Fédération Métisse du Manitoba Inc. c. Canada (Régie de l'énergie)

Fédération Métisse du Manitoba Inc. c. Canada (Régie de l'énergie)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2023-02-06
Référence neutre
2023 CAF 24
Numéro de dossier
A-17-21
Contenu de la décision
Date : 20230206
Dossier : A-17-21
Référence : 2023 CAF 24
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE RENNIE
LA JUGE GLEASON
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
FÉDÉRATION MÉTISSE DU MANITOBA INC.
appelante
et
LA RÉGIE DE L’ÉNERGIE DU CANADA ET LA RÉGIE DE L’HYDRO-ÉLECTRICITÉ DU MANITOBA
intimées
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU MANITOBA
intervenant
Audience tenue par vidéoconférence en ligne organisée par le greffe,
les 21 et 22 juin 2022.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 6 février 2023.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE RIVOALEN
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE RENNIE LA JUGE GLEASON
Date : 20230206
Dossier : A-17-21
Référence : 2023 CAF 24
CORAM :
LE JUGE RENNIE
LA JUGE GLEASON
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
FÉDÉRATION MÉTISSE DU MANITOBA INC.
appelante
et
LA RÉGIE DE L’ÉNERGIE DU CANADA ET LA RÉGIE DE L’HYDRO-ÉLECTRICITÉ DU MANITOBA
intimées
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU MANITOBA
intervenant
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE RIVOALEN
Table des matières
I. Introduction 4
II. Questions en litige 9
III. Norme de contrôle 10
IV. Exposé des faits 13
A. L’histoire des Métis du Manitoba et de la FMM 14
B. Processus ayant mené à l’approbation, à la construction et à l’exploitation du projet 15
C. Le texte modifié des conditions 3 et 15 19
D. La plainte de la FMM auprès de l’ONÉ (ultérieurement remplacé par la Commission de la Régie de l’énergie du Canada) 21
E. L’historique du contentieux lié au projet devant les tribunaux du Manitoba 24
V. La décision faisant l’objet de l’appel 25
VI. Discussion 27
A. La Commission a-t-elle commis une erreur en omettant de prendre en compte ou d’appliquer le principe de l’honneur de la Couronne dans la décision? 27
B. La Commission a-t-elle commis une erreur en interprétant incorrectement le sens de la condition 3, dans sa version modifiée par le décret fédéral? 35
(1) Les observations de la FMM 35
(2) La décision de la Commission 36
(3) Principes d’interprétation des lois applicables à la condition 3 40
(a) L’analyse du libellé de la condition 3 41
(b) L’analyse du contexte de la condition 3 45
(i) Bref aperçu de la Loi sur la RCÉ 46
(ii) Décision EH-001-2017 48
(iii) Le Rapport sur la consultation et l’accommodement 50
(iv) Le décret fédéral 55
(c) L’analyse de l’objet de la condition 3 57
(4) Conclusion de l’interprétation de la condition 3 59
C. La Commission a-t-elle commis une erreur en omettant de prendre en compte les effets de la décision sur les droits garantis aux Métis par l’article 35, comme l’exige le paragraphe 56(1) de la Loi sur la RCÉ? 64
D. La Commission a-t-elle commis une erreur en omettant de tenir une audience publique avant de rendre la décision, comme l’exige le paragraphe 52(1) de la Loi sur la RCÉ? 67
VII. Conclusion 69
I. Introduction [1] L’appelante, la Manitoba Métis Federation Inc. (MMF) ou Fédération métisse du Manitoba (FMM), représente les intérêts des Métis du Manitoba dans le présent appel. La FMM interjette appel de la décision rendue par la Commission de la Régie de l’énergie du Canada (la Commission) le 11 août 2020, dans le dossier OF-FAC-IPL-M180-2015-01 04 (la décision). La décision porte sur la mise en œuvre et le suivi des engagements pris envers les Métis, dans le cadre du Projet de transmission Manitoba – Minnesota (le projet).
[2] Ce projet consiste en une ligne internationale de transport d’électricité de 213 kilomètres, qui va de Winnipeg jusqu’à la frontière entre le Manitoba et le Minnesota. La zone de développement du projet est constituée d’un peu moins de 716 hectares de terres publiques, dont 293 hectares sont des terres publiques inoccupées. Ces terres publiques inoccupées sont des zones à l’intérieur desquelles les Métis sont libres d’exercer leurs droits de récolte sans obtenir l’autorisation de l’État. Le projet traverse le cœur du territoire de la communauté métisse, à l’intérieur duquel les Métis pratiquent la chasse, la pêche et le piégeage et recueillent des aliments, des pierres et des minéraux à des fins domestiques, sociales et rituelles.
[3] L’intimée, la Régie de l’hydro-électricité du Manitoba (Manitoba Hydro), est une société d’État provinciale et un agent de la Couronne de la province du Manitoba, établie sous le régime de la Loi sur l’Hydro-Manitoba, c. H190 de la C.P.L.M. Manitoba Hydro est le promoteur du projet, responsable de sa construction et de son exploitation.
[4] La première intervenante, la Régie de l’énergie du Canada (la Régie), participe à la présente instance pour aider la Cour à comprendre la mission et les champs de compétence qui sont conférés à la Régie et à sa Commission par la loi, notamment le rôle de la Commission qui est de veiller à ce que les promoteurs, comme Manitoba Hydro, respectent les conditions assorties aux certificats d’utilité publique qui sont délivrés pour la construction et l’exploitation de lignes internationales de transport d’électricité. La Régie ne se prononce pas sur le fond de l’appel.
[5] Le deuxième intervenant, le procureur général du Manitoba, représente le gouvernement du Manitoba et participe à la présente instance parce que les questions en litige soulevées dans l’appel sont d’intérêt général pour la province.
[6] Le projet traverse une frontière internationale. Il est donc assujetti à diverses exigences réglementaires provinciales et fédérales. Manitoba Hydro devait obtenir une licence provinciale conformément à la Loi sur l’environnement du Manitoba, c. E125 de la C.P.L.M., un processus qui exigeait la réalisation d’une évaluation environnementale et la tenue d’audiences devant la Commission de protection de l’environnement du Manitoba. Manitoba Hydro devait également obtenir les autorisations fédérales requises aux termes de la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, ch. N-7, abrogée par la Loi édictant la Loi sur l’évaluation d’impact et la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, modifiant la Loi sur la protection de la navigation et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois, L.C. 2019, ch. 28, art. 44 (la Loi sur l’ONÉ), ainsi que de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), L.C. 2012, ch. 19, art. 52, abrogée par la Loi édictant la Loi sur l’évaluation d’impact et la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, modifiant la Loi sur la protection de la navigation et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois, L.C. 2019, ch. 28, art. 9 (la Loi sur la RCÉ). Les processus provinciaux et fédéraux ont été coordonnés.
[7] En décembre 2016, Manitoba Hydro a demandé un permis en application de l’article 58.11 de la Loi sur l’ONÉ, afin d’obtenir de l’Office national de l’énergie (l’ONÉ) l’autorisation de construire et d’exploiter le projet (la demande de projet ou demande).
[8] En octobre 2017, en réponse à des préoccupations soulevées par des groupes autochtones, l’ONÉ a recommandé au ministre des Ressources naturelles (désigné par le gouverneur en conseil comme responsable de la Loi sur l’ONÉ) d’exiger pour le projet un certificat d’utilité publique en application de l’article 58.16 de la Loi sur l’ONÉ, plutôt qu’un permis délivré aux termes de l’article 58.11 de la Loi sur l’ONÉ. L’ONÉ a formulé cette recommandation, car il estimait que l’évaluation exigée pour la délivrance d’un certificat était plus rigoureuse que celle requise pour la délivrance d’un permis. L’évaluation exigée pour la délivrance d’un certificat offre également une plus grande souplesse sur le plan procédural et requiert la tenue d’une audience publique devant l’ONÉ. Les audiences publiques aident l’ONÉ à s’acquitter de ses obligations constitutionnelles envers les groupes autochtones touchés par le projet, et confèrent à l’ONÉ des pouvoirs réparateurs suffisants pour étudier les préoccupations autochtones susceptibles d’être soulevées en lien avec la demande de projet. Cette évaluation exige également que le projet soit approuvé par le gouverneur en conseil avant qu’un certificat puisse être délivré.
[9] En décembre 2017, le gouverneur en conseil a désigné le projet comme étant une ligne internationale de transport d’électricité devant être construite et exploitée conformément au certificat délivré aux termes de la Loi sur l’ONÉ.
[10] En mars 2018, la Couronne fédérale a informé l’ONÉ et toutes les parties concernées qu’elle se fonderait sur l’évaluation exigée aux fins de la délivrance du certificat aux termes de la Loi sur l’ONÉ, pour s’acquitter de son obligation constitutionnelle de consulter les groupes autochtones dont les droits pourraient être lésés par le projet.
[11] En juin 2018, l’ONÉ a tenu des audiences publiques sur plusieurs semaines, au cours desquelles il a entendu une preuve traditionnelle orale, mené des contre-interrogatoires, entendu des plaidoiries et reçu des observations écrites.
[12] Après que l’ONÉ a terminé ses audiences publiques, mais avant qu’il publie ses motifs, notre Cour a rendu l’arrêt Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 153, [2019] 2 R.C.F. 3 [Tsleil-Waututh I]. Se fondant sur les orientations énoncées dans l’arrêt Tsleil-Waututh I, la Couronne fédérale, représentée par le Bureau de gestion des grands projets, a élargi ses consultations auprès des groupes autochtones touchés par le projet.
[13] Le 15 novembre 2018, l’ONÉ a présenté au ministre des Ressources naturelles ses motifs de la décision EH-001-2017 (décision EH-001-2017), décision dans laquelle l’ONÉ recommandait d’approuver le projet sous réserve de 28 conditions.
[14] Le 3 juin 2019, le Bureau de gestion des grands projets a présenté son Rapport sur la consultation et l’accommodement pour le projet de ligne de transmission Manitoba-Minnesota (le Rapport) au gouverneur en conseil.
[15] Le 13 juin 2019, le gouverneur en conseil a modifié certaines conditions énoncées dans la décision EH-001-2017 par voie d’un décret portant le numéro C.P. 2019-0784 (le décret fédéral). Comme je l’explique ultérieurement, les questions en litige dans le présent appel portent essentiellement sur la manière dont la Commission a interprété les modifications qui ont été apportées à la condition 3 et, plus précisément, sur le sens à donner aux expressions « tous les engagements pris envers les groupes autochtones » et « ou autrement consignés dans les dossiers ».
[16] Le 18 juin 2019, l’ONÉ a délivré le certificat EC-059 (le certificat), qui autorisait Manitoba Hydro à procéder à la construction et à l’exploitation du projet sous réserve de 28 conditions assorties au certificat (les conditions de l’ONÉ, modifiées par le décret fédéral).
[17] La construction du projet est maintenant terminée.
[18] Le 23 juillet 2019, la FMM a écrit à l’ONÉ pour lui faire savoir que Manitoba Hydro ne mettait pas en œuvre les engagements énoncés à la condition 3 du certificat, ni n’assurait le suivi de ces engagements comme l’exigeait la condition 15. Je décrirai plus en détail les conditions 3 et 15 aux paragraphes 58 et 59 des présents motifs.
[19] Le 28 août 2019, la Loi sur l’ONÉ a été abrogée et la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, L.C. 2019, ch. 28, art. 10 (le Loi sur la RCÉ), a été édictée. Conformément à la Loi sur la RCÉ, l’ONÉ a été remplacée par la Régie de l’énergie du Canada et chaque certificat délivré par l’ONÉ est considéré l’avoir été aux termes de la Loi sur la RCÉ.
[20] Le 4 juin 2020, la FMM a déposé un avis de requête auprès de la Commission, demandant qu’il soit déclaré que Manitoba Hydro avait enfreint la condition 3 du certificat, dans sa version modifiée par le décret fédéral. Dans l’avis de requête, la FMM alléguait que Manitoba Hydro avait omis [traduction] « d’appliquer, ou de faire appliquer, […] tous les engagements pris envers les groupes autochtones, dont il est fait mention dans la demande ou qui sont autrement consignés dans les dossiers de l’instance EH-001-2017 » [soulignement omis].
[21] Le 11 août 2020, la Commission a rendu sa décision et a conclu que Manitoba Hydro s’était conformée aux conditions 3 et 15 du certificat. C’est cette décision qui fait l’objet du présent appel prévu par la loi.
II. Questions en litige [22] La FMM invoque les quatre motifs d’appel suivants :
La Commission a-t-elle commis une erreur en omettant de prendre en compte ou d’appliquer le principe de l’honneur de la Couronne dans la décision?
La Commission a-t-elle commis une erreur en interprétant incorrectement le libellé de la condition 3, dans sa version modifiée par le décret fédéral?
La Commission a-t-elle commis une erreur en omettant de prendre en compte les effets de la décision sur les droits des Métis, confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, comme l’exige le paragraphe 56(1) de la Loi sur la RCÉ?
La Commission a-t-elle commis une erreur en omettant de tenir une audience publique avant de rendre la décision, comme l’exige le paragraphe 52(1) de la Loi sur la RCÉ?
[23] La FMM fait valoir que ces questions sont toutes des questions de droit.
[24] Elle affirme que la Commission a commis une erreur à l’égard de chacune de ces questions et elle demande à notre Cour d’accueillir l’appel, d’infirmer la décision et de renvoyer l’affaire à la Commission aux fins d’un nouvel examen.
[25] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais l’appel avec dépens.
III. Norme de contrôle
[26] Le paragraphe 72(1) de la Loi sur la RCÉ dispose qu’il peut être interjeté appel devant notre Cour, avec son autorisation, d’une décision de la Commission sur une question de droit ou de compétence. Notre Cour a autorisé l’appel le 19 novembre 2020. Par conséquent, la norme de contrôle en appel qui s’applique aux questions de droit soulevées dans le présent appel est la norme de la décision correcte (Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, [2019] 4 R.C.S. 653 au para. 37 [Vavilov]; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235 au para. 8).
[27] L’arrêt Vavilov exige de notre Cour qu’elle s’écarte de sa jurisprudence passée selon laquelle un appel prévu par la loi, interjeté à l’encontre de l’ONÉ – le prédécesseur de la Régie de l’énergie du Canada – aurait commandé l’application de la norme de la décision raisonnable (voir, par exemple, Tsleil-Waututh I aux para. 212 à 219; Nation Gitxaala c. Canada, 2016 CAF 187, [2016] 4 R.C.F. 418 au para. 145).
[28] Je suis d’avis que les quatre motifs d’appel soulèvent tous des questions de droit.
[29] En ce qui a trait au premier motif d’appel, la question de savoir si la Commission a commis une erreur en omettant de prendre en compte ou d’appliquer le principe de l’honneur de la Couronne dans la décision doit être examinée selon la norme de la décision correcte.
[30] Le deuxième motif d’appel invoqué par la FMM porte sur l’interprétation du libellé de la condition 3. Bien que la distinction entre le droit et les faits semble ici quelque peu « floue », cette question a un fort contenu juridique et elle commande une réponse essentiellement fondée sur le droit et les normes juridiques. Notre Cour devrait adopter ici la norme « de la question de droit isolable ou du principe juridique isolable » (voir Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Emerson Milling Inc., 2017 CAF 79, [2018] 2 R.C.F. 573 aux para. 26 à 28 [Emerson Milling]).
[31] Si l’on pousse l’analyse plus loin et que l’on suit l’approche adoptée par notre Cour dans l’arrêt Emerson Milling, il appert que, selon la FMM, le caractère essentiel de ce motif d’appel est l’erreur de droit que la Commission a commise en faisant une interprétation juridiquement erronée des engagements pris envers un groupe autochtone dans les dossiers de l’instance de l’ONÉ. Ce motif d’appel soulève donc une question liée à l’interprétation d’un texte législatif : qu’entend-on par « engagements [...] consignés dans les dossiers de l’instance EH-001-2017 »? En l’espèce, les engagements englobent-ils plus précisément le document intitulé MAP (Major Agreed Points)?
[32] Il s’agit d’une question de droit isolable. Il n’y a qu’une seule bonne réponse à la question de savoir si le MAP constitue un engagement consigné dans les dossiers de l’instance EH-001-2017. Cette question est limitée par le contexte précis dans lequel l’instance de l’ONÉ a mené à la décision EH-001-2017, par les consultations supplémentaires qui ont suivi ainsi que par le décret fédéral.
[33] En d’autres termes, la Commission devait essentiellement déterminer la portée de ses propres dossiers. En sa qualité de tribunal administratif et de cour d’archives, la Commission a le pouvoir de déterminer ce qui constitue un engagement qui a été consigné dans les dossiers et qui, dans les faits, deviendra une condition exécutoire assortie au certificat.
[34] Comme c’est la norme de la décision correcte qui s’applique à cette question, notre Cour n’a pas à faire preuve de déférence à l’endroit de la Commission. Elle doit faire sa propre interprétation du texte législatif afin de déterminer si la Commission a commis une erreur.
[35] Le troisième motif d’appel soulève la question de savoir si la Commission a commis une erreur en omettant de tenir compte des droits reconnus par l’article 35. La norme de contrôle applicable à cette question est celle de la décision correcte.
[36] Le dernier motif d’appel soulève des questions d’équité procédurale. La Cour suprême du Canada a récemment confirmé que la norme de la décision correcte est la norme de contrôle qui s’applique aux questions d’équité procédurale dans le cadre d’un appel prévu par la loi (Law Society of Saskatchewan c. Abrametz, 2022 CSC 29, [2022] A.C.S. no 29 (QL) aux para. 27 et 30).
IV. Exposé des faits [37] Avant de commencer l’analyse, il serait utile de situer les questions en litige en examinant plus en détail le contexte. Un rappel des faits ayant amené la FMM à se présenter devant notre Cour, ainsi que du rôle de la Régie à titre d’organisme de réglementation, aidera à comprendre le texte, le contexte et l’objet de la condition 3. Cela nous fournira également des éléments permettant de déterminer si la Commission s’est acquittée de son obligation aux termes du paragraphe 56(1) de la Loi sur la RCÉ de prendre en compte tout effet préjudiciable que la décision pourrait avoir sur les droits garantis aux Métis par l’article 35.
[38] Je répéterai certains événements mentionnés dans l’introduction des présents motifs afin d’en établir clairement la chronologie.
A. L’histoire des Métis du Manitoba et de la FMM [39] Pendant des années, les Métis se sont battus afin que les tribunaux reconnaissent et protègent leurs droits ancestraux constitutionnels, et ils y sont parvenus. Leur histoire comprend la création même de la province du Manitoba, en 1870. À l’époque, les Métis représentaient quatre-vingt-cinq (85) pour cent de la population de ce qui est aujourd’hui le Manitoba.
[40] En 2013, la Cour suprême du Canada a été le premier tribunal à reconnaître que les obligations constitutionnelles envers les Métis engageaient l’honneur de la Couronne aux termes de l’article 31 de la Loi de 1870 sur le Manitoba, L.C. 1870, ch. 3 (la Loi sur le Manitoba). La Cour suprême a conclu que l’article 31 de la Loi sur le Manitoba n’était pas un traité, mais qu’il s’agissait d’une obligation constitutionnelle qui était destinée à répondre aux préoccupations des Autochtones et qui a ensuite permis la création de la province du Manitoba (Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), 2013 CSC 14, [2013] 1 R.C.S. 623 aux para. 93 et 94 [MMF de 2013]). La Cour suprême a également conclu que l’honneur de la Couronne était engagé et que cela avait engendré une obligation envers les Métis de réalisation diligente de l’objectif visé (MMF de 2013 au para. 94). La Cour suprême a jugé que cela n’avait pas été fait dans cette affaire et qu’un gouvernement qui aurait eu l’intention sincère de respecter l’obligation que lui commandait son honneur pouvait et aurait dû faire mieux (MMF de 2013 au para. 128).
[41] Dans le même arrêt, la Cour suprême a, pour la première fois, accordé à la FMM qualité pour représenter les intérêts collectifs des Métis du Manitoba (MMF de 2013 au para. 44).
[42] Les Métis ont aussi été reconnus comme faisant partie des peuples autochtones du Canada aux termes de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11. C’est ainsi que les Métis bénéficient d’un droit constitutionnel garanti par l’article 35 de pratiquer des activités comme la chasse qui, historiquement, ont constitué des caractéristiques importantes de leurs communautés distinctes (R. c. Powley, 2003 CSC 43, [2003] 2 R.C.S. 207).
B. Processus ayant mené à l’approbation, à la construction et à l’exploitation du projet [43] En 2014, la FMM, la province du Manitoba et Manitoba Hydro ont conclu l’entente Kwaysh-kin-na-mihk la paazh (qui, en langue michif, signifie « tourner la page » [l’ETP]). L’ETP décrit l’intention des parties d’établir une relation de travail productive, non contradictoire et tournée vers l’avenir, dans le contexte des projets de développement et d’exploitation actuels et futurs de Manitoba Hydro. Cette entente prévoit un processus permettant aux parties de déterminer les effets des projets de développement actuels et futurs de Manitoba Hydro sur les droits garantis aux Métis par l’article 35 et, au besoin, un processus pour déterminer les accommodements requis pour atténuer ces effets.
[44] Conformément à l’ETP, Manitoba Hydro et la FMM ont tenu des rencontres pour discuter du projet, ainsi que d’autres projets de transmission existants et futurs, à partir de 2014.
[45] Le 12 janvier 2016, Manitoba Hydro et la FMM ont conclu une entente de contribution (l’entente de contribution) qui prévoyait le versement à la FMM d’un financement pour mener une étude visant à évaluer les effets potentiels du projet sur l’utilisation et l’occupation des terres par les Métis. L’étude sur l’utilisation et l’occupation des terres par les Métis a été publiée en décembre 2016.
[46] Le 1er mars 2017, Manitoba Hydro et la FMM ont signé un protocole d’entente. Ce protocole d’entente faisait référence à l’ETP et définissait un processus de négociation précis et d’une durée limitée auquel devaient se soumettre Manitoba Hydro et le FMM dans le cadre du projet.
[47] Ces négociations ont permis de convenir de plusieurs points principaux à l’égard du projet et d’autres projets de transmission existants et futurs. Les principaux points convenus ont été consignés par écrit le 29 juin 2017 dans un document intitulé Major Agreed Points (le MAP). Le MAP prévoyait : (1) le versement par Manitoba Hydro à la FMM de la somme de 1,5 million de dollars par année pendant 20 ans et (2) le versement d’un paiement forfaitaire unique de 37 500 000 $ dans un fonds des legs destiné aux Métis. En contrepartie de ces paiements, la FMM devait présenter une décharge totale et définitive à l’égard du projet, ainsi que d’autres projets de transmission existants et futurs qui seraient entrepris par Manitoba Hydro durant les 20 premières années de l’entente.
[48] Le 5 juillet 2017, le conseil d’administration de Manitoba Hydro a confirmé, dans son procès-verbal, qu’il était disposé à négocier et à signer avec la FMM une entente qui respecterait essentiellement les conditions énoncées dans le MAP. L’approbation du MAP restait toutefois subordonnée à l’exigence voulant que Manitoba Hydro informe le gouvernement du Manitoba et définisse les détails de l’entente, ainsi qu’à un examen par les avocats-conseils.
[49] Le 31 octobre 2017, l’ONÉ a recommandé au ministre des Ressources naturelles que le projet soit désigné par décret du gouverneur en conseil comme étant une ligne internationale de transport d’électricité devant être construite et exploitée aux termes d’un certificat d’utilité publique délivré en application de l’article 58.16 de la Loi sur l’ONÉ.
[50] Le 15 décembre 2017, le gouverneur en conseil a désigné le projet comme étant une ligne internationale de transport d’électricité devant être construite conformément au certificat délivré aux termes de la Loi sur l’ONÉ.
[51] Le 21 décembre 2017, l’ONÉ a rendu un décret portant avis et établissant le calendrier des audiences publiques en vue de l’évaluation du certificat. Dix-neuf parties, dont la FMM, ont obtenu le statut d’intervenant. Les audiences se sont déroulées sur une période de six mois, de décembre 2017 à juin 2018.
[52] Les audiences publiques furent l’occasion, pour Manitoba Hydro et les intervenants, de présenter des demandes de renseignements, des lettres de commentaires et une preuve écrite et verbale, de mener des contre-interrogatoires, ainsi que de présenter des observations finales écrites et orales. Les intervenants autochtones ont eu la possibilité de présenter une preuve traditionnelle orale. L’ONÉ a recueilli et pris en compte tous ces renseignements et éléments de preuve pour rendre sa décision, avant de soumettre le projet à l’approbation du gouverneur en conseil. Je reviendrai sur ce point ultérieurement, au paragraphe 211, lorsque j’examinerai la question de savoir si la Commission a enfreint les principes d’équité procédurale avant de rendre la décision.
[53] Le 21 mars 2018, alors que les audiences publiques devant l’ONÉ se poursuivaient, le lieutenant-gouverneur en conseil du Manitoba a pris le décret no 82/2018 (le décret du Manitoba) enjoignant à Manitoba Hydro de ne pas aller de l’avant avec le MAP à ce stade. Le lieutenant-gouverneur en conseil du Manitoba a donné cette directive en invoquant le pouvoir qui lui est conféré par le paragraphe 13(1) de la Loi sur la gouvernance et l’obligation redditionnelle des corporations de la Couronne, c. C.P.L.M, c. C336.
[54] Du 4 au 8 juin 2018, divers intervenants autochtones ont présenté une preuve traditionnelle orale à l’ONÉ dans le cadre des audiences publiques. La FMM n’a présenté aucune preuve traditionnelle écrite ou orale. Cependant, à la clôture des audiences de l’ONÉ, la FMM a ajouté les documents de l’ETP et du MAP au dossier des audiences de l’ONÉ, dans le cadre de sa réponse à la première demande de renseignements de l’ONÉ. Durant sa plaidoirie devant l’ONÉ, Manitoba Hydro a demandé à l’ONÉ de rendre une décision radiant la réponse de la FMM du dossier, car il y était fait mention du MAP. L’ONÉ a rejeté la requête de Manitoba Hydro et a ainsi autorisé le maintien de l’ETP et du MAP dans les dossiers de l’instance, malgré les objections de Manitoba Hydro.
[55] En août 2018, notre Cour a rendu l’arrêt Tsleil-Waututh I, dans lequel elle énonçait des orientations sur la manière dont la Couronne fédérale peut engager un véritable dialogue précis et ciblé avec les groupes autochtones dont les droits pourraient être lésés par de grands projets tels que des pipelines. La Couronne fédérale a immédiatement suivi les orientations définies dans l’arrêt Tsleil-Waututh I et a chargé le Bureau de gestion des grands projets d’étendre les consultations auprès de 21 groupes autochtones susceptibles d’être touchés par le projet, dont la FMM.
[56] En novembre 2018, l’ONÉ a publié sa décision concernant le projet, la décision EH-001-2017, dans laquelle il recommandait que le projet soit approuvé sous réserve de 28 conditions.
[57] Le 3 juin 2019, avant que le gouverneur en conseil rende sa décision concernant l’approbation du certificat, le Bureau de gestion des grands projets a publié son Rapport sur la consultation et l’accommodement, dans lequel il était recommandé que les conditions 3, 15, 21, 22 et 26 énoncées dans la décision EH-001-2017 soient modifiées pour prendre en compte les préoccupations soulevées par les groupes autochtones durant la phase de consultation supplémentaire.
C. Le texte modifié des conditions 3 et 15 [58] Le 13 juin 2019, le gouverneur en conseil a donné son aval aux recommandations formulées dans le Rapport sur la consultation et l’accommodement et a délivré le certificat. La condition 3 (telle qu’elle avait été recommandée par l’ONÉ) a été modifiée comme suit. Les modifications apportées à la condition 3 par le gouverneur en conseil sont soulignées et en italique. Le texte en caractère gras l’était déjà dans les conditions initiales recommandées par l’ONÉ dans sa décision EH-001-2017 :
3. Mise en œuvre des engagements
3. Implementation of Commitments
Manitoba Hydro doit appliquer, ou faire appliquer, l’ensemble des politiques, pratiques, mesures d’atténuation, recommandations et marches à suivre, concernant la protection de l’environnement et la promotion de la sécurité dont il est fait mention dans la demande ou dont elle a convenu dans les documents connexes de même que tous les engagements pris envers les groupes autochtones dans la demande ou autrement consignés dans les dossiers de l’instance EH-001-2017.
Manitoba Hydro must implement or cause to be implemented all of the policies, practices, mitigation measures, recommendations, and procedures for the protection of the environment and promotion of safety referred to in its application, or as otherwise agreed to in its related submissions as well as all commitments made to Indigenous groups through its Project application or otherwise on the record of the EH-001-2017.
[59] La condition 15 a elle aussi été modifiée, afin d’obliger Manitoba Hydro à déposer un tableau de suivi des engagements. La portion pertinente est reproduite ci-après [les modifications apportées à la condition 15 par le gouverneur en conseil sont soulignées et en italique].
15. Tableau de suivi des engagements
15. Commitments Tracking Table
Manitoba Hydro doit:
Manitoba Hydro must:
a) déposer auprès de [la Commission] et afficher sur son site Web […] un tableau de suivi des engagements énumérant tous les engagements qu’elle a pris dans sa demande, y compris tous les engagements pris envers les collectivités autochtones, ou dont elle a convenu dans ses réponses aux questions ou dans les documents déposés au cours de l’instance EH-001-2017 de l’[ONÉ], de même que les engagements d’intérêt fédéral pris devant la Commission de protection de l’environnement, et indiquant :
a) file with the [Commission] and post on its website […] a commitments tracking table listing all commitments made in its application, including all commitments made to Indigenous communities, and otherwise agreed to during questioning or in its related submissions in the [NEB]’s EH-001-2017 proceeding, as well as commitments from the Clean Environment Commission hearing process that are of federal interest, and that includes references to:
i) le document où chaque engagement est énoncé (p. ex., la demande, les réponses aux demandes de renseignements, les transcriptions de l’audience, les exigences relatives aux permis, les dépôts liés aux conditions ou d’autres documents),
i. the document in which each commitment appears (for example, the application, responses to information requests, hearing transcripts, permit requirements, condition filings, or other document);
ii) la personne responsable de la réalisation de chaque engagement,
ii. the accountable lead for implementing each commitment; and,
iii) les délais estimatifs pour la réalisation de chaque engagement;
iii. the estimated timeline associated with the fulfillment of each commitment;
[…]
[…]
[Le texte souligné et en italique représente les amendements faits à la Condition 15].
[The underlined and italicized portion represents the amendments made to Condition 15].
[60] Comme je l’ai mentionné précédemment, la question centrale dans le présent appel porte sur l’interprétation que la Commission a faite d’une phrase contenue dans la condition 3 (« tous les engagements pris envers les groupes autochtones dans la demande ou autrement consignés dans les dossiers de l’instance EH-001-2017 »).
D. La plainte de la FMM auprès de l’ONÉ (ultérieurement remplacé par la Commission de la Régie de l’énergie du Canada) [61] Le 23 juillet 2019, la FMM a déposé une plainte par écrit auprès de l’ONÉ, dans laquelle elle alléguait que Manitoba Hydro ne mettait pas en œuvre les engagements qu’elle avait pris envers la FMM ni n’en faisait le suivi, comme l’exigeaient les conditions 3 et 15. La FMM faisait valoir que l’entente de contribution et le MAP constituaient, collectivement, des engagements envers la FMM au sens de la condition 3 et que Manitoba Hydro devait honorer ces engagements dans le cadre des conditions imposées par le gouverneur en conseil pour la délivrance du permis du projet.
[62] Durant les mois qui ont suivi, la FMM et Manitoba Hydro ont présenté plusieurs lettres à l’ONÉ dans lesquelles elles exposaient leur position respective sur cette question. Durant cette période, la Loi sur la RCÉ est entrée en vigueur le 28 mai 2019 et la Commission est ainsi devenue responsable de la gestion du projet.
[63] Le 4 juin 2020, la FMM a déposé un avis de requête auprès de la Commission, lui demandant d’exercer ses pouvoirs et de rendre un jugement déclaratoire portant que Manitoba Hydro avait enfreint la condition 3 du certificat. La FMM demandait que le certificat soit suspendu. Elle demandait également la tenue d’une audience publique en application du paragraphe 52(1) de la Loi sur la RCÉ.
[64] Dans son avis de requête, la FMM a énoncé ses motifs comme suit :
[TRADUCTION]
Le projet aura d’importantes répercussions sur les droits constitutionnels garantis aux Métis par l’article 35, répercussions qui sont bien documentées dans l’étude sur l’utilisation et l’occupation des terres par les Métis et dans les dossiers présentés à l’ONÉ. Pour répondre à ces répercussions, la FMM et Manitoba Hydro ont établi un document définissant les principaux points, intitulé Major Agreed Points (le MAP). La FMM décrit le MAP comme une entente d’accommodement qui prend en compte toutes les préoccupations des Métis à l’égard du projet et qui y répond intégralement et définitivement.
Malgré les objections de Manitoba Hydro, la FMM a obtenu que le MAP soit versé aux dossiers de l’ONÉ.
La question pour la Commission est de savoir si le MAP constitue un engagement qui a été pris envers un groupe autochtone dans la demande de projet de Manitoba Hydro ou qui a été autrement consigné dans les dossiers de l’instance EH-001-2017, et dont la Commission doit assurer la mise en application.
Cette question engage l’honneur de la Couronne, car c’est l’honneur de la Couronne qui donne naissance à l’obligation pour la Couronne de consulter et, s’il y a lieu, de prendre des mesures d’accommodement pour atténuer les effets sur les droits constitutionnels garantis par l’article 35, et qui a mené aux modifications qui ont été apportées à la condition 3 par le Canada. L’honneur de la Couronne exige non seulement que la Couronne mène des consultations et mette en place des mesures d’accommodement précises, mais aussi que ces mesures soient mises en œuvre de manière à ce qu’elles ne constituent pas une promesse vide envers des groupes autochtones comme la FMM.
[65] La FMM soutient que le MAP est un engagement qui a été pris envers les groupes autochtones [traduction] « dans les dossiers de l’instance EH-001-2017 ». Selon la FMM, Manitoba Hydro a enfreint la condition 3 du certificat en omettant d’appliquer, ou de faire appliquer, le MAP.
[66] Dans sa lettre de décision datée du 11 août 2020, la Commission a conclu que Manitoba Hydro s’était conformée aux conditions 3 et 15. Pour rendre sa décision, la Commission a consulté les dossiers créés durant les audiences publiques ainsi que les lettres échangées entre Manitoba Hydro et la FMM dans lesquelles elles exposaient leur thèse respective. La Commission a également tenu compte du Rapport sur la consultation et l’accommodement invoqué par la FMM dans ses observations écrites.
E. L’historique du contentieux lié au projet devant les tribunaux du Manitoba [67] Comme je l’ai indiqué précédemment au paragraphe 53, en mars 2018, le gouvernement du Manitoba a pris un décret enjoignant à Manitoba Hydro de ne pas aller de l’avant avec le MAP « à ce stade ». Le décret du Manitoba a fait l’objet d’une demande de contrôle judiciaire présentée par la FMM à la Cour du Banc de la Reine du Manitoba (Manitoba Métis Federation Inc. v. Brian Pallister et al., 2020 MBQB 49, [2020] 8 W.W.R. 523) [décision Pallister], et a par la suite fait l’objet d’un appel auprès de la Cour d’appel du Manitoba (Manitoba Métis Federation Inc. v. Brian Pallister et al., 2021 MBCA 47, [2021] 7 W.W.R. 475, demande d’autorisation de pourvoi à la CSC rejetée, 39799 (3 mars 2022) [arrêt Pallister]).
[68] La Cour d’appel du Manitoba a retenu la thèse de la FMM et a indiqué que le juge de première instance avait commis une erreur en concluant que l’honneur de la Couronne n’était pas engagé et ne s’appliquait pas à l’ETP ou au décret du Manitoba. La Cour d’appel a accepté les observations de la FMM selon lesquelles l’honneur de la Couronne s’applique à l’ETP, laquelle s’applique au MAP, et qu’il est donc lié au décret du Manitoba (arrêt Pallister aux para. 49 à 51). La Cour d’appel a toutefois conclu que le gouvernement du Manitoba avait traité de manière honorable les questions concernant le MAP (arrêt Pallister aux para. 55, 67 et 87). La requête de la FMM visant à obtenir l’autorisation de pourvoi à la Cour suprême du Canada a été rejetée.
[69] En plus des demandes de contrôle judiciaire, la FMM a déposé une déclaration auprès de la Cour du Banc du Roi du Manitoba contre Manitoba Hydro et le gouvernement du Manitoba, dans laquelle elle demande notamment qu’il soit déclaré que le MAP est une entente ayant force exécutoire. Cette instance est toujours en cours.
[70] Je vais maintenant examiner la décision contestée.
V. La décision faisant l’objet de l’appel [71] La Commission a conclu que Manitoba Hydro s’était conformée aux conditions 3 et 15 du certificat. Elle a également conclu qu’il n’y avait aucune raison d’accorder la mesure de redressement que la FMM avait demandée, que ce soit dans ses lettres ou dans son avis de requête (décision à la p. 1).
[72] La Commission a ajouté qu’on ne lui demandait pas de se prononcer sur la « qualification juridique » de l’ETP, de l’entente de contribution ou du MAP (collectivement les documents du MAP). Elle a conclu que le contentieux entre la FMM et Manitoba Hydro portait plutôt sur la question de savoir si les documents du MAP et, plus précisément, le MAP lui-même constituent des engagements au sens de la condition 3 du certificat. Si les documents du MAP et, plus précisément, le MAP lui-même, sont des engagements, il s’agissait alors pour la Commission de déterminer si ces engagements devaient figurer dans le tableau de suivi des engagements exigé à la condition 15 du certificat (décision à la p. 7).
[73] La Commission a conclu que Manitoba Hydro n’avait pris ni reconnu aucun engagement à l’égard des documents du MAP dans ses documents relatifs à la demande ou dans les dossiers de la décision EH-001-2017. La Commission a mentionné que Manitoba Hydro s’était au contraire opposée à ce que les documents du MAP et, plus précisément, le MAP lui-même soient présentés à l’ONÉ, car Manitoba Hydro estimait que le MAP n’avait pas force exécutoire et qu’il ne faisait pas partie de sa demande présentée à l’ONÉ. La Commission a jugé qu’il n’y avait pas eu d’engagement explicite ni de reconnaissance officielle de la part de Manitoba Hydro indiquant que les documents du MAP constituaient un engagement (décision à la p. 10).
[74] La Commission a donc conclu que les documents du MAP ne constituaient pas un engagement pris par Manitoba Hydro dans les dossiers de l’instance EH-001-2017 ou dans sa demande (décision à la p. 10).
[75] Dans sa conclusion, la Commission a déclaré que les documents du MAP ne constituaient pas un engagement au sens de la condition 3 et qu’ils n’avaient donc pas à figurer dans le tableau de suivi des engagements exigé à la conditio