.R. D/329 (B.C.H.R.T.), Mamela v. Vancouver Lesbian Connection, (1999) 36 C.H.R.R. D/318 (B.C.H.R.T.), Sheridan v. Sanctuary Investments Ltd, (1999) 33 C.H.R.R. D/467).
[45] En matière de preuve, par ailleurs, il est un principe bien établi par la jurisprudence qu'il incombe au plaignant de faire une preuve suffisante jusqu'à preuve contraire (preuve prima facie) qu'il y a eu discrimination. Dans ce contexte, la preuve suffisante jusqu'à preuve contraire ou preuve prima facie est celle qui porte sur les allégations qui ont été faites et qui, si on leur ajoute foi, est complète et suffisante pour justifier un verdict en faveur du plaignant, en l'absence de réplique de l'intimé. Cela dit, comme dans toute instance civile, le fardeau de faire la preuve de telles allégations incombe au plaignant (Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, précité, par. 28).
[46] Une fois que l'existence d'une preuve prima facie de discrimination a été établie, il revient à la partie intimée de fournir une explication raisonnable de la conduite qui serait par ailleurs discriminatoire. Si une telle explication est présentée, le plaignant doit démontrer que celle-ci ne constitue qu'un prétexte et que la conduite de l'intimé était effectivement empreinte de discrimination (Basi c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada (no 1), précité).
[47] En ce qui concerne la preuve prima facie qui doit être présentée en l'espèce, Micheline Montreuil a indiqué en plaidoirie que tout se résumait à ce qui suit: Les Forces canadiennes ont refusé la plaignante parce qu'il (sic) s'est identifié comme une personne transgenre et/ou comme une personne en transition et parce qu'il n'aurait pas fourni une assurance qu'elle n'aurait pas besoin d'aucuns soins médicaux dans les 30 prochaines années. Ceci constitue la preuve prima facie de discrimination fondée sur le sexe et une perception de déficience contrairement à l'article 7 de la Loi canadienne sur les droits de la personne. En outre, Micheline Montreuil indique que les Forces canadiennes n'ont pas établi qu'enrôler Micheline Montreuil leur causerait une contrainte excessive, tel qu'établi par l'article 15(2) de la Loi et la jurisprudence de la Cour suprême du Canada.
[48] Quant à l'intimée, elle soutient que c'est la question de la crédibilité de Micheline Montreuil qui est au cur de la preuve prima facie et qu'à ce chapitre, la position mise de l'avant par Micheline Montreuil n'est pas crédible et qu'il n'a pas satisfait au critère de la preuve prima facie, à savoir qu'en l'espèce, on ne peut prêter foi aux allégations faites par Micheline Montreuil.
[49] En matière d'embauche, deux décisions ont défini les critères qui doivent guider les tribunaux dans la détermination de l'existence ou non d'une preuve prima facie de discrimination. Dans Shakes c. Rex Pak Ltd ((1981) 3 C.H.R.R. D/1001, par. 8918), il fut établi que le plaignant devait prouver qu'il avait les compétences voulues pour l'emploi qu'il postule, qu'il n'a pas été embauché et qu'une personne qui n'était pas plus compétente, mais qui ne présentait pas le trait distinctif à l'origine de la plainte en matière de droits de la personne a obtenu le poste.
[50] Par ailleurs, dans Israeli c. Commission canadienne des droits de la personne (1983) 4 C.H.R.R. D/1616, par. 8918 (T.C.D.P.), il fut établi en ce qui a trait à une personne qui a les compétences requises mais n'est pas embauchée et l'employeur continue de chercher un candidat compétent, que le plaignant devait démonter qu'il appartient à l'un des groupes désignés dans la Loi, qu'il a posé sa candidature à un poste pour lequel il était compétent et que l'employeur désirait combler, que même s'il était compétent, le plaignant a vu sa candidature rejetée et que, par la suite, l'employeur a continué à chercher des candidats possédant les compétences du plaignant.
[51] La jurisprudence subséquente aux décisions Shakes et Israeli est venue préciser la portée de ces décisions et des critères qui y sont élaborés. Selon cette jurisprudence, aucune des deux séries de critères ne devrait être appliquée de manière rigide et arbitraire dans une affaire d'embauche et que le tribunal se devait de tenir compte des circonstances particulières de chaque espèce pour déterminer s'il convenait d'appliquer, en tout ou en partie, l'une ou l'autre série de critères (Montreuil c. Banque nationale du Canada, (2004) T.C.D.P 7).
[52] Appliquant les critères élaborés dans Israeli, M. Hadjis écrit dans Montreuil c. Banque nationale du Canada, précité, qu'une fois qu'un plaignant a établi qu'il avait les compétences voulues pour occuper le poste convoité, et dans l'hypothèse où l'existence d'une preuve prima facie a été établie à tous autres égards (nous soulignons), il incombe à l'employeur de démontrer dans son explication que le plaignant était surqualifié pour le poste et que, par conséquent, le refus de l'embaucher était justifié.
[53] En rapport avec le présent litige, le Tribunal a pris connaissance de deux décisions de ce Tribunal dans des affaires impliquant le plaignant. La première, Montreuil c. Banque nationale du Canada, précité, concerne une plainte déposée par Micheline Montreuil qui allègue que l'intimée, la Banque nationale du Canada, a refusé de l'employer parce qu'elle est une personne transsexuelle (sic). Dans cette décision, il n'était pas contesté qu'à titre de personne transgendériste (sic) au stade préopératoire, Micheline Montreuil appartenait à un groupe contre lequel il est interdit d'exercer une discrimination fondée sur le sexe suivant les termes de l'article 3 de la Loi canadienne sur les droits de la personne. Ainsi, dans Montreuil c. Banque nationale du Canada, M. Hadjis a déterminé, à la lumière de la preuve qui était devant lui, que les critères de l'arrêt Israeli avaient été satisfaits et qu'une preuve prima facie avait été établie. Il a considéré, en dernière analyse, que les explications fournies par l'intimée comme raisons de ne pas embaucher Micheline Montreuil témoignaient d'un comportement discriminatoire de la part de celle-ci.
[54] Le Tribunal note que, dans la décision de M. Hadjis, il est dit que Micheline Montreuil prétend, dans son formulaire de plainte, qu'elle est une personne transsexuelle (sic) qui s'habille en femme et qu'elle était, à l'époque (1998), dans une période de transition (sic) pour devenir une femme (sic). Par la suite, M. Hadjis réfère à Micheline Montreuil comme une personne transgendériste. Le Tribunal note également que la condition de personne transsexuelle ou personne transgendériste de Micheline Montreuil ne fit l'objet d'aucun débat dans cette instance, les parties ayant, semble-t-il, reconnu que Micheline Montreuil était une personne transsexuelle ou transgenre.
[55] En ce qui concerne cette décision, plus important encore est le fait que la crédibilité de Micheline Montreuil ne fut pas mise en cause, ce qui n'est pas le cas en la présente instance où la crédibilité même de Micheline Montreuil et des allégations qu'il formule à l'encontre de l'intimée ont une importance capitale dans la détermination de l'issue du litige.
[56] La seconde décision de ce Tribunal relative à Micheline Montreuil est celle de Montreuil c. Comité des griefs des Forces canadiennes (2007 T.C.D.P 53). Cette décision fut ultérieurement confirmée par la Cour fédérale (Canada (Procureur général) c. Montreuil, 2009 CF 60). Dans cette seconde affaire Montreuil, le Tribunal a conclu qu'il existait en l'espèce une subtile odeur de discrimination dans la décision de l'intimé de ne pas offrir un poste d'agent de griefs à Micheline Montreuil.
[57] Dans la décision rendue par M. Doucet dans cette affaire, il est dit que lorsque Micheline Montreuil parle de discrimination basée sur le sexe, il fait référence à certaines caractéristiques reliées à l'identité du genre ou l'apparence qui font en sorte qu'elle ne se trouve pas, selon ses propres mots, dans une situation qu'on pourrait qualifier d'usuelle. Entre ce que Micheline Montreuil décrit être un homme normal ou une femme normale, se situe la mouvance transsexuelle ou transgenre. Selon la décision, Micheline Montreuil dira qu'entre les travestis et les transsexuels, il y a les personnes transgenres, c'est-à-dire des personnes qui, comme elle, ont choisi de vivre la totalité du temps dans les vêtements de l'autre sexe. Les personnes de ce groupe peuvent également opter, suivant la décision, pour certaines opérations chirurgicales mineures pour changer certaines parties de leur apparence, mais elles n'iront pas jusqu'à une transformation chirurgicale complète.
[58] Le Tribunal note, que dans cette instance, la condition particulière de Mic