Marshall c. Membertou First Nation

Marshall c. Membertou First Nation
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2021-10-18
Référence neutre
2021 TCDP 36
Numéro(s) de dossier
T2440/9919
Décideur(s)
Raymond, K.C., Kathryn A.
Type de la décision
Décision sur requête
Motifs de discrimination
la déficience
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence :
2021 TCDP 36
Date : le
18 octobre 2021
Numéro du dossier :
T2440/9919
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Stephen Marshall
le plaignant
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Première Nation de Membertou
l'intimée
Décision sur requête
Membre :
Kathryn A. Raymond, Q.C.
Table des matières
I. Introduction 1
II. Aperçu et résultat 1
III. Les faits 4
A. La plainte 4
B. L’instance devant le Tribunal 5
(i) La nécessité de déterminer ce qui a mal tourné dans la procédure 5
(ii) Gestion de l’instance 7
(iii) Le premier jour de l’audience 9
(iv) Second jour d’audience et décision de ne pas témoigner 14
(v) Troisième jour d’audience et explication de Monsieur Marshall 15
IV. Formulation des questions en litige 17
A. Ordre des décisions 17
B. Nécessité de définir les questions en litige 18
C. Nécessité d’une prise de décision active 20
D. Observations initiales des parties concernant la requête en réouverture 25
E. Analyse : Formulation des questions en litige dans la requête en réouverture 28
F. Observations initiales des parties au sujet de la requête en non‑lieu 32
G. Analyse : Formulation des questions en litige dans la requête en non‑lieu 32
H. Considérations relatives à la procédure dans la requête en non‑lieu 34
(i) Dimension contextuelle des requêtes en non‑lieu 34
(ii) Établissement d’une preuve prima facie de discrimination 34
(iii) Choix 35
(iv) Considérations pratiques et stratégiques 36
(v) Requêtes en non-lieu devant le Tribunal 37
(vi) Approche à l’égard de la question de l’absence de choix aux fins de l’examen de la requête 44
I. Résumé des questions à trancher 44
V. Requête en réouverture de la preuve 45
A. Analyse et décision sur la requête 45
B. Conditions à la réouverture de la preuve et remarques 51
VI. Requête en non‑lieu 54
A. Preuve concernant l’alcoolisme 54
B. Observations 57
C. Analyse et décision sur la requête 58
D. Décision concernant le choix de Membertou 63
VII. Résumé du résultat et ordonnances accordées 64
I. Introduction
[1] L’intimée, la Première Nation de Membertou (« Membertou »), a demandé en pleine audience une ordonnance rejetant, au motif d’une absence de preuve, la plainte pour atteinte aux droits de la personne déposée contre elle. Le plaignant, M. Marshall, sollicite quant à lui une ordonnance visant à corriger une erreur de procédure importante afin d’[traduction] « éviter » que sa plainte ne soit rejetée avant d’être pleinement instruite.
[2] M. Marshall est un plaideur mal représenté, ou « sous-représenté ». Membertou affirme qu’en principe, on doit s’attendre à ce que M. Marshall soit tenu de respecter ses propres décisions afin d’assurer le caractère certain et définitif de la présente procédure.
[3] Le rôle du Tribunal n’est pas de conseiller les parties sur la façon de présenter leur position ni de « corriger » toute erreur commise par un plaideur non représenté par un avocat ou sous‑représenté. Mais en même temps, les erreurs commises par M. Marshall en se fondant sur les conseils de sa représentante risquent de le priver de la possibilité de faire trancher sa plainte sur le fond. Devrait-il être lié par son recours à sa représentante et subir un tel préjudice?
[4] Le caractère définitif des décisions et l’équité, deux principes qui s’appliquent aux actions en justice, sont en conflit en l’espèce et soulèvent des questions fondamentales liées à la procédure à suivre devant notre Tribunal.
II. Aperçu et résultat
[5] En prévision de l’audience relative à la plainte, M. Marshall avait déposé un exposé des précisions auprès du Tribunal. À l’audience, des éléments de preuve ont été présentés au nom de M. Marshall par sa représentante. Après avoir appelé à la barre certains des témoins mentionnés, la représentante de M. Marshall a annoncé que celui-ci ne témoignerait pas. Précisons qu’il est de pratique courante que les plaignants témoignent à l’appui de leur propre plainte. Après avoir entendu un témoin supplémentaire, la représentante a clos la preuve de M. Marshall. M. Marshall n’a pas présenté les autres éléments de preuve dont il avait fait état dans son exposé des précisions.
[6] À l’époque, le Tribunal croyait que la représentante de M. Marshall était une membre du Barreau autorisée à pratiquer le droit, et qu’elle avait de l’expérience dans le domaine des litiges. Or le troisième jour de l’audience, le Tribunal a été informé que, bien qu’elle soit titulaire d’un diplôme en droit et qu’elle ait fait un stage, au cours des plus de vingt années qui s’étaient écoulées depuis, elle n’avait pas plaidé, et n’était pas non plus avocate en exercice.
[7] Membertou a immédiatement présenté une requête en non‑lieu. Ce type de requête est quelque peu inhabituelle dans le cadre de procédures en matière de droit administratif, et le Tribunal en est rarement saisi. Cela s’explique en partie par le fait que les plaintes font l’objet d’un examen préalable visant à s’assurer qu’il y ait suffisamment d’éléments de preuve pour justifier à tout le moins la tenue d’une enquête. La plainte de M. Marshall a ainsi fait l’objet d’un examen préalable, puis d’une enquête et d’un renvoi pour instruction devant le Tribunal par la Commission canadienne des droits de la personne. Si cette requête en non-lieu est accueillie, il n’y aura pas d’instruction complète de la plainte en raison de la décision du plaignant de ne pas témoigner et de clore sa preuve.
[8] Selon la requête en non‑lieu, M. Marshall n’aurait pas fourni les éléments de preuve nécessaires pour que sa plainte satisfasse aux exigences de validité prévues dans la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, ch. H-6 (la « Loi »). Membertou est d’avis que, même si le Tribunal accepte d’emblée toute la preuve que M. Marshall a présentée à l’audience par l’entremise d’autres témoins, cette preuve n’atteint pas le seuil minimal requis pour qu’une plainte soit potentiellement valide. Membertou soutient qu’elle ne devrait pas être tenue de présenter de preuve pour se défendre contre une plainte qui n’a aucune chance de succès. Dans sa requête, elle demande une ordonnance rejetant la plainte sans qu’il soit nécessaire de mener à terme l’audience.
[9] Il est utile de préciser, aux fins des présents motifs, que les éléments de preuve particuliers qui seraient prétendument manquants sont la seule raison invoquée à l’appui de la requête en non‑lieu de Membertou. En ce qui concerne ce point, les plaignants sont tenus de prouver qu’ils possèdent une caractéristique qui tombe sous la protection de la Loi, autrement dit une « caractéristique protégée ». La plainte de M. Marshall est fondée sur la caractéristique protégée qu’est la déficience. Membertou soutient qu’il n’y a pas de preuve que M. Marshall est atteint d’une déficience, parce qu’il n’a pas témoigné en avoir une. Membertou affirme en outre qu’au regard de la preuve présentée à l’audience, le Tribunal ne peut tirer de conclusion de fait selon laquelle M. Marshall a une déficience. En résumé, Membertou affirme que, puisque rien ne prouve que M. Marshall possède une caractéristique protégée par la Loi, en l’occurrence une déficience, la plainte doit être rejetée sans qu’il soit nécessaire pour Membertou de présenter des éléments de preuve en défense.
[10] La représentante de M. Marshall a commis une grave erreur en lui déconseillant de témoigner et en déclarant close sa preuve, car elle avait, semble-t-il, décidé de ne pas présenter le reste des éléments de preuve de M. Marshall. Elle a commis d’autres erreurs de procédure graves dont ni elle ni M. Marshall ne semblent avoir pris la mesure à l’audience. Avec le recul, la représentante a vraisemblablement aussi commis d’autres erreurs. Ces erreurs n’ont pas été constatées immédiatement par le Tribunal, qui en était à son premier examen de la preuve lors de l’audience. Le Tribunal n’est pas au fait des décisions stratégiques et procédurales prises par les parties en ce qui concerne la meilleure façon de présenter leurs arguments, ni de l’absence de stratégie ou de préparation adéquate à cet égard. Ce dernier aspect tend à ressortir avec le passage du temps. Au vu des motifs limités invoqués à l’appui de sa requête, il semble que Membertou ne se soit pas non plus aperçue immédiatement de certaines des autres erreurs en question. Comme il sera expliqué plus loin, ces erreurs fournissent des renseignements factuels et une mise en contexte importante pour les besoins des présents motifs. Par conséquent, il est nécessaire de les mettre en évidence.
[11] M. Marshall a fourni une explication concernant les raisons pour lesquelles il a décidé de ne pas témoigner à son audience et de clore sa preuve, explication sur laquelle nous reviendrons également plus loin. Dans sa requête, il demande l’autorisation de rouvrir sa preuve afin de pouvoir fournir des éléments de preuve supplémentaires.
[12] M. Marshall affirme en outre que le Tribunal dispose déjà de suffisamment d’éléments de preuve pour conclure qu’il possède la caractéristique protégée de la déficience. Il demande que l’instruction de sa plainte se poursuive et, pour reprendre ses mots, qu’elle [traduction] « s’appuie sur la vérité ».
[13] Membertou s’oppose à ce que M. Marshall rouvre sa preuve. Elle soutient que M. Marshall a, en connaissance de cause, décidé de déclarer sa preuve close et que cette décision était d’ordre stratégique. Membertou affirme que M. Marshall se trouve non dans une situation d’erreur, mais dans une situation de regret, et que sa requête en réouverture de sa preuve est motivée par des [traduction] « remords de l’acheteur ».
[14] Pour les motifs qui suivent, j’ai décidé, au nom d’une bonne administration de la justice par le Tribunal, et compte tenu des circonstances exceptionnelles de l’espèce, de faire droit à la requête de M. Marshall visant à rouvrir sa preuve, et de rejeter la requête en non‑lieu de Membertou, mais de permettre à celle-ci de fournir des éléments de preuve à l’appui de sa défense contre la plainte. Autrement dit, les deux parties sont autorisées à présenter d’autres éléments de preuve. Cette décision est nécessaire pour éviter un déni de justice.
III. Les faits
A. La plainte
[15] M. Marshall est membre de la Première Nation Membertou. Il se trouve donc à avoir déposé une plainte contre sa Première Nation. Il est malheureux que l’affaire n’ait pas pu être réglée et qu’elle ait donné lieu à une audience contradictoire entre les parties.
[16] M. Marshall est un joueur de hockey passionné et talentueux. Entre août 2016 et mai 2017, il a travaillé comme conducteur de surfaceuse à glace et préposé à l’entretien au Membertou Sport & Wellness Centre, en Nouvelle-Écosse. M. Marshall prétend que Membertou, y compris son chef et son conseil de bande, savait avant de l’embaucher qu’il avait une dépendance envers l’alcool. En effet, selon ses dires, il avait travaillé de façon saisonnière pour le service des Travaux publics de Membertou de 2006 à 2012 et, pendant cette période, Membertou avait fait en sorte de lui offrir un traitement contre l’alcoolisme. Apparemment, M. Marshall avait fini par cesser de travailler pour Membertou pour cause d’absentéisme. Il avait ensuite été réembauché en 2016, mais avait été congédié en 2017.
[17] M. Marshall a déposé une plainte dans laquelle il allègue avoir été victime de discrimination de la part de Membertou dans le cadre de son emploi de conducteur de surfaceuse à glace, car, selon ses dires : 1) il a été défavorisé en cours d’emploi, 2) il a été licencié sur la base d’une croyance selon laquelle il avait une dépendance à l’alcool et buvait au travail.
[18] M. Marshall se plaint du fait qu’il a interjeté appel de la décision auprès du chef et du conseil de bande de Membertou, mais qu’ils ne l’ont pas écouté et ont maintenu la décision de le congédier. Il affirme que les conseillers s’étaient alors déjà fait une idée, et que l’un d’eux lui avait dit : [traduction] « Est-ce que ça ne vous est pas déjà arrivé? ».
B. L’instance devant le Tribunal
(i) La nécessité de déterminer ce qui a mal tourné dans la procédure
[19] L’ampleur et la nature des erreurs qui ont été commises au cours de la procédure de plainte justifient amplement que M. Marshall ait obtenu gain de cause dans sa requête. Normalement, le Tribunal ne se s’attarderait pas sur les erreurs réelles ou potentielles du représentant d’une partie, mais tiendrait seulement compte de la position défendue par celle-ci. Le Tribunal préférerait ne pas avoir à critiquer le rôle joué par un représentant. Toutefois, en l’espèce, une explication des erreurs majeures de la représentante est à la fois inévitable et nécessaire pour comprendre le raisonnement du Tribunal, de même que sa conclusion selon laquelle M. Marshall n’est pas lié par sa décision initiale de ne pas témoigner et de clore sa preuve.
[20] Les parties sont habituellement liées par les actes de leurs représentants et par les positions qu’ils adoptent. En l’espèce, le Tribunal devait décider laquelle des considérations était la plus importante entre veiller à ce que les deux parties aient la possibilité pleine et entière de se faire entendre, comme l’exige l’alinéa 1(1)a) des Règles de procédure sous le régime de la LCDP (03-05-04) (les « Règles »), ou encore respecter le principe du caractère définitif des décisions, qui repose notamment sur l’idée qu’une partie a une seule chance de faire valoir ses arguments et sur la règle voulant qu’une partie soit liée par la position de son représentant ou, si elle agit pour son propre compte, par les thèses qu’elle avance. Le Tribunal a également tenu compte de l’importance du respect des règles de preuve et de procédure applicables. De plus, le Tribunal devait mettre en équilibre l’alinéa 1(1)a) des Règles avec l’alinéa 1(1)c), qui exige que le processus d’audience soit le moins formaliste et le plus rapide possible. Comme nous le verrons, le Tribunal a choisi de veiller à ce que les parties « aient la possibilité pleine et entière de se faire entendre ». Il a ainsi cherché à assurer l’intégrité de la présente instance, et ce choix reflète, dans une certaine mesure, le principe selon lequel les procédures du Tribunal doivent être plus informelles que celles appliquées par les cours de justice, comme le prévoit aussi l’alinéa 1(1)c).
[21] La disparité entre les représentants des parties est aussi un élément contextuel pertinent. Le représentant de Membertou a soulevé, au cours de l’audience, plusieurs objections de forme auxquelles M. Marshall n’a alors pas été en mesure de répondre efficacement. Certains pourraient même avoir l’impression que Membertou adopte une position formaliste en réaction au désir de M. Marshall de poursuivre la présentation de la preuve liée à sa plainte.
[22] Le Tribunal ne peut garantir tout à fait l’équilibre des forces pour ce qui est de la capacité des parties de faire valoir leurs arguments à l’audience. Toutefois, il peut aplanir une disparité importante en veillant à ce que la procédure soit équitable pour tous. La présente décision représente l’effort du Tribunal pour trouver une solution équitable pour les deux parties sur le plan procédural.
[23] En guise de dernier commentaire contextuel, je précise qu’il peut falloir un certain temps à une cour de justice ou à un tribunal pour reconnaître que les erreurs commises par une partie sont de nature endémique et non « ponctuelle ». Les décideurs sont formés pour présumer que les décisions prises par les avocats au nom de leurs clients sont des décisions délibérées et éventuellement stratégiques; qu’un représentant est celui qui, d’emblée, est censé connaître le mieux son dossier; et que l’intervention du Tribunal peut avoir des effets indésirables et parfois préjudiciables. Cette crainte d’une intervention excessive a été soulevée d’entrée de jeu dans la présente affaire.
[24] Les parties à une audience sont tenues de déposer un exposé des précisions accompagné d’une liste de documents potentiellement pertinents et d’une liste de témoins proposés, de manière à faire connaître la preuve qu’elles comptent présenter à l’audience. Il est utile de souligner, ici, que l’exposé des précisions de M. Marshall semblait soigneusement préparé et témoignait d’une compréhension de ce qui, selon son point de vue, constituait des faits et des arguments pertinents. L’exposé des précisions mentionnait apparemment les éléments de preuve nécessaires pour donner lieu à une conclusion de discrimination, y compris le fait que M. Marshall avait une dépendance envers l’alcool. Huit témoins ont été inscrits sous le nom de M. Marshall. Tous étaient censés pouvoir témoigner du fait que M. Marshall ne buvait pas au travail aux moments pertinents, ou encore du fait qu’il avait une dépendance envers l’alcool ou que Membertou avait connaissance d’antécédents d’une telle dépendance chez M. Marshall. Bien que tous les documents potentiellement pertinents détenus par des tiers n’aient pas été recueillis et divulgués, Membertou n’a soulevé aucun problème en ce qui a trait à la non-divulgation de ces autres documents potentiellement pertinents, dont ceux censés confirmer la dépendance à l’alcool de M. Marshall. Cela étant, le Tribunal a supposé que la représentante de M. Marshall était raisonnablement au fait des questions en litige dans la présente plainte pour discrimination.
[25] La présente décision a pour point de départ les erreurs qui ont été commises. La première d’entre elles est le fait que la représentante de M. Marshall n’a pas su reconnaître le moment où l’audience a commencé.
(ii) Gestion de l’instance
[26] Le Tribunal a organisé une conférence téléphonique préparatoire avec les représentants des parties afin de planifier l’audience. Je souligne ici que l’avocat de Membertou est un avocat plaidant chevronné et réputé qui a reçu la distinction de conseiller de la reine et qui compte plus de 25 ans d’expérience en matière de litiges.
[27] Après avoir discuté des disponibilités de chacun et du temps requis pour présenter leurs preuves respectives, les parties se sont entendues sur quatre dates d’audience. Des dates ont aussi été fixées pour le dépôt d’un recueil de pièces conjoint en format électronique auprès du Tribunal et pour l’échange des listes définitives de témoins. Chacune de ces étapes devait avoir lieu quelques semaines avant le début de l’audience. Le Tribunal a fait savoir qu’une autre conférence de gestion préparatoire serait probablement tenue à l’approche des dates d’audience pour mieux planifier le déroulement de celle-ci. La question de savoir si l’audience aurait lieu en personne ou virtuellement, par vidéoconférence, n’avait pas encore été tranchée à ce moment-là.
[28] Le Tribunal a transmis aux parties un résumé écrit des décisions prises lors de la séance de gestion préparatoire. Ce résumé fait état des dates d’audience convenues.
[29] Le Tribunal a par la suite envoyé aux parties un avis d’audience distinct.
[30] Les parties ont reçu du Tribunal d’autres lettres qui faisaient mention soit des dates d’audience, soit de questions concernant lesquelles elles devaient prendre des mesures peu avant le début de l’audience, selon ce qui avait été convenu ou discuté à la conférence de gestion préparatoire.
[31] Entre-temps, il avait été déterminé que l’audience se tiendrait virtuellement. Les lettres portaient sur des sujets comme la manière de permettre la présence des témoins à l’audience virtuelle et l’utilisation de la technologie Zoom pour l’audience. Les parties n’ont pas fourni le recueil de pièces conjoint au Tribunal à la date requise. Des courriels ont été envoyés au nom du Tribunal à titre de suivi. D’autres courriels visaient à consulter les parties au sujet de la planification d’une audience d’essai vidéo préalable à l’audience qui se tiendrait sur la plateforme Zoom afin d’aider les parties à se préparer.
[32] Cette vidéoconférence Zoom a eu lieu environ une semaine avant le début de l’audience. Il s’agissait d’une séance d’essai.
[33] L’autre objectif de la conférence préparatoire était de discuter de questions liées à procédure à suivre à l’audience. Il s’agissait notamment d’expliquer aux parties l’obligation de prouver leur thèse au moyen d’éléments de preuve présentés à l’audience et de le faire selon la prépondérance des probabilités, entre autres notions générales essentielles. Des conseils pratiques d’ordre général ont aussi été donnés au sujet de la convocation des témoins, par exemple. Les explications procédurales du Tribunal ont semblé avoir été comprises par tous les participants.
[34] Avant le début de l’audience, l’avocat de Membertou a fourni, sous forme de fiche de comparution, la liste des témoins qu’il comptait appeler à témoigner. Au début de l’audience, l’avocat a dit qu’il avait reçu la veille la [traduction] « liste de témoins » du plaignant.
[35] Au vu de ces événements, il est difficile de comprendre comment il a pu y avoir eu quelque ambiguïté au sujet de la date réelle du début de l’audience, ou comment on a pu mal comprendre que l’audience était sur le point de commencer.
(iii) Le premier jour de l’audience
[36] M. Marshall et sa représentante n’ont pas comparu à l’audience. Le Greffe du Tribunal a communiqué avec la représentante pour lui demander où elle et son client se trouvaient. La représentante et M. Marshall se sont ensuite joints à l’audience par vidéoconférence. L’explication de celle-ci concernant leur absence était difficile à suivre. Ce qui préoccupe le plus le Tribunal, c’est que la représentante de M. Marshall ne semblait pas comprendre que des dates avaient été fixées pour le début de l’audience. Elle n’était aucunement préparée à cette fin. Elle a donné l’explication suivante : [traduction] « […] je sais que nous avons établi toutes ces dates ensemble, mais je ne savais pas à laquelle on commencerait, alors je n’étais pas prête à le faire aujourd’hui. » Dans les faits, elle ne s’était pas encore préparée pour l’audience.
[37] La représentante de M. Marshall a indiqué avoir participé ce matin-là à une conférence téléphonique liée à son travail. Elle était donc en train de travailler et, à mon avis, elle devait avoir accès à son calendrier. La représentante a en outre expliqué qu’elle n’avait pas [traduction] « vu les dates d’audience ». Elle a dit : [traduction] « [je] savais qu’ils proposaient de nombreuses dates, mais j’ignorais qu’ils avaient dit que nous commencerions à cette date-ci. » Elle a ajouté que, [traduction] « pour une raison ou une autre, [elle] n’avai[t] jamais vu ça ».
[38] La représentante de M. Marshall n’a pas semblé se souvenir que les dates d’audience avaient été fixées directement entre les parties et le Tribunal, au moment de sa participation à la première conférence préparatoire. Plus récemment, le Greffe avait demandé de fixer des dates en guise de suivi relatif à d’autres dispositions préalables à l’audience. Lors de la première séance préparatoire, nous avions discuté de la possibilité qu’une deuxième conférence de gestion préparatoire soit tenue sur la plateforme Zoom juste avant l’audience. Aux yeux du Tribunal, il a semblé incongru que la représentante de M. Marshall ait pu avoir assisté à la séance d’essai sur Zoom, mais n’ait pas compris que l’audience était censée commencer et n’ait pas vérifié la date à défaut de s’en souvenir. Le début de l’audience avait été planifié avec son concours, et il était manifestement imminent.
[39] Le Tribunal a fait remarquer que les dates d’audience avaient été fixées avec les parties, qu’un résumé de la conférence de gestion préparatoire, ainsi qu’un avis d’audience, avait été envoyé à celles-ci, et qu’il y avait récemment eu une grande quantité de lettres envoyées en vue d’une préparation pour le début de l’audience. Le Tribunal a souligné qu’il s’agissait peut-être de la première audience de la représentante devant lui, mais que celle‑ci était censée lire les communications reçues du Tribunal et se souvenir des dispositions prises.
[40] Il est par ailleurs devenu évident que la représentante de M. Marshall n’avait fourni à Membertou et au Tribunal aucune copie électronique des pièces qu’elle prévoyait présenter. Lorsque, ce jour-là, le Tribunal lui a demandé de transmettre les documents de M. Marshall au représentant de Membertou, la représentante a accepté de le faire. En toute équité, précisons que l’avocat de Membertou n’avait pas communiqué avec la représentante de M. Marshall afin de prendre des dispositions pour le dépôt du recueil de pièces conjoint préalablement à l’audience, comme il avait convenu de le faire à la première conférence de gestion préparatoire. L’avocat de Membertou avait également tardé à déposer les pièces qu’il projetait de présenter.
[41] Comme il a déjà été mentionné, l’avocat de Membertou a indiqué avoir reçu uniquement la veille la [traduction] « liste des témoins » de la représentante de M. Marshall. D’après un examen ultérieur du dossier, il semble qu’il était en fait question de la fiche de comparution que les deux parties sont tenues de déposer juste avant le début de l’audience. L’avocat de Membertou avait déposé sa fiche la veille du jour où la représentante de M. Marshall avait déposé la sienne. En parlant de la « liste des témoins » de M. Marshall, l’avocat de Membertou a déclaré à l’audience qu’un certain nombre de ces témoins, sinon tous, seraient, et je cite, [traduction] « sous l’autorité de l’employeur ». Il a ajouté qu’aucun n’avait été assigné à comparaître, et qu’il présumait que M. Marshall ne les convoquait pas en tant que témoins. Se disant préoccupé, l’avocat a indiqué qu’il ignorait comment résoudre le problème et qu’il était peu probable que les témoins soient disponibles, puisque la représentante de M. Marshall [traduction] « n’avait rien fait pour assurer leur présence ».
[42] La représentante de M. Marshall a répondu qu’elle avait deux témoins qui comparaîtraient certainement. Elle a dit que, pour une raison quelconque, elle pensait que tout cela devait se faire plus tard. Au lieu de préciser si elle avait communiqué avec les témoins qu’elle avait l’intention de convoquer, elle a plutôt parlé d’ajouter un témoin, Richard Stevens, à la « liste des témoins » qu’elle venait de fournir, parce qu’il ne figurait pas sur la « liste » (c.‑à‑d. la fiche de comparution) de Membertou. M. Stevens est directeur des ressources humaines auprès de Membertou. La représentante de M. Marshall a déclaré que M. Stevens était [traduction] « le seul absent de la liste » de Membertou qu’elle aimerait faire témoigner.
[43] La représentante a également parlé des raisons pour lesquelles elle voulait voir témoigner le chef de Membertou, Terry Paul, qui était aussi absent de la « liste » de Membertou, mais figurait sur celle de M. Marshall. Entre autres raisons invoquées, il était chef de Membertou depuis 30 ans, il occupait ce poste lorsque M. Marshall avait reçu de l’aide de la bande auparavant, il connaissait prétendument l’histoire parce qu’il [traduction] « a[vait] vu ce qui s’[était] passé au fil des ans », et il aurait participé à l’enquête. La représentante de M. Marshall a indiqué que le chef Paul [traduction] « conna[issait] [s]on client et sa situation ». Elle a déclaré qu’elle [traduction] « [voulait] vraiment que le chef Paul soit présent à l’audience ». (Il convient de noter que, par la suite, elle n’a pas appelé le chef Paul à témoigner à l’audience.) La représentante de M. Marshall a aussi déclaré que c’était une bonne chose que Troy Paul, le directeur des ressources humaines, soit sur la liste de Membertou. Il figurait également sur sa liste.
[44] Étant donné la remarque de la représentante de M. Marshall au sujet de l’ajout d’un témoin à sa liste parce qu’il ne figurait pas sur la « liste de témoins » de Membertou, il apparaît possible, avec le recul, que la représentante ait eu l’impression que, comme Membertou convoquerait les témoins sur sa liste, elle n’aurait pas à les convoquer elle‑même. Mais il est difficile de le savoir avec certitude, en raison des changements dans les personnes qui ont fini par témoigner et celles qui ne l’ont pas fait. Je le mentionne simplement pour dire que la représentante de M. Marshall n’a peut-être pas assimilé la réalité procédurale selon laquelle elle était tenue de convoquer des témoins pour prouver le bien-fondé de la cause de M. Marshall, même si on avait traité de cette question lors de la conférence de gestion préparatoire.
[45] La représentante de M. Marshall a dit qu’elle avait parlé en termes généraux à quelques témoins pour s’enquérir de leur volonté de témoigner, mais n’avait pas communiqué avec eux pour les informer que l’audience aurait lieu. Elle n’en a rien fait, même si au cours de la conférence de gestion préparatoire, on avait discuté de la nécessité pour les témoins d’avoir un préavis raisonnable de la date de leur comparution. La représentante a ensuite affirmé qu’elle serait prête pour l’audience le lendemain. Ce qui a préoccupé le Tribunal.
[46] L’avocat de Membertou a fait savoir que Membertou exigeait que les employés appelés à témoigner pendant les heures de travail reçoivent des assignations à cet effet.
[47] L’avocat a déclaré qu’à son avis, ces témoins seraient peu nombreux à pouvoir fournir des éléments de preuve susceptibles d’aider le Tribunal à statuer. Il a expliqué que le chef Paul n’avait pas participé à l’enquête ayant mené au congédiement de M. Marshall ni à aucun des événements ayant précédé son congédiement, et que cette considération n’était pertinente qu’en ce qui concernait l’appel de M. Marshall devant le chef et le conseil de bande. L’avocat a dit qu’il ne croyait pas qu’un autre témoin, Blair Paul, avait eu un rôle à jouer dans le congédiement de M. Marshall, mais qu’il aurait à parler à M. Paul maintenant qu’il savait que celui-ci serait témoin. L’avocat a signalé qu’il n’avait pas parlé à tous les témoins sur la liste fournie par la représentante de M. Marshall, et qu’il ne pourrait être prêt pour le lendemain.
[48] La représentante de M. Marshall avait, en fait, joint une liste de témoins potentiels à l’exposé des précisions qu’elle avait déposé des mois auparavant. L’exposé des précisions déposé par Membertou, quant à lui, ne contenait pas de liste de témoins envisagés. Un examen du dossier semble révéler que, lorsque les parties faisaient référence aux [traduction] « listes de témoins », elles parlaient en fait de la fiche de comparution que chacune d’elles avait déposée juste avant que le Tribunal ne commence à instruire l’affaire. Précisons que c’est M. Marshall qui n’a pas eu de préavis suffisant des témoins que Membertou entendait convoquer à l’audience, parce que celle-ci n’a pas fourni cette information.
[49] Toutefois, au cours de la conférence de gestion préparatoire, la représentante de M. Marshall n’a pas soulevé auprès du Tribunal cette question pertinente sur le plan de l’équité procédurale.
[50] L’audience a été ajournée à une autre des dates d’audience déjà fixées afin de donner aux représentants des deux parties plus de temps pour se préparer.
[51] Avant d’ajourner, le Tribunal a de nouveau passé en revue les questions de procédure générale avec les parties. On a encore une fois discuté des Règles du Tribunal, du déroulement de la procédure, du fardeau de la preuve pour un plaignant, de la norme de preuve, des étapes d’une audience, de la nécessité d’une preuve de la discrimination et de la question de la réparation, ainsi que de la façon générale de se préparer pour une audience. La discussion a notamment porté sur des questions comme les contre‑interrogatoires et l’utilité de prendre des notes pendant l’audience. Entre autres, il a été expliqué qu’un plaignant ne peut présenter une partie de sa preuve, attendre de voir les arguments de l’intimé, puis fournir d’autres éléments de preuve, un procédé connu sous le nom de [traduction] « fractionnement de la preuve ». Des renseignements généraux ont été fournis sur ce qui constitue une contre-preuve appropriée. Il a également été réaffirmé que le Tribunal rend ses décisions uniquement en se fondant sur la preuve qui lui a été présentée à l’audience et qu’il n’a pas accès au dossier de la Commission.
[52] Au cours de la discussion sur les questions de procédure, l’avocat de Membertou a exprimé sa frustration à l’égard de M. Marshall et de sa représentante, en comparant la situation à une tentative d’[traduction] « épingler du Jell-O au mur », et en ajoutant : [traduction] « un jour il a un problème d’alcoolisme et le lendemain il n’en a pas ». Il a déclaré que Membertou avait été aux prises avec ce genre de chaos depuis le début.
[53] À un certain moment au cours des discussions, l’avocat de Membertou a demandé à la représentante de M. Marshall à quel moment elle avait obtenu son diplôme en droit. Elle a répondu l’avoir obtenu plus de 20 ans auparavant.
(iv) Second jour d’audience et décision de ne pas témoigner
[54] Lorsque l’audience a repris, la représentante de M. Marshall a fait une déclaration préliminaire. Elle a convoqué cinq témoins et les a interrogés. L’avocat de Membertou a contre-interrogé ces témoins.
[55] La représentante de M. Marshall a, de façon inattendue, avisé le Tribunal qu’elle appelait son dernier témoin et que M. Marshall ne témoignerait pas. Le Tribunal et les représentants des parties ont ensuite discuté de la décision de M. Marshall de ne pas témoigner. Le Tribunal a donné à celui-ci l’occasion de revoir sa position. Il lui a également demandé s’il existait une quelconque entrave à sa capacité de témoigner. Le Tribunal l’a informé que s’il n’était pas à l’aise de témoigner, on pourrait trouver des solutions pour répondre à ses préoccupations. La représentante de M. Marshall a dit qu’il n’y avait pas d’entrave.
[56] Le Tribunal a demandé à la représentante de M. Marshall si elle souhaitait qu’on lui permette de consulter son client en privé. Elle a répondu au Tribunal sans avoir parlé à M. Marshall ni autrement communiqué avec lui. Elle a refusé de consulter de nouveau son client, et affirmé qu’ils avaient décidé ensemble qu’ils ne voulaient pas que M. Marshall se présente à la barre. M. Marshall était assis à côté d’elle, et il est resté silencieux tout au long de l’instance. La représentante a confirmé que M. Marshall souhaitait clore sa preuve.
[57] L’avocat de Membertou a alors informé le Tribunal que Membertou présentait une requête en non‑lieu. Il a demandé une ordonnance visant à obtenir le rejet de la plainte sans que Membertou ait à présenter de défense. L’avocat a aussi formulé des arguments oraux initiaux à l’appui de la requête. Comme il a été mentionné, les arguments présentés au nom de Membertou reposaient sur l’allégation selon laquelle M. Marshall n’avait pas prouvé avoir une déficience, à savoir l’alcoolisme, ce qui, selon Membertou, était un élément obligatoire dans une plainte fondée sur la déficience.
[58] L’exposé des précisions de M. Marshall mentionne un certain nombre de questions au sujet desquelles M. Marshall n’a pas fourni de preuve personnelle directe en raison de son refus de témoigner. Il y a également dans son exposé des précisions d’autres déclarations clés pour lesquelles aurait été la meilleure ou la seule source de preuve fondée sur sa connaissance personnelle des fait. Parce qu’il s’est refusé à déposer, il n’a pas non plus témoigné sur les questions pertinentes relativement à la réparation qu’il demande.
[59] L’audience a été ajournée jusqu’à la date d’audience suivante afin que la représentante de M. Marshall puisse se préparer à répondre aux arguments initiaux de l’avocat de Membertou concernant la requête en non‑lieu.
(v) Troisième jour d’audience et explication de Monsieur Marshall
[60] À la reprise de l’instance, M. Marshall a souhaité prendre la parole en son propre nom. Il a soutenu que sa représentante avait démontré, dans la preuve qu’elle avait produite à l’audience, qu’il avait été lésé dans l’affaire. Il a déclaré que sa maladie, l’alcoolisme, avait été découverte et traitée pour la première fois en 1998. Il a dit [traduction] « Ça ne vous quitte pas ».
[61] M. Marshall a indiqué au Tribunal que sa représentante n’était pas une avocate en exercice. Il a dit qu’il n’avait aucune expertise juridique, qu’il vivait de l’aide sociale et n’avait pas les moyens de se payer un avocat.
[62] Lorsqu’on lui a demandé si sa représentante avait fait une erreur, il a dit penser qu’elle avait fait de son mieux. Il a dit qu’il croyait ne pas avoir à témoigner pour prouver le bien-fondé de sa plainte.
[63] Comme il est indiqué ci-dessus, le premier jour de l’audience, l’avocat de Membertou a demandé à la représentante de M. Marshall à quel moment elle avait a obtenu son diplôme en droit. Le Tribunal souligne que la représentante a désigné M. Marshall comme son [traduction] « client » à l’audience à une occasion, et qu’elle s’est autrement décrite comme étant la représentante de M. Marshall. La mention du mot « client » a renforcé l’impression du Tribunal que la représentante était une avocate en exercice. Comme il a été expliqué précédemment, la représentante de M. Marshall a informé le Tribunal, le troisième jour de l’audience, qu’elle détenait un diplôme en droit et avait fait un stage. Toutefois, au cours des plus de 20 années qui avaient suivi, elle n’avait pas plaidé. La représentante de M. Marshall a confirmé qu’elle n’était pas une [traduction] « vraie avocate ».
[64] Il a également été révélé à cette occasion que M. Marshall et sa représentante avaient une relation personnelle. La représentante est la petite amie de M. Marshall.
[65] Le Tribunal estime que M. Marshall a clairement fait confiance aux conseils de sa représentante et qu’il n’était pas disposé à la critiquer directement devant le Tribunal.
[66] La représentante de M. Marshall a déclaré avoir commis une erreur en lui conseillant de ne pas témoigner à l’appui de sa plainte. Elle a dit que, parce qu’elle était sa petite amie, elle voulait le protéger. Elle craignait qu’agir comme témoin ne le fasse souffrir, car une personne qui souffre d’alcoolisme éprouve de la honte à devoir en parler. Elle a soutenu qu’en essayant de protéger M. Marshall contre l’embarras causé par une maladie honteuse, elle lui avait nui.
[67] La représentante a en outre expliqué qu’à ses yeux, l’alcoolisme de M. Marshall était [traduction] « un fait acquis ». Elle a également mentionné, lors de l’audience, des éléments de preuve selon lesquels M. Marshall était allé dans un établissement appelé Crosbie House, en Nouvelle-Écosse, pour suivre un programme de traitement de l’alcoolisme. Elle a dit : [traduction] « on ne cesse pas d’être alcoolique. »
[68] M. Marshall a également affirmé craindre que le fait de témoigner et d’être contre‑interrogé à l’audience ne l’amène à recommencer à boire. Il a déclaré que si on l’accusait de boire, il recommencerait à le faire. À l’appui de ses motifs de préoccupation, il a soutenu qu’il avait fait une rechute des années auparavant lorsqu’un membre de sa famille l’avait accusé à tort de boire. Il a déclaré que, de la même façon, Membertou l’avait congédié parce qu’elle avait présumé qu’il buvait, alors que ce n’était pas le cas. Il a allégué avoir connu une autre rechute après avoir perdu son emploi auprès de Membertou.
[69] Aux dires de M. Marshall et de sa représentante, Membertou devait savoir que M. Marshall était alcoolique et qu’il avait donc une déficience, ce qui constitue une caractéristique protégée par la Loi. Bien que M. Marshall ait évité de critiquer directement sa représentante, il a également dit avoir été convaincu que le f