Oceanex Inc. c. Canada (Transports)

Oceanex Inc. c. Canada (Transports)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2019-10-10
Référence neutre
2019 CAF 250
Numéro de dossier
A-113-18
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20191010
Dossier : A-113-18
Référence : 2019 CAF 250
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LA JUGE WOODS
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
OCEANEX INC.
appelante
et
CANADA (MINISTRE DES TRANSPORTS) ET MARINE ATLANTIQUE S.C.C.
intimés
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE TERRE-NEUVE-ET-LABRADOR
intervenant
Audience tenue à St. John’s (Terre-Neuve-et-Labrador), les 28 et 29 mai 2019.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 10 octobre 2019.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE LASKIN
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE DAWSON
LA JUGE WOODS
Date : 20191010
Dossier : A-113-18
Référence : 2019 CAF 250
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LA JUGE WOODS
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
OCEANEX INC.
appelante
et
CANADA (MINISTRE DES TRANSPORTS) ET MARINE ATLANTIQUE S.C.C.
intimés
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE TERRE-NEUVE-ET-LABRADOR
intervenant
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE LASKIN
Paragraphe
I. Introduction
1
II. La qualité pour agir
11
III. Les questions à trancher
13
IV. La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en ne concluant pas que le ministre avait établi les tarifs de 2016-2017 ou qu’il en était « responsable »?
15
V. La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant qu’elle n’avait pas compétence pour contrôler la décision sur les tarifs?
25
A. La compétence de la Cour fédérale en matière de contrôle judiciaire
26
B. La décision de la Cour fédérale sur sa compétence
32
C. Analyse
39
1) La source du pouvoir de Marine Atlantique d’établir les tarifs
40
2) La nature de la décision
49
VI. La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant qu’il n’était pas nécessaire de tenir compte de la PNT dans l’établissement des tarifs?
56
La PNT
59
B. La décision de la Cour fédérale sur l’applicabilité de la PNT
67
C. Analyse
76
VII. La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que, si la PNT devait être prise en compte dans l’établissement des tarifs, la PNT n’aurait pas pu limiter les coûts assumés par le Canada pour s’acquitter de l’obligation constitutionnelle qui lui incombe d’assurer un service de traversier sur le trajet constitutionnel?
81
VIII. Dispositif proposé
83
I. Introduction
[1] Les Conditions de l’adhésion de Terre-Neuve à l’Union canadienne (les Conditions de l’adhésion) exigent que le Canada maintienne un service de traversier pour le transport de marchandises et de passagers, sur une route maritime communément appelée le « trajet constitutionnel », c’est-à-dire la route entre North Sydney, en Nouvelle-Écosse, et Port aux Basques, à Terre-Neuve-et-Labrador : Loi sur Terre-Neuve, 12-13 Geo. VI, ch. 22 (R.-U.), annexe, paragraphe 32(1). Depuis 1987, l’intimée Marine Atlantique S.C.C., une société d’État fédérale, est l’« instrument principal » par lequel le Canada s’acquitte de cette obligation constitutionnelle. Le Canada lui verse d’importantes subventions pour qu’elle remplisse cette fonction. Marine Atlantique assure également le service entre North Sydney et Argentia, à Terre-Neuve-et-Labrador.
[2] L’appelante Oceanex Inc., une société privée, fait concurrence à Marine Atlantique. Elle assure, entre autres, le service de fret entre Halifax et St. John’s et entre Montréal et St. John’s. Elle s’est plainte à maintes reprises au gouvernement fédéral des faibles tarifs facturés par Marine Atlantique et des subventions fédérales versées à cette dernière, ce qui a pour effet, selon elle, de fausser le marché et de lui causer du tort. Elle s’est également plainte du fait que, lors de l’établissement des tarifs de Marine Atlantique, on n’a pas tenu compte de la politique nationale des transports (la PNT) énoncée à l’article 5 de la Loi sur les transports au Canada, L.C. 1996, ch. 10. Il est notamment écrit dans la PNT que les objectifs qui y sont déclarés – notamment « un système de transport national compétitif et rentable » – sont « plus susceptibles d’être atteints si [...] la concurrence et les forces du marché, au sein des divers modes de transport et entre eux, sont les principaux facteurs en jeu dans la prestation de services de transport viables et efficaces ».
[3] Insatisfaite de la réponse à ses plaintes, Oceanex a présenté une demande de contrôle judiciaire à la Cour fédérale pour contester l’approbation des tarifs de fret commercial de Marine Atlantique pour 2016-2017. Même si l’avis de demande visait les tarifs de fret commercial de Marine Atlantique sans autre précision, la demande concernait principalement les tarifs facturés pour le trajet constitutionnel. Dans son avis de demande modifié, Oceanex a indiqué que la décision qu’elle souhaitait faire contrôler était la décision du ministre fédéral des Transports d’approuver les tarifs ou, subsidiairement, la décision du ministre de ne pas les approuver, la décision du ministre d’autoriser au préalable des augmentations tarifaires pouvant atteindre 5 %, la décision du ministre de laisser Marine Atlantique approuver les tarifs ou la décision de Marine Atlantique de les approuver. Le fondement principal de la demande était que, indépendamment de la façon dont la décision sur les tarifs avait été prise et de la personne qui l’avait prise, le décideur avait commis une erreur de droit en omettant de prendre en considération la PNT.
[4] Il était également affirmé dans l’avis de demande modifié que les Conditions de l’adhésion ne créaient pas l’obligation constitutionnelle d’approuver des tarifs pour le trajet constitutionnel qui sont incompatibles avec la PNT. Cette question constitutionnelle – tout comme la possibilité que la décision de la Cour ait des répercussions sur les subventions versées à Marine Atlantique pour le service assuré sur le trajet constitutionnel – a suscité l’intervention du procureur général de Terre-Neuve-et-Labrador. Il s’est dit préoccupé par le fait que toute décision qui réduirait ou éliminerait la subvention fédérale de Marine Atlantique nuirait à l’économie et au bien-être des citoyens de la province.
[5] La Cour fédérale a rejeté la demande : Oceanex Inc. c. Canada (Transports), 2018 CF 250 (la juge Strickland). Dans de longs motifs, la Cour fédérale a soigneusement examiné les observations de part et d’autre et les parties correspondantes du dossier. Elle a d’abord examiné qui, du ministre ou de Marine Atlantique, avait pris la décision de fixer les tarifs de 2016-2017 et elle a conclu qu’il s’agissait de Marine Atlantique. Elle a toutefois conclu qu’en prenant cette décision, Marine Atlantique n’était pas un « office fédéral » au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7, et que, par conséquent, le paragraphe 18(1) de la Loi sur les Cours fédérales ne conférait pas à la Cour fédérale compétence pour contrôler la décision. Il en était ainsi même si la décision sur les tarifs comportait un aspect de droit public et n’était pas de nature purement privée et commerciale ni accessoire à l’exercice des pouvoirs généraux de gestion de Marine Atlantique.
[6] Même si elle a reconnu qu’il n’était pas nécessaire de le faire, la Cour fédérale a procédé, dans l’éventualité où sa décision sur la compétence serait erronée, à l’examen de plusieurs des autres questions soulevées par les parties. Elle a conclu qu’Oceanex n’avait pas d’intérêt direct lui conférant qualité pour agir à titre de demandeur parce qu’elle n’était pas directement touchée par la décision sur les tarifs, mais elle a exercé son pouvoir discrétionnaire et a conféré à Oceanex la qualité pour agir dans l’intérêt public. La Cour fédérale a conclu que rien n’obligeait à ce que la PNT soit prise en considération dans l’établissement des tarifs de 2016-2017, de sorte que le fait de ne pas avoir tenu compte de la PNT lors de l’établissement des tarifs ne constituait pas une erreur susceptible de contrôle. Elle a aussi conclu que, à supposer (contrairement à sa conclusion) que la PNT fût un élément devant être pris en considération dans l’établissement des tarifs de 2016-2017, celle-ci n’aurait pas pu limiter les coûts publics assumés par le Canada pour s’acquitter des obligations constitutionnelles qui lui incombent en vertu des Conditions de l’adhésion. Étant donné ses autres conclusions, elle a refusé d’examiner si la décision sur les tarifs de 2016-2017 était déraisonnable au motif qu’elle avait été prise sans qu’il soit tenu compte de la PNT.
[7] Oceanex interjette maintenant appel devant notre Cour. Elle présente deux thèses principales. La première est que la Cour fédérale a commis une erreur en ne concluant pas que le ministre est devenu « responsable » de la décision sur les tarifs de 2016-2017 lorsqu’il a recommandé que le plan d’entreprise de Marine Atlantique soit approuvé par le gouverneur en conseil en application de la Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C. (1985), ch. F-11 (la LGFP). Si cette thèse est retenue, soutient-elle, il s’ensuit que la Cour fédérale avait compétence parce qu’en recommandant le plan d’entreprise en application de la LGFP, le ministre était un « office fédéral » dont les décisions sont susceptibles de contrôle judiciaire.
[8] La deuxième thèse principale est que la Cour fédérale a commis une erreur en concluant que le ministre n’était pas tenu, avant de formuler sa recommandation, de prendre en considération la PNT par rapport aux tarifs de 2016-2017. Si cette thèse était retenue, soutient Oceanex, notre Cour devrait annuler le rejet de sa demande, déclarer que le ministre a commis une erreur de droit en omettant de prendre en considération la PNT et rendre une ordonnance enjoignant au ministre de tenir compte de la PNT à l’avenir. Subsidiairement, Oceanex soutient que, si la décision sur les tarifs a été prise par Marine Atlantique, elle aurait également dû tenir compte de la PNT, et la Cour fédérale a commis une erreur en concluant que la décision de Marine Atlantique n’était pas assujettie à la compétence de la Cour fédérale en matière de contrôle judiciaire et en n’accordant pas les mesures demandées. Oceanex soutient également que la Cour fédérale a commis une erreur en concluant que les Conditions de l’adhésion et la PNT sont incompatibles et qu’elle a commis une erreur en ne reconnaissant pas qu’elle avait un intérêt direct lui conférant qualité pour agir.
[9] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais l’appel. Comme nous le verrons, les présents motifs diffèrent à plusieurs égards de ceux de la Cour fédérale. Cela tient en grande partie au fait que, de la façon dont je comprends les thèses présentées, Oceanex a présenté devant notre Cour ses observations sur la première question principale d’une manière sensiblement différente que devant la Cour fédérale. J’ai également un avis différent de celui de la Cour fédérale sur la question de la compétence.
[10] En résumé, je conclus que la Cour fédérale n’a commis aucune erreur susceptible de contrôle lorsqu’elle a conclu que Marine Atlantique avait pris la décision sur les tarifs, mais que la Cour fédérale a commis une erreur en concluant que la décision n’était pas susceptible de contrôle judiciaire. Toutefois, cette erreur ne justifie pas que l’appel soit accueilli, car la Cour fédérale a conclu, à juste titre, qu’il n’y avait pas d’obligation légale de prendre en considération la PNT dans l’établissement des tarifs. Je ne retiendrais pas l’observation d’Oceanex selon laquelle le ministre est devenu « responsable » des tarifs lorsqu’il a recommandé que le plan d’entreprise de Marine Atlantique soit approuvé par le gouverneur en conseil. Ce n’est pas la décision que contestait Oceanex dans sa demande de contrôle judiciaire. Je refuserais de trancher la question de l’incompatibilité potentielle de la PNT avec les Conditions de l’adhésion.
II. La qualité pour agir
[11] Avant de me pencher sur les principales questions en litige, j’examinerai brièvement la question de la qualité pour agir. À mon avis, il n’est pas nécessaire d’analyser en détail l’observation d’Oceanex selon laquelle on aurait dû lui reconnaître un intérêt direct lui conférant qualité pour agir ni les observations des intimés selon lesquelles Oceanex n’aurait pas dû se voir accorder la qualité pour agir dans l’intérêt public. La qualité pour agir dans l’intérêt public relève du pouvoir discrétionnaire, lequel doit être exercé suivant une approche téléologique, souple et libérale : Canada (Procureur général) c. Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society, 2012 CSC 45, paragraphe 53, [2012] 2 R.C.S. 524. Les décisions discrétionnaires de la Cour fédérale sont susceptibles de contrôle judiciaire, s’il n’y a pas d’erreur de droit, uniquement selon la norme rigoureuse de l’erreur manifeste et dominante : Nation crie de Eeyou Istchee (Grand Conseil) c. McLean, 2019 CAF 185, paragraphe 3, [2019] A.C.F. no 722 (QL). En décidant d’accorder à Oceanex la qualité pour agir dans l’intérêt public, la Cour fédérale a tenu compte des facteurs pertinents et a mis particulièrement l’accent sur le fait que les décisions sur les tarifs soulevant d’importantes questions justiciables pourraient autrement échapper à tout examen. Je ne vois aucune raison d’intervenir dans l’exercice que la Cour fédérale a fait de son pouvoir discrétionnaire.
[12] À moins qu’elle ne soit expressément limitée, la qualité pour agir demeure la qualité pour agir, quel que soit le fondement sur lequel elle a été acquise. Une fois qu’Oceanex s’est fait reconnaître la qualité pour agir dans l’intérêt public, sa position était, somme toute, la même que si elle avait qualité pour agir parce qu’elle avait un intérêt direct. Il n’est donc pas nécessaire d’examiner davantage la question de la qualité pour agir.
III. Les questions à trancher
[13] Il reste donc à déterminer si la Cour fédérale a commis une erreur lorsqu’elle :
n’a pas conclu que le ministre avait établi les tarifs de 2016-2017 ou qu’il en était « responsable »;
a conclu qu’elle n’avait pas compétence pour contrôler la décision sur les tarifs;
a conclu qu’il n’était pas nécessaire de tenir compte de la PNT dans l’établissement des tarifs;
a conclu que, si la PNT devait être prise en compte dans l’établissement des tarifs, la PNT n’aurait pas pu limiter les coûts assumés par le Canada pour s’acquitter de l’obligation constitutionnelle qui lui incombe d’assurer un service de traversier sur le trajet constitutionnel.
[14] S’il y a lieu d’examiner la norme de contrôle applicable à ces questions, je le ferai lorsque j’examinerai les questions sur le fond.
IV. La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en ne concluant pas que le ministre avait établi les tarifs de 2016-2017 ou qu’il en était « responsable »?
[15] La première des principales thèses d’Oceanex semble, surtout à la lumière des observations orales qu’elle a présentées devant notre Cour, s’éloigner considérablement de ce qu’elle était devant la Cour fédérale. Oceanex y avait soutenu que la décision a été prise par le ministre, et non par Marine Atlantique. Deux arguments principaux ont été invoqués à cet égard : premièrement, le ministre contrôlait les modalités de l’exploitation et de la gestion du service de traversier sur le trajet constitutionnel et, deuxièmement, le ministre et son ministère, Transports Canada, ont pris une part importante à la préparation du plan d’entreprise pour les années 2016-2017 à 2020-2021 de Marine Atlantique (motifs de la Cour fédérale, aux paragraphes 57 à 61). Marine Atlantique est une « société d’État mère » au sens de la LGFP – une société qui appartient directement à cent pour cent à la Couronne. En application de l’article 122 de la LGFP, elle est donc tenue de remettre annuellement un plan d’entreprise au ministre pour qu’il en recommande l’approbation au gouverneur en conseil. Elle est également tenue d’exercer ses activités conformément à son dernier plan d’entreprise approuvé. Le plan d’entreprise de Marine Atlantique pour les années 2016-2017 à 2020-2021 comprenait les tarifs de 2016-2017.
[16] La Cour fédérale n’a pas souscrit à la thèse d’Oceanex. Après avoir examiné l’historique de l’établissement des tarifs sur le trajet constitutionnel depuis 1949 et résumé les éléments de preuve et les observations des parties, elle a conclu (au paragraphe 186) que la décision sur les tarifs de 2016-2017 avait été prise par Marine Atlantique, et non par le ministre. Elle a conclu que le ministre n’était pas légalement tenu d’établir les tarifs à certains niveaux et que rien dans la relation entre le ministre et Marine Atlantique n’établissait que le Canada contrôlait Marine Atlantique au point où ce serait le ministre qui aurait effectivement pris la décision concernant les tarifs de 2016-2017. Elle a conclu que, bien qu’une entente entre le ministre et Marine Atlantique, appelée « entente bilatérale », ait donné au ministre un droit contractuel d’approuver les tarifs, les parties à cette entente avaient apporté une modification informelle à l’entente et y avaient donné suite, laquelle modification autorisait Marine Atlantique à imposer une augmentation des tarifs pouvant s’élever à 5 % sans approbation ministérielle. Conformément à cette modification, le conseil d’administration de Marine Atlantique a pris, de sa propre initiative, la décision d’augmenter les tarifs de 2016-2017 de 2,6 %.
[17] Dans ses observations orales devant notre Cour, Oceanex a soutenu que sa thèse demeurait valide indépendamment du fait que le ministre ait ou non pris la décision sur les tarifs, tout en reconnaissant que la décision précise d’augmenter les tarifs de 2,6 % avait été prise par Marine Atlantique. Toutefois, elle a soutenu que le ministre était « responsable » de la décision sur les tarifs, parce que la LGFP lui confère implicitement un pouvoir de contrôle lui permettant de remettre en question les hypothèses tarifaires de Marine Atlantique et parce qu’il a recommandé au gouverneur en conseil, en vertu de la LGFP, l’approbation du plan d’entreprise de Marine Atlantique qui comprend les tarifs. Elle a soutenu que cette recommandation pouvait faire l’objet d’un contrôle judiciaire si le ministre permettait à Marine Atlantique d’établir des tarifs incompatibles avec la PNT.
[18] Vu le tour qu’ont pris les observations et ce qu’a reconnu Oceanex, il n’est peut-être pas strictement nécessaire que notre Cour examine la conclusion de la Cour fédérale selon laquelle la décision sur les tarifs a été prise par Marine Atlantique. Quoi qu’il en soit, je confirmerais cette conclusion. Il s’agissait d’une conclusion largement fondée sur les faits tranchant une question mixte de fait et de droit. Conformément à l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, elle est susceptible de contrôle, s’il n’y a pas d’erreur de droit isolable, uniquement selon la norme de l’erreur manifeste et dominante. Bien que d’ordinaire, selon l’arrêt Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, paragraphes 45 à 47, [2013] 2 R.C.S. 559, la tâche de notre Cour dans un appel visant une décision de la Cour fédérale sur une demande de contrôle judiciaire consiste à déterminer si la Cour fédérale a choisi la bonne norme de contrôle judiciaire et l’a appliquée correctement, c’est l’arrêt Housen, et non l’arrêt Agraira, qui s’applique lorsque, comme en l’espèce, la Cour fédérale a tiré ses conclusions de fait ou ses conclusions mixtes fait et droit en se fondant sur l’examen d’éléments de preuve produits en première instance, plutôt que sur le contrôle de la décision administrative : Apotex Inc. c. Canada (Santé), 2018 CAF 147, paragraphes 56 à 58, [2018] A.C.F. no 820 (QL).
[19] Il ressort clairement des motifs de la Cour fédérale qu’il y avait amplement d’éléments de preuve pour étayer la conclusion selon laquelle la décision sur les tarifs avait été prise par Marine Atlantique, y compris les éléments de preuve montrant que les tarifs avaient été fixés par le conseil d’administration de Marine Atlantique et qu’ils étaient entrés en vigueur avant la fin du processus d’approbation du plan d’entreprise. Je ne vois aucune erreur manifeste et dominante dans le raisonnement de la Cour fédérale ayant mené à cette conclusion. Je n’y vois pas non plus d’erreur de droit isolable.
[20] Après avoir tiré cette conclusion, il reste à déterminer si, comme le soutient maintenant Oceanex, la Cour fédérale a commis une erreur en ne concluant pas que le ministre était « responsable » de la décision sur les tarifs du fait qu’il a recommandé au gouverneur en conseil l’approbation du plan d’entreprise de Marine Atlantique énonçant les tarifs, conformément à la LGFP. À mon avis, la réponse courte à cette question est que, même si la recommandation du plan par le ministre pouvait rendre ce dernier légalement responsable des tarifs de Marine Atlantique, la demande d’Oceanex ne contestait pas cette recommandation. On ne peut reprocher à la Cour fédérale de ne pas avoir fait droit à une demande qui n’a pas été faite.
[21] Ni l’avis de demande original ni l’avis de demande modifié d’Oceanex ne mentionnaient la recommandation du plan d’entreprise par le ministre. Comme nous l’avons dit plus haut, l’avis de demande contestait plutôt la décision du ministre d’approuver les tarifs ou, au contraire, son refus de les approuver, sa décision d’autoriser au préalable des augmentations de tarif pouvant atteindre 5 %, sa décision d’autoriser Marine Atlantique à approuver les tarifs ou la décision de Marine Atlantique de les approuver. Les seuls motifs liés à la LGFP invoqués étaient que le ministre, ou subsidiairement Marine Atlantique, n’avait pas tenu compte de la LGFP ou y avait contrevenu.
[22] De même, la seule mention de la LGFP dans l’avis d’appel se trouve dans la liste des lois invoquées. Les erreurs alléguées par Oceanex ne comportent aucun élément se rapportant à la recommandation du plan d’entreprise par le ministre.
[23] Dans le mémoire des faits et du droit qu’Oceanex a déposé auprès de notre Cour, il est question une fois de la responsabilité (à l’alinéa 5(a)), mais Oceanex soutient que la Cour fédérale a commis une erreur en omettant d’examiner si, après avoir délégué à Marine Atlantique son pouvoir d’établissement des tarifs, le ministre était demeuré légalement responsable de l’exercice qui a été fait en son nom de ce pouvoir délégué. Il s’agit d’une thèse différente de celle qui est maintenant présentée à notre Cour, qui repose sur la LGFP. La LGFP est mentionnée dans deux paragraphes du mémoire (aux paragraphes 29 et 30), mais pas ce n’est pas dans le contexte de la responsabilité fondée sur la délégation. Au premier de ces deux paragraphes, on énonce l’exigence prévue par la LGFP voulant que les sociétés d’État mères doivent remettre un plan d’entreprise annuellement pour qu’il soit approuvé par le gouverneur en conseil (et remettre des budgets de fonctionnement et d’investissement pour qu’ils soient approuvés par le Conseil du Trésor) et il est écrit que Marine Atlantique et le ministre [traduction] « travaillent en étroite collaboration pour que [Marine Atlantique] ait un plan d’entreprise qui reflète les orientations qu’elle reçoit du gouvernement et la manière dont [Marine Atlantique] exécutera sa mission ». Il n’y est fait aucune mention d’une erreur de la part de la Cour fédérale ou de la « responsabilité » légale découlant de l’établissement du plan d’entreprise. Au deuxième paragraphe, il est seulement mentionné que la LGFP est la loi régissant le contrat entre le Canada et Marine Atlantique qui établit les modalités selon lesquelles les services de traversier sont assurés.
[24] Dans ces circonstances, il ne serait pas judicieux à mon avis que notre Cour examine, et encore moins retienne, la thèse d’Oceanex selon laquelle la Cour fédérale a commis une erreur en ne concluant pas que le ministre, en approuvant le plan d’entreprise de Marine Atlantique, est devenu « responsable » des tarifs de 2016-2017. Je vais donc examiner les autres questions uniquement sur le fondement de la conclusion de la Cour fédérale selon laquelle la décision sur les tarifs de 2016-2017 a été prise par Marine Atlantique.
V. La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant qu’elle n’avait pas compétence pour contrôler la décision sur les tarifs?
[25] La question de savoir si la Cour fédérale avait compétence pour faire le contrôle judiciaire de la décision sur les tarifs est une question de droit à laquelle s’applique en appel la norme de la décision correcte : Canada (Conseil canadien de la magistrature) c. Girouard, 2019 CAF 148, au paragraphe 30, [2019] 3 R.C.F. 503.
A. La compétence de la Cour fédérale en matière de contrôle judiciaire
[26] En vertu du paragraphe 18(1) de la Loi sur les Cours fédérales, la Cour fédérale a compétence pour connaître des demandes de contrôle judiciaire visant les décisions d’un « office fédéral » (sauf les tribunaux à l’égard desquels notre Cour a compétence en vertu de l’article 28 de la Loi) : voir l’arrêt Girouard, au paragraphe 31.
[27] L’expression « office fédéral » est définie au paragraphe 2(1) de la Loi. Sous réserve de certaines exceptions qui ne sont pas pertinentes en l’espèce, ce terme s’entend notamment d’un organisme qui a, exerce ou est censé exercer une compétence ou des pouvoirs prévus par une loi fédérale ou par une ordonnance prise en vertu d’une prérogative royale :
office fédéral Conseil, bureau, commission ou autre organisme, ou personne ou groupe de personnes, ayant, exerçant ou censé exercer une compétence ou des pouvoirs prévus par une loi fédérale ou par une ordonnance prise en vertu d’une prérogative royale, à l’exclusion de la Cour canadienne de l’impôt et ses juges, d’un organisme constitué sous le régime d’une loi provinciale ou d’une personne ou d’un groupe de personnes nommées aux termes d’une loi provinciale ou de l’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867.
federal board, commission or other tribunal means any body, person or persons having, exercising or purporting to exercise jurisdiction or powers conferred by or under an Act of Parliament or by or under an order made pursuant to a prerogative of the Crown, other than the Tax Court of Canada or any of its judges, any such body constituted or established by or under a law of a province or any such person or persons appointed under or in accordance with a law of a province or under section 96 of the Constitution Act, 1867.
[28] Bien que la définition comprennent les mots « ordonnance prise en vertu d’une prérogative royale », si on l’interprète bien, elle vise l’exercice de compétences ou de pouvoirs « fondés uniquement sur la prérogative de la Couronne fédérale » : Première Nation des Hupacasath c. Canada (Affaires étrangères et Commerce international Canada), 2015 CAF 4, paragraphe 58, [2015] A.C.F. no 4 (QL).
[29] Notre Cour a établi dans l’arrêt Anisman c. Canada (Agence des services frontaliers du Canada), 2010 CAF 52, paragraphes 29 et 30, [2010] A.C.F. no 221 (QL), une analyse en deux étapes pour déterminer si une entité constitue un « office fédéral » : la cour doit d’abord déterminer la nature de la compétence ou le pouvoir en cause, puis déterminer la source ou l’origine de cette compétence ou de ce pouvoir. Dans l’arrêt Anisman, notre Cour a cité avec approbation un passage de l’ouvrage des auteurs D.J.M. Brown et J.M. Evans, Judicial Review of Administrative Action in Canada, vol. 1, édition sur feuilles mobiles (Toronto : Canvasback Publishing, 1998), paragraphe 2:4310, dans lequel les auteurs affirment que c’est [traduction] « la source de la compétence d’un tribunal – et non pas la nature du pouvoir exercé ou de l’office l’exerçant – [qui] est le premier facteur permettant de déterminer si elle relève de la définition [du paragraphe 2(1)] ». Notre Cour a réitéré le critère de l’arrêt Anisman dans l’arrêt Girouard (aux paragraphes 34 et 37).
[30] La Cour suprême a récemment examiné le droit régissant le recours au contrôle judiciaire dans l’arrêt Highwood Congregation of Jehovah’s Witnesses (Judicial Committee) c. Wall, 2018 CSC 26, [2018] 1 R.C.S. 750, une affaire qui a été tranchée après que la Cour fédérale eut rendu la décision visée en l’espèce et qui ne concerne pas la Loi sur les Cours fédérales. Dans cet arrêt, la Cour suprême a souligné (au paragraphe 14) que le contrôle judiciaire n’est possible que lorsque deux conditions sont remplies – « lorsqu’un pouvoir étatique a été exercé et que l’exercice de ce pouvoir présente une nature suffisamment publique » (non souligné dans l’original). Elle a souscrit à l’observation formulée par mon collègue le juge Stratas dans l’arrêt Air Canada c. Administration portuaire de Toronto et al, 2011 CAF 347, paragraphe 52, [2013] 3 R.C.F. 605, selon laquelle même les organismes publics peuvent prendre des décisions de nature privée – la Cour suprême a donné en exemple la location de locaux et l’embauche d’employés – et que ces décisions privées ne sont pas assujetties au pouvoir de contrôle des tribunaux.
[31] La Cour suprême a ensuite affirmé (au paragraphe 20) qu’« une décision est considérée comme étant de nature publique lorsqu’elle porte sur des questions relatives à la primauté du droit et aux limites de l’exercice par un décideur administratif de ses pouvoirs » et a ajouté que « [l]e simple fait qu’une décision ait des répercussions sur un large segment du public n’a pas pour effet de conférer à cette décision un caractère “public” au sens du droit administratif. Je le répète, le contrôle judiciaire vise la légalité des décisions prises par l’État. » Notre Cour a jugé, en effet, que la même condition préalable s’applique pour déterminer si une décision peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire en vertu de la Loi sur les Cours fédérales, c’est-à-dire qu’« il est nécessaire de déterminer si les pouvoirs exercés par l’organisme, dans un cas particulier, sont de nature publique ou privée » : Zaidi c. Conseil de réglementation des consultants en immigration du Canada, 2018 CAF 116, paragraphes 6, 8 et 9, [2018] A.C.F. no 619 (QL), citant l’arrêt Air Canada et faisant référence aux facteurs pouvant aider à prendre cette décision qui y sont énoncés.
B. La décision de la Cour fédérale sur sa compétence
[32] Après avoir cité l’arrêt Anisman, la Cour fédérale a commencé (au paragraphe 201) à examiner si elle avait compétence pour connaître de la décision de Marine Atlantique sur les tarifs de 2016-2017 en recherchant la source du pouvoir de Marine Atlantique de prendre cette décision. Elle a d’abord examiné si le pouvoir avait été conféré, dans les mots de la définition d’« office fédéral », « par une loi fédérale ».
[33] Comme la Cour fédérale l’avait déjà mentionné dans ses motifs (au paragraphe 5), Marine Atlantique est une société qui a été constituée sous le régime de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44 (la LCSA), et elle est une société d’État mère au sens du paragraphe 83(1) de la LGFP. Le paragraphe 15(1) de la LCSA confère à Marine Atlantique, ainsi qu’à toute société régie par la LCSA, sous réserve des autres dispositions de la LCSA, la capacité d’une personne physique et les droits, pouvoirs et privilèges de celle-ci. Le paragraphe 102(1) de la LCSA confère aux administrateurs, sous réserve de toute convention unanime des actionnaires, le pouvoir de gérer les activités commerciales et les affaires internes de la société ou d’en surveiller la gestion.
[34] De même, l’article 109 de la LGFP confère au conseil d’administration d’une société d’État la responsabilité de gérer les activités de la société, sous réserve des autres dispositions de la partie X de la LGFP. Les contraintes auxquelles le conseil d’administration d’une société d’État mère peut être assujetti au titre de la partie X comprennent le pouvoir que détient le gouverneur en conseil en vertu de l’article 89 de donner, sur recommandation du ministre, des instructions à la société ainsi que l’obligation qui incombe aux administrateurs au titre de l’article 89.1 de veiller à la mise en œuvre de ces instructions. De plus, aux termes du paragraphe 122(5), il est interdit à une société d’État mère d’exercer des activités d’une façon incompatible avec le dernier plan d’entreprise qui a été approuvé.
[35] La Cour fédérale a d’abord déterminé (au paragraphe 201) que le pouvoir de Marine Atlantique d’établir ses tarifs ne provenait pas « d’une autorité en matière d’établissement de tarifs qui lui aurait été attribuée par une loi fédérale », mais plutôt que son conseil a agi « en fonction d’un pouvoir général qui lui est conféré aux termes de la LCSA ou de la LGFP pour mener les activités de la société », y compris le pouvoir de conclure et de modifier l’entente bilatérale. Toutefois, elle a exprimé l’opinion (aux paragraphes 202 et 203) que la LCSA n’était pas une « loi fédérale » au sens où l’expression est utilisée dans la définition d’« office fédéral », car cela signifierait que les décisions de « milliers de sociétés constituées en personne morale en vertu de la LCSA » seraient susceptibles de contrôle judiciaire si elles étaient jugées comme étant de nature publique. Elle a également rejeté l’observation d’Oceanex selon laquelle la LGFP était une source du pouvoir d’établissement des tarifs de Marine Atlantique, en partie parce que la LGFP « s’applique à toutes les sociétés d’État » et « ne concerne pas expressément Marine Atlantique ».
[36] La Cour fédérale a ensuite déterminé (au paragraphe 219) que le pouvoir de Marine Atlantique d’établir les tarifs ne découlait pas d’une prérogative royale, mais plutôt des modalités de l’entente bilatérale avec le ministre et était donc « de nature contractuelle ». Elle a en outre conclu (au paragraphe 220) que, même si le pouvoir d’établir des tarifs a été conféré « indirectement » au ministre par voie du décret ayant approuvé la conclusion de l’entente bilatérale, celle-ci a ensuite été modifiée par les parties sans décret, et sans qu’un décret ait été nécessaire, de sorte que la prérogative n’a pas joué. La Cour a donc conclu (au paragraphe 224) que Marine Atlantique n’était pas un « office fédéral » lorsqu’elle a pris la décision sur les tarifs. Il s’ensuit que la Cour fédérale n’avait pas compétence pour contrôler la décision.
[37] Toutefois, la Cour fédérale a ensuite examiné (aux paragraphes 225 et suivants), au cas où ses conclusions sur la compétence auraient été erronées, si l’établissement des tarifs par Marine Atlantique était de « nature publique ». Avant de procéder à son examen, la Cour fédérale a dressé (au paragraphe 227) la liste non exhaustive des facteurs énoncés dans l’arrêt Air Canada (au paragraphe 60, renvois omis), faisant observer qu’aucun facteur n’est déterminant à lui seul :
● La nature de la question visée par la demande de contrôle. Est‑ce une question privée, commerciale ou de portée plus vaste intéressant les membres du public?
● La nature du décideur et ses attributions. S’agit‑il d’un décideur public, comme un mandataire de la Couronne ou un organisme administratif reconnu par la loi et à qui des attributions de nature publique ont été confiées? La question en cause est‑elle étroitement liée à ces attributions?
● La mesure dans laquelle la décision est fondée et influencée par le droit et non pas par un pouvoir discrétionnaire de nature privée. Lorsqu’une décision particulière est autorisée directement par une source de droit public comme une loi, un règlement ou une ordonnance, ou découle directement d’une telle source, le tribunal aura davantage tendance à considérer que la question est de nature publique[.] Il sera d’autant plus enclin à le faire si la source de droit public fournit le critère en fonction duquel la décision est prise[.] Les mesures prises en vertu d’un pouvoir découlant d’une source autre qu’une loi, comme le droit contractuel général ou des considérations commerciales, sont plus fréquemment considérées comme non susceptibles de contrôle judiciaire[.]
● Les rapports entre l’organisme en cause et d’autres régimes législatifs ou d’autres parties du gouvernement. Si l’organisme est intégré à un réseau gouvernemental et exerce un pouvoir en tant qu’élément de ce réseau, les actes qu’il pose seront plus fréquemment qualifiés d’actes de nature publique[.] Le seul fait que l’organisme en question soit mentionné dans une loi n’est pas toujours suffisant[.]
● La mesure dans laquelle le décideur est un mandataire du gouvernement ou est dirigé, contrôlé ou influencé de façon importante par une entité publique. Par exemple, les personnes privées embauchées par le gouvernement pour effectuer une enquête au sujet d’une allégation d’inconduite visant un fonctionnaire public peuvent être considérées comme exerçant un pouvoir de nature publique[.] L’obligation de faire approuver ou contrôler par le gouvernement les politiques, règlements administratifs ou autres questions peut être un élément pertinent[.]
● Le caractère approprié des recours de droit public. Si la nature de la mesure est telle qu’il serait utile d’accorder dans ce cas un recours de droit public, les tribunaux sont davantage enclins à considérer qu’il s’agit là d’une question de nature publique[.]
● L’existence d’un pouvoir de contrainte. L’existence d’un pouvoir de contrainte sur le public en général ou sur un groupe défini, comme une profession, peut être un indice de la nature publique. Il y a lieu de différencier cette situation avec celle où les parties acceptent volontairement de relever d’un organisme.
● Une catégorie d’affaires « exceptionnelles » dans laquelle les mesures prises ont acquis une dimension publique importante. Lorsqu’une mesure a des conséquences exceptionnelles et très graves sur les droits d’un large secteur de la population, elle est susceptible de contrôle. Cela peut comprendre les cas où la fraude, les pots‑de‑vin, la corruption ou l’atteinte aux droits de la personne ont pour effet de transformer une question qui était de nature privée au départ en une question de nature publique[.]
[38] La Cour fédérale a conclu (au paragraphe 234) que Marine Atlantique offre le service sur le trajet constitutionnel en raison de « l’obligation constitutionnelle du Canada de le faire » et que, d’après les éléments de preuve, « le Canada ne voit pas son obligation constitutionnelle simplement comme l’offre d’un service de traversier [...] mais comme l’offre d’un service qui, grâce à ses tarifs, est accessible à ses usagers publics ». La Cour a conclu que, en ce sens, la décision sur les tarifs de Marine Atlantique comportait « un élément public ». À la lumière de cette conclusion, elle a jugé (au paragraphe 235) que la décision comportait « un intérêt public et n’était pas de nature purement privée et commerciale ni accessoire à l’exercice des pouvoirs généraux de gestion de la société de Marine Atlantique [...] ». Toutefois, cette conclusion n’a pas eu pour conséquence de rendre la décision susceptible de contrôle judiciaire parce que, comme la Cour fédérale l’avait déjà conclu, la décision n’était fondée ni sur la loi ni sur une prérogative.
C. Analyse
[39] À mon avis, la Cour fédérale a commis une erreur en concluant qu’elle n’avait pas compétence pour examiner la décision sur les tarifs qui, selon elle, a été prise par Marine Atlantique. En prenant cette décision, Marine Atlantique exerçait les pouvoirs d’une personne physique conférés par une loi fédérale – la LCSA – et la Cour fédérale a eu tort d’exclure cette loi de l’application de la définition d’« office fédéral ». Compte tenu de son rôle en tant que société d’État s’acquittant d’une obligation constitutionnelle, Marine Atlantique est un organisme public, et sa décision sur les tarifs était de nature publique et non privée. La question principale soulevée dans la demande de contrôle judiciaire concernait la légalité de la prise de décisions par l’État à l’égard des tarifs sur le trajet constitutionnel.
1) La source du pouvo