Université York c. Canadian Copyright Licensing Agency

Université York c. Canadian Copyright Licensing Agency
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-04-22
Référence neutre
2020 CAF 77
Numéro de dossier
A-259-17
Notes
Une correction fut apportée le 13 avril, 2021.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20200422
Dossier : A-259-17
Référence : 2020 CAF 77
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE WOODS
ENTRE :
UNIVERSITÉ YORK
appelante
et
THE CANADIAN COPYRIGHT LICENSING AGENCY (« ACCESS COPYRIGHT »)
intimée
et
UNIVERSITÉS CANADA, ASSOCIATION CANADIENNE DES PROFESSEURES ET PROFESSEURS D’UNIVERSITÉ, FÉDÉRATION CANADIENNE DES ÉTUDIANTES ET ÉTUDIANTS, CONSORTIUM DU DROIT D’AUTEUR DU CONSEIL DES MINISTRES DE L’ÉDUCATION (CANADA), ASSOCIATION OF CANADIAN PUBLISHERS, CANADIAN PUBLISHERS’ COUNCIL ET THE WRITERS’ UNION OF CANADA
intervenants
Audience tenue à Ottawa (Ontario), les 5 et 6 mars 2019.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 22 avril 2020.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE PELLETIER
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE WOODS
Date : 20200422
Dossier : A-259-17
Référence : 2020 CAF 77
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE WOODS
ENTRE :
UNIVERSITÉ YORK
appelante
et
THE CANADIAN COPYRIGHT LICENSING AGENCY (« ACCESS COPYRIGHT »)
intimée
et
UNIVERSITÉS CANADA, ASSOCIATION CANADIENNE DES PROFESSEURES ET PROFESSEURS D’UNIVERSITÉ, FÉDÉRATION CANADIENNE DES ÉTUDIANTES ET ÉTUDIANTS, CONSORTIUM DU DROIT D’AUTEUR DU CONSEIL DES MINISTRES DE L’ÉDUCATION (CANADA), ASSOCIATION OF CANADIAN PUBLISHERS, CANADIAN PUBLISHERS’ COUNCIL ET THE WRITERS’ UNION OF CANADA
intervenants
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE PELLETIER
Table des matières
I. Introduction. 2
II. Le contexte. 4
III. La décision faisant l’objet de l’appel 7
IV. L’énoncé des questions en litige de l’Université. 12
V. L’énoncé des questions en litige. 14
VI. La norme de contrôle. 15
VII. Analyse. 16
A. Les tarifs définitifs sont-ils obligatoires? 16
1) Les droits conférés par le droit d’auteur 20
2) L’évolution législative : de 1936 à 1985 23
3) L’évolution législative : les modifications de 1988 35
4) L’évolution législative : les modifications de 1997 47
B. La jurisprudence 77
C. Considérations générales 79
D. Conclusion 81
VIII. La demande reconventionnelle de l’Université. 82
A. L’utilisation équitable 83
1) Le but de l’utilisation 84
2) La nature de l’utilisation 97
3) L’ampleur de l’utilisation 103
4) L’existence de solutions de rechange à l’utilisation 111
5) L’effet de l’utilisation 114
6) La nature de l’œuvre 119
B. Conclusion sur la demande reconventionnelle 119
I. Introduction
[1] Alors que les négociations sur le renouvellement des licences entre l’Université York (l’Université) et The Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright) s’enlisaient, Access Copyright a obtenu, après l’avoir demandé à la Commission du droit d’auteur, un tarif provisoire couvrant la reproduction d’œuvres protégées dans les établissements d’enseignement postsecondaire. L’Université s’est brièvement conformée aux conditions du tarif provisoire, mais s’y est ensuite « soustraite » et a mis en place ses [traduction] « Lignes directrices sur l’utilisation équitable à l’intention des professeurs et du personnel administratif de l’Université (11/13/12) » (les Lignes directrices). Agissant conformément aux directives établies dans les Lignes directrices, les professeurs et le personnel administratif de l’Université ont reproduit une grande quantité de documents pour lesquels l’Université n’a payé ni droits de licence ni redevances.
[2] Access Copyright a engagé une action contre l’Université pour faire appliquer le tarif provisoire, dans laquelle elle demandait diverses réparations, notamment les redevances prévues dans le tarif. L’Université a déposé une demande reconventionnelle afin d’obtenir une déclaration selon laquelle toutes les reproductions visées par les Lignes directrices constituaient une utilisation équitable au sens de l’article 29 ou des paragraphes 29.1 ou 29.2 de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. (1985), ch. C-42 (la Loi).
[3] La Cour fédérale a accueilli l’action d’Access Copyright et a rejeté la demande reconventionnelle de l’Université, ce qui a donné lieu au présent appel : voir Canadian Copyright Licensing Agency c. Université York, 2017 CF 669, [2018] 2 R.C.F 43.
[4] Pour les motifs qui suivent, j’accueillerais l’appel de l’Université, sur le fondement qu’un tarif homologué par la Commission du droit d’auteur (la Commission), comme l’était le tarif provisoire, n’est pas « obligatoire », c’est-à-dire qu’il n’est pas opposable à toute personne dont l’utilisation des œuvres protégées constitue une violation des droits exclusifs du titulaire du droit d’auteur. Je rejetterais la demande reconventionnelle de l’Université au motif que ses Lignes directrices ne garantissent pas que la reproduction qu’elles encadrent constitue une utilisation équitable.
II. Le contexte
[5] L’intimée, Access Copyright, est une société de gestion qui administre les droits de reproduction d’œuvres littéraires publiées, perçoit les redevances et les distribue aux titulaires de droits d’auteur.
[6] L’appelante, l’Université, est la troisième université en importance au Canada. Elle compte plus de 50 000 étudiants et environ 1 500 membres du corps professoral à temps plein.
[7] De 1994 à 2010, Access Copyright et l’Université étaient parties à un contrat de licence. Ce contrat permettait aux professeurs de l’Université de copier des parties de manuels scolaires ainsi que d’autres œuvres publiées figurant dans le répertoire d’Access Copyright. En 2010, les redevances annuelles à payer conformément à cette licence étaient de 0,10 $ par page et de 3,38 $ par étudiant équivalent temps plein (ETP).
[8] En mars 2010, lorsqu’Access Copyright ne savait pas si le contrat de licence serait renouvelé avant son expiration, elle a déposé un projet de tarif auprès de la Commission visant les établissements d’enseignement postsecondaire pour les années 2011 à 2013. Ce projet de tarif proposait une redevance annuelle fixe de 45 $ par étudiant ETP. La proposition a été publiée dans la Gazette du Canada le 12 juin 2010, et 101 personnes et établissements ont déposé des oppositions dans les délais impartis.
[9] Compte tenu de l’expiration imminente du contrat de licence, Access Copyright a demandé une décision provisoire à la Commission. Elle a demandé le maintien du régime d’octroi de licences existant jusqu’à ce que la Commission homologue un tarif pour la période en question. Le 23 décembre 2010, la Commission a accueilli la demande d’Access Copyright et a établi un tarif provisoire, qui prévoyait des redevances dans le cadre d’un contrat de licence de 0,10 $ par page et de 3,38 $ par ETP.
[10] Le tarif provisoire est entré en vigueur le 1er janvier 2011. Dans un premier temps, l’Université a respecté les modalités du tarif provisoire. Toutefois, en juillet 2011, l’Université a informé officiellement Access Copyright de sa décision de « se soustraire » au tarif à partir du 31 août 2011, à temps pour le début de la nouvelle année universitaire. Depuis 2011, plusieurs autres universités canadiennes ont également décidé de se soustraire au tarif d’Access Copyright.
[11] À compter du 1er septembre 2011, l’Université a exercé ses activités sans licence d’Access Copyright. L’Université s’est plutôt appuyée sur ses Lignes directrices, qui avaient été créées pour l’aider à éviter toute violation du droit d’auteur. Pour l’essentiel, les Lignes directrices fournissent des directives au corps professoral et au personnel de l’Université sur la manière dont l’utilisation équitable prévue à l’article 29 de la Loi s’applique à certaines pratiques de reproduction. Les Lignes directrices précisent que de courts extraits (au sens des Lignes directrices) peuvent être reproduits à des fins d’enseignement et de recherche.
[12] Soit dit en passant, l’Association des universités et collèges du Canada (l’AUCC) [aujourd’hui Universités Canada] a été la première à élaborer une politique d’utilisation équitable en 2004 après l’arrêt CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339 [CCH]. L’Université a d’abord mis en œuvre ses propres lignes directrices sur l’utilisation équitable, calquées sur celles qui avaient été élaborées par l’AUCC en décembre 2010. En 2012, l’AUCC a révisé sa politique en réaction à l’arrêt de la Cour suprême du Canada Alberta (Éducation) c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright), 2012 CSC 37, [2012] 2 R.C.S. 345 [Alberta (Éducation)], et à l’adoption de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur, L.C. 2012, ch. 20, après quoi l’Université a également révisé ses propres Lignes directrices. De nombreuses autres universités canadiennes ont recours à des lignes directrices semblables à celles utilisées par l’Université.
[13] La décision de l’Université de se soustraire au tarif a amené Access Copyright à engager une action devant la Cour fédérale pour faire exécuter le tarif provisoire au titre du paragraphe 68.2(1) de la Loi. Le fondement de l’action d’Access Copyright était, d’une part, que l’Université avait violé le droit d’auteur sur des œuvres de son répertoire et était donc redevable des sommes figurant au tarif provisoire et, d’autre part, que certains professeurs de l’Université avaient, après le 1er septembre 2011, fait des copies non autorisées d’œuvres du répertoire. En réponse à cette action, l’Université a déposé une demande reconventionnelle afin d’obtenir une déclaration selon laquelle les reproductions effectuées conformément à ses Lignes directrices constituaient une utilisation équitable au titre de l’article 29 de la Loi.
[14] Devant notre Cour, un certain nombre d’organisations ont obtenu le statut d’intervenant, à savoir Universités Canada, l’Association canadienne des professeures et professeurs d’université, la Fédération canadienne des étudiantes et étudiants, le Consortium du droit d’auteur du Conseil des ministres de l’Éducation (Canada) ainsi que les organisations Association of Canadian Publishers, Canadian Publishers’ Council et The Writers’ Union of Canada.
III. La décision faisant l’objet de l’appel
[15] La Cour fédérale a commencé son analyse en se penchant sur la question du caractère obligatoire du tarif. Elle a examiné l’utilisation du mot « tarif » dans des affaires portées devant divers tribunaux comme l’Alberta Energy and Utilities Board, le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, la Régie de l’énergie du Canada, la Commission des services publics et d’examen de la Nouvelle-Écosse et la Commission de l’énergie de l’Ontario. Elle a également examiné des tarifs de droits établis par divers organismes gouvernementaux. Dans tous ces exemples, des sommes devaient être versées. La Cour a conclu que le mot « tarif » connote des droits obligatoires.
[16] La Cour fédérale a ensuite examiné l’économie de la Loi, à commencer par le paragraphe 68.2(1) de la Loi, sur lequel Access Copyright se fonde pour affirmer qu’elle a le droit de percevoir des redevances. Au moment des faits, il était libellé ainsi :
68.2 (1) La société de gestion peut, pour la période mentionnée au tarif homologué, percevoir les redevances qui y figurent et, indépendamment de tout autre recours, le cas échéant, en poursuivre le recouvrement en justice.
68.2 (1) Without prejudice to any other remedies available to it, a collective society may, for the period specified in its approved tariff, collect the royalties specified in the tariff and, in default of their payment, recover them in a court of competent jurisdiction.
[17] Le paragraphe 68.2(1) s’applique en l’espèce, car le paragraphe 70.15(2) dispose que, dans le cas d’un tarif homologué visé au paragraphe 70.15(1), comme l’était le tarif provisoire, le paragraphe 68.2(1) s’applique avec les adaptations nécessaires.
[18] Selon la Cour fédérale, le législateur a reconnu les difficultés avec lesquelles les détenteurs de droit d’auteur individuels pouvaient être aux prises pour faire respecter leurs droits contre les personnes qui y contreviennent et a donc prévu des mécanismes pour faire respecter collectivement ces droits. La Cour a brièvement passé en revue les mécanismes en place avant les modifications apportées à la loi en 1989. Sous le régime antérieur, les organismes de perception de droits d’exécution déposaient auprès de la Commission d’appel du droit d’auteur des états des honoraires, redevances ou tantièmes à percevoir en paiement de licences à l’égard des œuvres de leur répertoire. La Cour a estimé qu’avec ce régime, les mesures d’exécution que les organismes de perception de droits d’exécution pouvaient prendre ne concernaient que les utilisateurs qui avaient conclu un contrat de licence.
[19] La Cour a ensuite examiné l’évolution législative de cette disposition. En 1988, le législateur a modifié la loi pour y inclure le prédécesseur du paragraphe 68.2 (1), le paragraphe 67.2(2), qui disposait que l’organisme de perception de droits d’exécution avait le droit de percevoir les droits figurant dans le projet de tarif déposé auprès de la Commission ou « en poursuivre le recouvrement en justice ». Selon la Cour, le caractère exécutoire n’était plus lié à l’existence d’un contrat de licence.
[20] Les modifications de 1988 prévoyaient également de nouvelles sociétés de gestion pour l’administration collective des droits exclusifs reconnus dans la Loi autres que les droits d’exécution, notamment les droits de reproduction. Ces sociétés de gestion ne pouvaient pas déposer de projets de tarif auprès de la Commission et ne disposaient d’aucun recours équivalant à ceux des organismes de perception de droits d’exécution. La Cour a estimé qu’il avait été remédié à ces limites lorsque la Loi a été de nouveau modifiée en 1997. Selon la Cour, ces modifications ont donné aux sociétés de gestion le droit de déposer des tarifs auprès de la Commission pour approbation, en remplacement de la conclusion de contrats de licence avec les utilisateurs. Ces modifications ont également donné à ces organismes le même droit de percevoir les sommes figurant dans les tarifs homologués et, en cas de défaut de paiement, le droit de recouvrer les redevances par une action devant un tribunal compétent, y compris la Cour fédérale : décision de la Cour fédérale, au paragraphe 203.
[21] La Cour est ensuite passée à l’interprétation législative. Elle a noté que, selon la Loi d’interprétation, L.R.C. (1985), ch. I-21, le terme « règlement » comprend les tarifs de droits, de frais ou d’honoraires, de sorte qu’un tarif est une « mesure législative déléguée », ce qui indique qu’il s’agit d’un régime obligatoire, et non d’un système d’octroi de licences volontaire. La Cour a également estimé que les aspects procéduraux du processus d’établissement du tarif, comme la publication d’avis et l’homologation par la Commission, étaient conformes à un régime obligatoire.
[22] La Cour a ensuite établi une distinction avec l’arrêt Société Radio-Canada. c. SODRAC 2003 Inc., 2015 CSC 57, [2015] 3 R.C.S. 615 [SODRAC], rendu par la Cour suprême; nous y reviendrons plus loin dans les présents motifs. Elle a estimé que les dispositions en cause dans l’arrêt SODRAC – les articles 70.2 à 70.4 – ne concernaient pas l’établissement de tarifs, qui est prévu aux articles 70.1 à 70.191. Elle a fait observer que les dispositions relatives à l’établissement de tarifs sont obligatoires tandis que les dispositions relatives au règlement de différends, aux articles 70.2 à 70.4, sont facultatives.
[23] En fin de compte, la Cour a estimé que l’évolution de la disposition et l’interprétation législative menaient à la conclusion que les tarifs de la Commission sont obligatoires.
[24] La Cour fédérale s’est ensuite penchée sur la demande reconventionnelle et les Lignes directrices de l’Université. Ces Lignes directrices prévoient que le corps professoral et le personnel peuvent reproduire de courts extraits d’une œuvre protégée par le droit d’auteur, notamment des œuvres littéraires, des partitions, des enregistrements sonores et des œuvres audiovisuelles (collectivement, des œuvres) dans le milieu universitaire à des fins de recherche, d’étude privée, de critique, de compte rendu, de communication des nouvelles, d’enseignement, de satire ou de parodie. La disposition essentielle des Lignes directrices est la définition de « court extrait », qui est reproduite ci-après :
[TRADUCTION]
2. La reproduction doit être un « Court extrait », ce qui signifie :
10 % ou moins d’une œuvre, ou
Un maximum de :
a) un chapitre d’un livre;
b) un seul article d’un périodique;
c) une œuvre artistique complète (y compris un tableau, une photographie, un diagramme, un dessin, une carte, un tableau et un plan) incluse dans une œuvre qui contient d’autres œuvres artistiques;
d) un article de journal ou une page de journal en entier;
e) un seul poème ou une seule trame sonore, dans son intégralité, provenant d’une Œuvre qui contient d’autres poèmes ou trames sonores;
f) une entrée complète d’une encyclopédie, d’une bibliographie annotée, d’un dictionnaire ou d’un ouvrage de référence semblable,
selon ce qui est le plus important.
[25] La Cour a examiné les nombreux éléments de preuve relatifs à la quantité et à la qualité des reproductions qui ont été faites à l’Université conformément aux Lignes directrices. Elle s’est ensuite penchée sur leur caractère équitable en les examinant à la lumière des facteurs utilisés par la Cour suprême dans l’arrêt CCH pour évaluer le caractère équitable du service de photocopie exploité par le Barreau du Haut-Canada.
[26] En l’espèce, il suffit de dire que la Cour a estimé que quatre de ces facteurs, à savoir la nature de l’utilisation, l’ampleur de l’utilisation, la nature de l’œuvre et l’effet de l’utilisation sur l’œuvre, tendaient à démontrer le caractère inéquitable des Lignes directrices, tandis que les deux autres, le but de l’utilisation et les solutions de rechange à l’utilisation, tendaient à démontrer leur équité. Je reviendrai sur ces facteurs (collectivement, les facteurs établis dans l’arrêt CCH ou les facteurs liés au caractère équitable) dans mon analyse du caractère équitable des Lignes directrices de l’Université. En fin de compte, la Cour a refusé de rendre le jugement déclaratoire demandé par l’Université et a rejeté la demande reconventionnelle.
IV. L’énoncé des questions en litige de l’Université
[27] Dans son avis d’appel, l’Université soutient que la Cour fédérale a commis plusieurs erreurs.
[28] L’Université soutient que la Cour a commis une erreur en concluant que les reproductions faites au titre de ses Lignes directrices ne constituaient pas une « utilisation équitable » au sens de l’article 29 de la Loi. Elle fait également appel au motif qu’un tarif provisoire n’est pas un tarif homologué et n’est donc pas exécutoire par voie d’action. En tout état de cause, l’Université soutient que, même si le tarif provisoire était un tarif homologué, il ne s’appliquerait qu’à ceux qui ont choisi de devenir titulaires de licences. L’Université s’appuie sur l’arrêt SODRAC pour justifier sa thèse selon laquelle Access Copyright ne peut engager de poursuites pour recouvrer des redevances en cas de défaut de paiement qu’auprès des utilisateurs qui choisissent de devenir titulaires de licences sous le régime d’un tarif homologué. Plus précisément, elle invoque à l’appui de sa thèse le passage suivant du paragraphe 108 de l’arrêt SODRAC – auquel j’ai ajouté et dont j’ai souligné la phrase qui suit immédiatement la phrase citée par l’Université :
Toutefois, ce pouvoir [de fixer les redevances] n’emporte pas en lui-même celui de contraindre l’utilisateur à accepter ces modalités lorsqu’après les avoir examinées, il décide de ne pas effectuer les copies visées par la licence. Évidemment, si l’utilisateur effectue ensuite des copies non autorisées, il demeurera responsable de la violation. Par contre, il ne sera pas responsable en tant que titulaire à moins qu’il ne souscrive expressément aux avantages et aux obligations dont la licence est assortie. [Non souligné dans l’original.]
(SODRAC, au paragraphe 108.)
[29] L’Université renvoie également à l’article 70.13 de la Loi, qui s’applique à Access Copyright, pour montrer qu’un tarif homologué concerne les redevances dues par les titulaires de licence.
70.13 (1) Les sociétés de gestion peuvent déposer auprès de la Commission, au plus tard le 31 mars précédant la cessation d’effet d’un tarif homologué au titre du paragraphe 70.15(1), un projet de tarif, dans les deux langues officielles, des redevances à percevoir pour l’octroi de licences. [Non souligné dans l’original.]
70.13 (1) Each collective society referred to in section 70.1 may, on or before the March 31 immediately before the date when its last tariff approved pursuant to subsection 70.15(1) expires, file with the Board a proposed tariff, in both official languages, of royalties to be collected by the collective society for issuing licences. [my emphasis]
[30] L’Université conclut en soulignant que la Loi prévoit des régimes qui créent bel et bien l’obligation de payer pour le groupe cible, comme le paragraphe 19(2), qui dispose que les utilisateurs « doi[vent] verser » une rémunération équitable dans certaines circonstances, ou l’alinéa 82(1)a), qui dispose que les fabricants ou les importateurs de supports audio vierges sont « tenu[s] […] de payer […] une redevance ». Ces exemples montrent que le législateur emploie des mots clairs pour imposer des obligations de nature impérative lorsqu’il choisit de le faire.
[31] La position de l’Université selon laquelle les tarifs homologués ne sont contraignants que pour les personnes qui choisissent d’obtenir une licence d’une société de gestion est fortement soutenue par les intervenantes Universités Canada, l’Association canadienne des professeures et professeurs d’université ainsi que la Fédération canadienne des étudiantes et étudiants (collectivement, Universités Canada). Elles invoquent l’arrêt de la Cour suprême Vigneux v. Canadian Performing Right Society Ltd., [1943] S.C.R. 348, 1943 CanLII 38 [Vigneux], à l’appui de la position selon laquelle les tarifs homologués ne sont pas obligatoires. Se fondant sur l’arrêt Vigneux, Universités Canada affirme que les dispositions de la Loi quant aux tarifs ont été édictées non pas pour protéger les titulaires de droits d’auteur, mais plutôt pour protéger le public du pouvoir monopolistique des organismes de perception de droits d’exécution :
[traduction]
[…] il est manifeste que le législateur s’est rendu compte en 1931 que cette activité à laquelle se livraient les négociants [en droits d’exécution] était une activité qui touche l’intérêt public; et il a été jugé injuste et inéquitable que ces négociants possèdent le pouvoir de contrôler les droits d’exécution de manière à faire payer ce qu’ils veulent aux acheteurs de disques de gramophone, de partitions et de récepteurs radio.
(Vigneux, à la page 353.)
[32] L’Université et ces intervenantes citent un article rédigé par le professeur Ariel Katz et intitulé « Spectre: Canadian Copyright and the Mandatory Tariff – Part I » (Spectre : le droit d’auteur canadien et le tarif obligatoire – partie I), (2015) 27 IPJ 151, que j’ai trouvé très utile dans l’examen de la question du caractère exécutoire des tarifs.
V. L’énoncé des questions en litige
[33] Je commencerai par la question du caractère exécutoire du tarif. La question de l’utilisation équitable ne se pose que si le tarif s’applique à l’Université. Ce n’est que si le tarif définitif est « obligatoire » que l’Université doit recourir à ses Lignes directrices pour montrer qu’agir conformément à celles-ci constitue une utilisation équitable, un droit de l’utilisateur.
[34] Je propose d’examiner la thèse soutenue par Access Copyright en passant d’abord en revue certaines notions qui reviendront dans l’analyse. J’examinerai ensuite les dispositions légales en question dans l’arrêt Vigneux et suivrai leur évolution jusqu’à la Loi sur la modernisation du droit d’auteur. Cet examen montrera que le fondement établi dans les modifications de 1936 a été préservé au fil de l’évolution de ces dispositions, ce qui permet de conclure que l’intention du législateur est également restée la même. Dans le même ordre d’idées, l’utilisation de l’expression « système d’octroi de licences » tout au long de cette évolution indique également qu’il y a continuité dans l’objectif. Je me pencherai sur divers arguments secondaires au fur et à mesure qu’ils se présenteront au cours de cet examen de l’historique de la Loi.
[35] Comme je l’ai indiqué plus haut, je me pencherai sur les Lignes directrices de l’Université en examinant le raisonnement de la Cour fédérale et les observations des parties à la lumière des enseignements des trois arrêts pertinents rendus par la Cour suprême.
VI. La norme de contrôle
[36] Étant donné qu’il s’agit d’un appel d’une décision rendue par la Cour fédérale après un procès, la norme de contrôle est celle établie dans l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S 235, à savoir celle de la décision correcte pour les questions de droit et celle de l’erreur manifeste et dominante pour les questions de fait et les questions mixtes de fait et de droit, à moins qu’il ne soit possible d’isoler une question de droit.
VII. Analyse
A. Les tarifs définitifs sont-ils obligatoires?
[37] Étant donné qu’une grande partie des observations ont été formulées en fonction de la question de savoir si les tarifs homologués par la Commission du droit d’auteur sont obligatoires, il est peut-être utile de commencer par préciser ce que l’on entend lorsqu’on dit qu’un tarif est obligatoire. Lorsqu’Access Copyright affirme que le tarif en cause est obligatoire, cela signifie que les utilisateurs sont tenus de payer les redevances qui figurent dans le tarif s’ils font une reproduction qui constitue une violation, c’est-à-dire une reproduction qui n’a pas été autorisée par le titulaire du droit d’auteur ou qui ne relève pas de l’exercice des droits conférés aux utilisateurs par la Loi, comme l’utilisation équitable. L’obligation pour les utilisateurs de payer des redevances dépend de leur utilisation des œuvres du répertoire d’Access Copyright et non d’une quelconque présomption selon laquelle ils sont tenus de payer.
[38] Il existe une distinction importante entre l’obligation de payer des redevances et l’obligation de payer des dommages-intérêts en cas de violation. S’il n’y a pas de tarif, l’utilisateur qui viole un droit d’auteur est tenu de verser des dommages-intérêts pour cette violation d’un montant égal aux dommages que le titulaire du droit d’auteur a subis du fait de la violation : voir le paragraphe 35(1) de la Loi. Ces dommages sont évalués par un tribunal. Toutefois, dans le cas d’un tarif obligatoire, le recours du titulaire est une action visant à faire exécuter le tarif. En effet, les redevances fixées dans le tarif deviennent une forme de dommages-intérêts préétablis. Cette distinction s’estompe lorsque les tribunaux se servent du tarif pour calculer les dommages-intérêts. Un exemple parmi tant d’autres de ce raisonnement se trouve dans la décision Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique du Canada c. 348803 Alberta Ltd., 1997 CanlII 5389, [1997] A.C.F. no 969 (QL) (C.F.), dans laquelle on peut lire ce qui suit (au paragraphe 5) :
Lorsqu’il est de pratique courante de délivrer des licences pour l’utilisation d’une œuvre, de la musique en l’espèce, les dommages-intérêts peuvent être fixés en fonction des redevances ou des droits de licence applicables. Les droits de licence visant la musique sont calculés à l’aide de nombres et de taux donnés qui figurent dans les tarifs de la Commission du droit d’auteur ainsi que de diverses statistiques relatives aux activités du titulaire de la licence.
[39] Ce raisonnement a peut-être contribué, au fil du temps, à étayer l’hypothèse selon laquelle les sociétés de gestion peuvent faire appliquer un tarif contre les personnes qui enfreignent un droit d’auteur, ce qui est justement la question soulevée par le présent appel.
[40] L’Université a tenté d’éviter la contrefaçon en ne reproduisant de documents protégés que dans la mesure prévue par ses Lignes directrices. Dans un nombre relativement restreint de cas, certaines de ses reproductions n’ont pas respecté ses Lignes directrices. Access Copyright affirme que, dans les deux cas, l’Université est tenue de payer des redevances dans la même mesure que si elle avait souscrit au tarif.
[41] L’Université fait valoir que la thèse d’Access Copyright signifie que, compte tenu de la forme du tarif en cause, un seul acte de contrefaçon aurait pour effet de l’astreindre à payer des redevances considérables pour une année entière. Access Copyright répond que l’Université avance un argument in terrorem et soutient qu’elle répondrait de manière raisonnable à des actes de contrefaçon isolés. Access Copyright a sans aucun doute le droit de renoncer aux redevances dans les cas où la violation est sans conséquence, mais cela ne change rien à son argument selon lequel les tarifs sont obligatoires.
[42] La thèse d’Access Copyright selon laquelle les tarifs sont obligatoires est fondée sur le libellé de parties importantes de la Loi, ainsi que sur leur contexte et leur objet.
[43] En commençant par le libellé, Access Copyright soutient que le sens du mot « tarif » est sans équivoque : [traduction] « un barème ou un système de droits imposés par le gouvernement sur des marchandises ». Elle en conclut qu’un tarif sur le droit d’auteur est imposé aux utilisateurs, que l’utilisateur ait ou non accepté d’y être lié.
[44] Access Copyright se fonde également sur la modification du libellé de la disposition relative aux recours dans la partie de la Loi qui porte sur la gestion collective des droits d’auteur, et plus précisément sur la suppression de la mention des « licences » dans cette disposition. Elle fait valoir que l’absence des mots « en paiement des licences qu’elle a délivrées ou accordées » au paragraphe 68.2(1) signifie que son droit de percevoir des redevances n’est plus lié à la délivrance d’une licence, mais qu’il naît dès qu’il y a violation à l’égard d’une œuvre de son répertoire.
[45] Pour ce qui est du contexte, Access Copyright renvoie à l’alinéa 70.12b) et à l’article 70.191 qui, selon elle, sont incompatibles avec la notion de [traduction] « tarif volontaire ». Elle fait valoir que, puisque le tarif n’est exécutoire que lorsque les utilisateurs n’ont pas conclu d’accord avec la société de gestion au titre de ces articles, il serait incongru d’exiger le consentement de l’utilisateur pour rendre le tarif exécutoire.
[46] Enfin, sur la question de l’objet, Access Copyright demande pourquoi une société de gestion s’engagerait dans un processus d’établissement de tarif long et fastidieux si, en fin de compte, les utilisateurs pouvaient simplement s’y « soustraire ». Elle souligne que le régime prévu par la Loi prévoit la protection des droits des titulaires de droits d’auteur tout en garantissant, au moyen du processus d’établissement de tarif, les frais facturés pour l’utilisation des œuvres du répertoire d’une société de gestion sont justes et raisonnables.
[47] À mon avis, il vaut mieux examiner les arguments sur le libellé dans le contexte législatif duquel ils proviennent.
[48] Je propose de commencer par analyser l’arrêt Vigneux, dans lequel la Cour suprême a examiné la réponse législative initiale aux sociétés de perception de droits d’exécution et à leur monopole ou à leur emprise sur le marché en matière de droits d’exécution. Je regarderai ensuite l’évolution de la réponse législative à ce méfait, des années 1930 à 1985. Après cela, je passerai en revue les modifications apportées à la Loi en 1988, en 1997 et en 2012 pour voir si elles en ont changé le régime légal d’une manière qui étaye l’affirmation d’Access Copyright selon laquelle les tarifs sont obligatoires. Pour ce faire, j’examinerai les changements apportés au libellé des dispositions pertinentes, dont le paragraphe 68.2(1), ainsi que le sens des termes utilisés dans la Loi, notamment « licences » et « tarif ». Je me pencherai ensuite sur certaines des contradictions et l’incohérence qui, selon Access Copyright, s’ensuivraient si les tarifs n’étaient pas obligatoires.
[49] Comme cette analyse nécessitera des renvois à la Loi telle qu’elle était rédigée à différents moments, j’indiquerai la version de la Loi à laquelle je renvoie en précisant l’année de la version ou de la loi modificatrice. Ainsi, pour renvoyer à la version de la Loi figurant dans les Lois révisées du Canada de 1985, j’écrirai « la Loi de 1985 », tandis que pour renvoyer à la Loi telle qu’elle était rédigée après les modifications de 1936 promulguées dans la Loi modifiant la Loi modificative du droit d’auteur, 1931, S.C. 1936, ch. 28, j’écrirai « la Loi de 1936 ».
1) Les droits conférés par le droit d’auteur
[50] De la Loi de 1921 concernant le droit d’auteur, S.C. 1921, ch. 24, à la révision de 1985 du corpus législatif, la Loi a défini les droits conférés par le droit d’auteur essentiellement de la même façon, c’est-à-dire :
« droit d’auteur » S’entend du droit exclusif de produire ou de reproduire une œuvre, ou une partie importante de celle-ci, sous une forme matérielle quelconque, d’exécuter ou de représenter ou, s’il s’agit d’une conférence, de débiter, en public, et si l’œuvre n’est pas publiée, de publier l’œuvre ou une partie importante de celle-ci; ce droit s’entend, en outre, du droit exclusif :
[…] “copyright” means the sole right to produce or reproduce the work or any substantial part thereof in any material form whatever, to perform, or in the case of a lecture to deliver, the work or any substantial part thereof in public or, if the work is unpublished, to publish the work or any substantial part thereof, and includes the sole right
a) de produire, reproduire, représenter ou publier une traduction de l’oeuvre;
(a) to produce, reproduce, perform or publish any translation of the work,
[…]
[…]
Est inclus dans la présente définition le droit exclusif d’autoriser ces actes.
and to authorize any such acts.
(Loi de 1985, paragraphe 3(1).)
La liste des droits associés au droit d’auteur est beaucoup plus longue que les passages que j’ai reproduits ci-dessus, mais, comme le présent appel porte sur les droits de reproduction, je me suis limité à citer ceux-là.
[51] Il existe donc deux types de droits découlant du droit d’auteur sous le régime de la Loi : le droit exclusif d’utiliser l’œuvre de certaines manières – en l’espèce, de la reproduire – et le droit d’autoriser d’autres personnes à exercer ces droits. Le droit d’auteur étant une forme de propriété, les titulaires de droits d’auteur peuvent céder leurs droits à d’autres personnes qui peuvent ensuite exercer tous les droits de propriété : voir l’arrêt Euro-Excellence Inc. c. Kraft Canada Inc., 2007 CSC 37, [2007] 3 R.C.S. 20, aux paragraphes 27, 28, 116 et 117.
[52] La Loi définit en quoi consiste l’autorisation donnée par le titulaire d’un droit d’auteur à un tiers d’exercer l’un de ses droits exclusifs en tant que titulaire de licence. Par exemple, le paragraphe 13(4) de la Loi de 1985 est libellé ainsi :
13 (4) Le titulaire du droit d’auteur sur une œuvre peut céder ce droit, en totalité ou en partie, d’une façon générale, ou avec des restrictions territoriales, pour la durée complète ou partielle de la protection; il peut également concéder, par une licence, un intérêt quelconque dans ce droit; mais la cession ou la concession n’est valable que si elle est rédigée par écrit et signée par le titulaire du droit qui en fait l’objet, ou par son agent dûment autorisé.
13 (4) The owner of the copyright in any work may assign the right, either wholly or partially, and either generally or subject to territorial limitations, and either for the whole term of the copyright or for any other part thereof, and may grant any interest in the right by licence, but no assignment or grant is valid unless it is in writing signed by the owner of the right in respect of which the assignment or grant is made, or by his duly authorized agent.
[53] Pour tirer profit d’un droit d’auteur, on a souvent recours à une licence accordée à d’autres personnes, qui exerceront un ou plusieurs aspects de ce droit. Si on met de côté un instant la question des sociétés de gestion et des tarifs, il est incontestable qu’une opération qui établit une licence entre un titulaire de droit d’auteur et un titulaire de licence représente une entente consensuelle. Nul ne peut acquérir de licence sans le consentement du titulaire du droit d’auteur, et ce dernier ne peut imposer de conditions financières ou autres à une personne qui n’a pas accepté de devenir titulaire d’une licence. Cela ne veut pas dire que le titulaire d’un droit d’auteur n’a aucun recours contre la personne qui viole son droit d’auteur, mais le recours est une action en dommages-intérêts pour violation : voir la Loi de 2012, aux articles 34 à 38.1.
[54] Si le titulaire d’un droit d’auteur seul ne peut imposer de conditions à une personne qui n’a pas accepté de devenir titulaire de licence, il s’ensuit en common law qu’un groupe de titulaires de droit d’auteur ou de personnes ayant acquis certains droits auprès de titulaires de droit d’auteur n’est pas mieux placé juridiquement pour imposer des conditions à quiconque n’a pas accepté de devenir titulaire de licence. Comme nous le verrons, c’est là l’effet des jugements rendus par la Cour suprême dans les arrêts Vigneux et SODRAC.
[55] En pratique, même si les titulaires de droits d’auteur agissant collectivement n’ont pas plus de droits qu’un titulaire de droit d’auteur seul, ils peuvent exercer une emprise sur le marché s’ils dominent une partie suffisante du marché pour les droits qu’ils contrôlent. L’emprise sur le marché peut également être exercée par un seul titulaire de droit d’auteur ayant acquis, par cession ou autrement, un répertoire suffisamment important pour avoir, dans les faits, accaparé le marché. C’est ce qui s’est passé avec les droits d’exécution au début du XXe siècle et qui a amené le législateur à adopter les dispositions dont il est question dans le présent appel.
[56] En l’espèce, la question est de savoir si le fait que la Commission du droit d’auteur se trouve interposée entre l’utilisateur et le titulaire des droits modifie la relation entre ces deux personnes. Cette relation dépend de l’effet de l’approbation par la Commission des redevances proposées par une société de gestion. Cette question ne date pas d’hier; pour mieux y répondre, il convient de procéder à l’examen détaillé de l’historique de la disposition, étape par étape.
2) L’évolution législative : de 1936 à 1985
[57] La Cour suprême, dans l’arrêt Vigneux, a exposé la situation qui existait à la fin des années 1920 et au début des années 1930. Dans ses motifs, le juge en chef Duff a présenté le contexte qui a conduit à une série de modifications de la Loi telle qu’elle était rédigée en 1921 (aux pages 352 et 353) :
[traduction]
Sept ans après l’entrée en vigueur de la Loi de 1921, le législateur a constaté qu’un changement radical de la loi était nécessaire quant aux droits d’exécution. Les sociétés, associations et compagnies s’étaient lancées dans l’acquisition de ces droits et les intimés en l’espèce ont, il est vrai, plus ou moins réussi à obtenir le contrôle des droits d’exécution publique à l’égard de la grande majorité des compositions musicales et dramatico-musicales populaires qui sont couramment jouées en public. Le législateur a manifestement pris conscience de la nécessité de réglementer l’exercice du pouvoir acquis par ces sociétés (que j’appellerai « négociants en droits d’exécution ») pour contrôler l’exécution en public de ces œuvres mus