Canada c. Cameco Corporation

Canada c. Cameco Corporation
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-06-26
Référence neutre
2020 CAF 112
Numéro de dossier
A-193-19, A-349-18
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20200626
Dossiers : A-349-18
A-193-19
Référence : 2020 CAF 112
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE WEBB
LE JUGE RENNIE
LA JUGE MACTAVISH
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
CAMECO CORPORATION
intimée
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 4 et 5 mars 2020.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 26 juin 2020.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE WEBB
Y A (ONT) SOUSCRIT :
LE JUGE RENNIE
LA JUGE MACTAVISH
Date : 20200626
Dossiers : A-349-18
A-193-19
Référence : 2020 CAF 112
CORAM :
LE JUGE WEBB
LE JUGE RENNIE
LA JUGE MACTAVISH
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
CAMECO CORPORATION
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE WEBB
[1] La question en litige en appel dans le dossier A-349-18 est celle de l’interprétation des alinéas 247(2)b) et d) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.) (la Loi). Plus précisément, il s’agit de savoir si ces alinéas permettraient au ministre du Revenu national (le ministre) de réattribuer l’ensemble des profits d’une filiale étrangère d’une société canadienne à sa société mère canadienne. Le dossier d’appel A-193-19 correspond à l’appel de l’ordonnance de la Cour canadienne de l’impôt adjugeant des dépens à Cameco Corporation (Cameco).
[2] Les redressements importants du ministre à l’égard du revenu de Cameco, effectués au titre de l’article 247 de la Loi, ont été infirmés dans le jugement de la Cour canadienne de l’impôt daté du 26 septembre 2018 (2018 CCI 195). Par l’ordonnance datée du 29 avril 2019, le juge de la Cour canadienne de l’impôt a adjugé à Cameco des dépens de 10 250 000 $ au titre des honoraires d’avocat et a ordonné que les débours soient taxés, en l’assortissant de la disposition selon laquelle aucuns dépens n’ont été adjugés à l’égard de certaines requêtes interlocutoires.
[3] Pour les motifs suivants, je rejetterais les présents appels.
I. Résumé des faits
[4] L’audience devant la Cour canadienne de l’impôt a duré 69 jours, répartis sur plusieurs mois entre le 5 octobre 2016 et le 13 septembre 2017. Cameco a appelé sept témoins des faits et cinq témoins experts. La Cour a appelé douze témoins des faits et trois témoins experts.
[5] Le juge de la Cour canadienne de l’impôt a consacré les 197 premières pages (570 paragraphes) de ses motifs (282 pages de motifs en tout) à une courte introduction de trois paragraphes, suivie d’une présentation des témoins et d’un exposé de différentes parties des éléments de preuve. Cet exposé comprenait différents extraits de divers documents, des extraits de la transcription et des tableaux détaillés des rapports des experts. En dépit de la longue présentation des éléments de preuve, leur analyse est brève, voire inexistante, et rien n’indique, dans ces 570 premiers paragraphes, en quoi un élément de preuve précis correspond ou est nécessaire aux questions en litige dont la Cour canadienne de l’impôt était saisie. Cette longue dissertation est comparable au [traduction] « déversement de données factuelles » mentionné par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Welton v. United Lands Corporation Limited, 2020 ONCA 322, aux paragraphes 56 à 63. Je souscris aux remarques du juge de la Cour d’appel de l’Ontario, telles qu’elles sont formulées dans ces paragraphes.
[6] Aux fins du présent appel, les faits pertinents peuvent être résumés ainsi :
[7] Cameco, avec ses filiales, est un grand producteur d’uranium et fournisseur de services de conversion d’uranium d’une forme à une autre. Cameco avait des mines d’uranium en Saskatchewan et des installations de raffinage et de transformation (conversion) de l’uranium en Ontario. Cameco avait aussi des filiales aux États-Unis qui détenaient des mines d’uranium aux États-Unis.
[8] En 1993, les gouvernements américain et russe ont signé un accord visant à offrir à la Russie les moyens de vendre l’uranium qu’elle utilisait auparavant dans son arsenal nucléaire. En conséquence de cet accord, une certaine quantité d’uranium serait offerte en vente sur le marché. Cameco a d’abord tenté d’obtenir seule cette source d’uranium, mais elle a plus tard pris les devants dans la négociation d’un accord d’achat de cet uranium par un consortium d’entreprises. Lorsque l’accord définitif a été signé en 1999, Cameco a désigné sa filiale luxembourgeoise, Cameco Europe S.A. (CESA), comme signataire de cet accord.
[9] L’accord portant sur l’achat d’uranium russe a été signé en 1999 par CESA, la Compagnie Générale des Matières Nucléaires (COGEMA) (une société d’État française produisant de l’uranium), Nukem Inc. (un négociant d’uranium américain du secteur privé), Nukem Nuklear GmbH et AO « Techsnabexport » (Tenex) (une société d’État russe). L’octroi d’options d’achat de l’uranium, que Tenex offrirait en vente, était initialement prévu dans cet accord, aussi qualifié de contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. Après 1999, plusieurs modifications ont été apportées à cet accord. Plus précisément, la quatrième modification de 2001 obligeait, en partie, le consortium occidental (CESA, COGEMA et Nukem) à acheter une quantité précise d’uranium (au paragraphe 82 des motifs).
[10] Le 9 septembre 1999, CESA a signé un accord avec Urenco Limited (Urenco) (un enrichisseur d’uranium) et trois de ses filiales prévoyant l’achat de l’uranium qu’Urenco recevrait de Tenex.
[11] En 1999, Cameco a aussi constitué une filiale en Suisse. En 2001, cette entreprise a changé son nom pour devenir Cameco Europe AG (SA, Ltd) (CEL). En 2002, CESA a transféré son activité (ce qui a été présenté dans l’accord de transfert comme [traduction] « la vente de matières premières, notamment de l’uranium sous diverses formes ») à CEL, aux termes de l’entente relative à l’achat de l’actif et au transfert du passif daté du 1er octobre 2002, mais qui a pris effet le 30 octobre 2002. Par conséquent, CESA a transféré à CEL le droit de CESA d’acheter de l’uranium à Tenex et à Urenco.
[12] CEL a aussi acheté la production d’uranium prévue de Cameco et son stock d’uranium. Il appert que cette entente ne comprenait pas l’uranium vendu par Cameco à des clients au Canada (au paragraphe 40 du mémoire de la Couronne). À plusieurs reprises, Cameco a aussi acheté de l’uranium à CEL.
[13] Les bénéfices en cause dans le présent appel sont le résultat de la vente d’uranium par CEL, qui l’a acheté à trois sources différentes :
a) à Tenex;
b) à Urenco (il s’agissait de l’uranium qu’Urenco avait obtenu auprès de Tenex);
c) à Cameco.
[14] Lorsque des ententes ont été signées avec Tenex et Urenco en 1999, le prix de l’uranium était bas. Au cours des années qui ont suivi, le prix de l’uranium a considérablement augmenté. Par conséquent, CEL a enregistré des bénéfices considérables grâce à l’achat et à la vente d’uranium. Lors de l’établissement d’une nouvelle cotisation à l’égard de Cameco, le ministre a ajouté les montants d’argent suivants au revenu de Cameco :
Année d’imposition
Montant d’argent ajouté au revenu
2003
43 468 281 $
2005
196 887 068 $
2006
243 075 364 $
II. Décision rendue par la Cour canadienne de l’impôt
[15] La Cour canadienne de l’impôt a été saisie de plusieurs questions en litige. Une des questions était celle de savoir si les ententes signées étaient un subterfuge. Le juge de la Cour canadienne de l’impôt a conclu qu’« aucune des opérations ou ententes ni aucun événement en litige dans les présents appels n’était un subterfuge » (au paragraphe 888 des motifs et au paragraphe 1 du jugement). La Couronne n’interjette pas appel de cette conclusion. Le juge de la Cour canadienne de l’impôt a aussi réglé les questions en litige portant sur les bénéfices relatifs à des ressources de Cameco pour ses années d’imposition 2005 et 2006, et il a effectué plusieurs redressements. La Couronne n’a pas interjeté appel de ces redressements.
[16] La décision du juge de la Cour canadienne de l’impôt était principalement axée sur l’application des règles en matière de prix de transfert énoncées à l’article 247 de la Loi. Dans la majeure partie de son analyse, le juge de la Cour canadienne de l’impôt n’a pas fait de distinction entre CESA et CEL, il a plutôt généralement fait référence à ces deux entreprises collectivement en tant que CESA/CEL.
[17] La première question en litige traitée par le juge de la Cour canadienne de l’impôt était celle de savoir si les alinéas 247(2)b) et d) de la Loi étaient applicables. Dans cette partie, il a bien fait la distinction entre CESA et CEL, et a désigné la série d’opérations associée à l’entente signée entre CESA et Tenex comme la « série Tenex » et la série d’opérations associée à l’entente signée entre CESA et Urenco comme la « série Urenco ». Relativement aux alinéas 247(2)b) et d) de la Loi, le juge de la Cour canadienne de l’impôt était appelé à décider s’il aurait été conforme à la logique commerciale qu’une personne renonce à des perspectives commerciales de signer des contrats avec Tenex et Urenco.
[18] Dans son témoignage, Dr. Sarin, un des experts cités par Cameco, a affirmé qu’une personne serait prête à renoncer à des perspectives commerciales pourvu qu’elle soit rémunérée équitablement (au paragraphe 718 des motifs). Le juge de la Cour canadienne de l’impôt a souscrit à cette opinion et a conclu « qu’il est conforme à la logique commerciale qu’une personne renonce à des perspectives commerciales, auquel cas la question doit porter sur la rémunération reçue en contrepartie » (motifs, au paragraphe 719). Au paragraphe 730 de ses motifs, il a conclu que le sous-alinéa 247(2)b)(i) de la Loi ne s’appliquait ni à la série Tenex ni à la série Urenco.
[19] Le juge de la Cour canadienne de l’impôt a aussi conclu, aux paragraphes 737 et 738 de ses motifs, que les ententes, au titre desquelles Cameco a vendu de l’uranium à CESA/CEL et au titre desquelles Cameco a acheté de l’uranium à CESA/CEL, n’étaient pas contraires à la logique commerciale et que, par conséquent, ces opérations n’étaient pas visées par le sous-alinéa 247(2)b)i) de la Loi.
[20] Relativement aux alinéas 247(2)a) et c) de la Loi, la juge de la Cour canadienne de l’impôt a analysé l’application de ces alinéas à la série d’opérations concernant Tenex, à la série d’opérations concernant Urenco et à la vente d’uranium par Cameco à CESA/CEL. Dans chacun de ces cas, le juge de la Cour canadienne de l’impôt a jugé qu’aucun redressement ne devait être effectué relativement aux opérations entre Cameco et CESA/CEL.
[21] Le juge de la Cour canadienne de l’impôt a formulé les commentaires suivants au sujet du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE avec Tenex :
[786] Les éléments de preuve mentionnés ci-dessus mènent à la conclusion que l’avantage économique de la participation au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE était négligeable au moment de sa signature par les parties, en mars 1999. Bien qu’il ne fasse aucun doute que CESA/CEL se soit vue offrir des perspectives commerciales, la valeur positive ou négative de ces perspectives dépendait d’événements futurs incertains. Toutefois, il n’est pas déraisonnable de penser que le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE aurait eu une valeur négative pour CESA/CEL en mars 1999 n’eussent été les options prévues au contrat, lesquelles ont justement été négociées pour remédier à ce problème. Ces options ont été supprimées par la signature de la modification no 4 en 2001.
[787] Il est indéniable qu’après 2002, le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE a acquis une grande valeur pour CESA/CEL. Toutefois, cette valeur résultait d’une hausse importante du prix de l’uranium sur le marché après 2002, que les parties ne pouvaient pas prévoir au moment de la signature du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et de la modification no 4.
[788] Compte tenu de ce qui précède, je conclus qu’il n’existe aucun élément de preuve justifiant un redressement à l’égard de l’appelante en raison de la série Tenex.
[22] De même, concernant le contrat Urenco, le juge de la Cour canadienne de l’impôt a aussi conclu que la hausse de valeur au titre de ce contrat s’explique par la hausse du cours de l’uranium sur le marché après 2002. Il a aussi souligné que puisque CESA/CEL a assumé le risque de prix en concluant le contrat Urenco, elle avait droit aux avantages. Par conséquent, il a conclu qu’un redressement n’était pas justifié.
[23] À l’égard des ventes d’uranium de Cameco à CESA/CEL, le juge de la Cour canadienne de l’impôt a conclu au paragraphe 856 de ses motifs que les prix facturés par Cameco « à CESA/CEL pour l’uranium livré au cours des années d’imposition se situaient tout à fait dans l’intervalle de pleine concurrence et que, par conséquent, il n’y avait aucun motif d’effectuer un redressement ». Il n’y a aucune conclusion au sujet des prix payés par Cameco à CEL pour l’uranium que Cameco a acheté à CEL. Toutefois, la Couronne n’a soulevé aucune question dans le présent appel à l’égard des sommes payées par Cameco à CEL pour l’uranium.
III. Question en litige et norme de contrôle
[24] Dans le présent appel, la Couronne ne remet pas en question les conclusions de fait du juge de la Cour canadienne de l’impôt. La Couronne adopte plutôt une interprétation plus large des alinéas 247(2)b) et d) de la Loi et affirme que Cameco n’aurait conclu aucune des opérations qu’elle a conclues avec CESA et CEL avec une personne sans lien de dépendance. Par conséquent, selon la Couronne, tous les bénéfices réalisés par CEL devraient être réattribués à Cameco. Dans son mémoire, la Couronne a aussi indiqué qu’elle soulevait un argument subsidiaire concernant l’interprétation de l’alinéa 247(2)a) de la Loi.
[25] La question en litige soulevée par la Couronne porte sur l’interprétation de ces alinéas de la Loi et est, par conséquent, une question de droit. La norme de contrôle est celle de la décision correcte (Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC. 33, [2002] 2 R.C.S. 235).
[26] La Couronne n’a pas soulevé d’autre question dans le dossier A-193-19 (appel des dépens), mais elle a plutôt prétendu interjeter appel de l’adjudication des dépens au cas où elle obtiendrait gain de cause dans l’appel principal.
IV. La disposition législative pertinente
[27] La disposition législative pertinente est le paragraphe 247(2) de la Loi :
Redressement
Transfer pricing adjustment
(2) Lorsqu’un contribuable ou une société de personnes et une personne non-résidente avec laquelle le contribuable ou la société de personnes, ou un associé de cette dernière, a un lien de dépendance, ou une société de personnes dont la personne non-résidente est un associé, prennent part à une opération ou à une série d’opérations et que, selon le cas :
(2) Where a taxpayer or a partnership and a non-resident person with whom the taxpayer or the partnership, or a member of the partnership, does not deal at arm’s length (or a partnership of which the non-resident person is a member) are participants in a transaction or a series of transactions and
a) les modalités conclues ou imposées, relativement à l’opération ou à la série, entre des participants à l’opération ou à la série diffèrent de celles qui auraient été conclues entre personnes sans lien de dépendance,
(a) the terms or conditions made or imposed, in respect of the transaction or series, between any of the participants in the transaction or series differ from those that would have been made between persons dealing at arm’s length, or
b) les faits suivants se vérifient relativement à l’opération ou à la série:
(b) the transaction or series
(i) elle n’aurait pas été conclue entre personnes sans lien de dépendance,
(i) would not have been entered into between persons dealing at arm’s length, and
(ii) il est raisonnable de considérer qu’elle n’a pas été principalement conclue pour des objets véritables, si ce n’est l’obtention d’un avantage fiscal,
(ii) can reasonably be considered not to have been entered into primarily for bona fide purposes other than to obtain a tax benefit,
les montants qui, si ce n’était le présent article et l’article 245, seraient déterminés pour l’application de la présente loi quant au contribuable ou la société de personnes pour une année d’imposition ou un exercice font l’objet d’un redressement de façon qu’ils correspondent à la valeur ou à la nature des montants qui auraient été déterminés si :
any amounts that, but for this section and section 245, would be determined for the purposes of this Act in respect of the taxpayer or the partnership for a taxation year or fiscal period shall be adjusted (in this section referred to as an “adjustment”) to the quantum or nature of the amounts that would have been determined if,
c) dans le cas où seul l’alinéa a) s’applique, les modalités conclues ou imposées, relativement à l’opération ou à la série, entre les participants avaient été celles qui auraient été conclues entre personnes sans lien de dépendance;
(c) where only paragraph 247(2)(a) applies, the terms and conditions made or imposed, in respect of the transaction or series, between the participants in the transaction or series had been those that would have been made between persons dealing at arm’s length, or
d) dans le cas où l’alinéa b) s’applique, l’opération ou la série conclue entre les participants avait été celle qui aurait été conclue entre personnes sans lien de dépendance, selon des modalités qui auraient été conclues entre de telles personnes.
(d) where paragraph 247(2)(b) applies, the transaction or series entered into between the participants had been the transaction or series that would have been entered into between persons dealing at arm’s length, under terms and conditions that would have been made between persons dealing at arm’s length.
V. Analyse
[28] Le législateur a ajouté la partie XVI.1 – Prix de transfert pour répondre aux questions portant sur les opérations entre un contribuable canadien et une personne ayant un lien de dépendance dans un autre territoire. Plus précisément, une société canadienne pourrait effectivement transférer des bénéfices à un autre territoire à taux d’imposition plus faible en vendant des biens ou en fournissant des services à une filiale à cent pour cent dans un autre territoire pour un montant d’argent qui est inférieur à celui qui serait payé lors d’une opération conclue sans lien de dépendance, ou en achetant des biens ou des services à cette filiale à un prix supérieur à celui qui serait payé lors d’une opération conclue sans lien de dépendance.
[29] Tout redressement qui doit être effectué au titre de cette partie est effectué aux termes du paragraphe 247(2) de la Loi. La première partie de ce paragraphe énonce les conditions générales de son application : « [l]orsqu’un contribuable [...] et une personne non-résidente avec laquelle le contribuable [...] a un lien de dépendance [...] prennent part à une opération ou à une série d’opérations ». Les références aux sociétés de personnes ont été omises puisqu’il n’y en a aucune en l’espèce.
[30] Si cette condition de la première partie du paragraphe 247(2) de la Loi est respectée, il faut ensuite décider si les conditions des alinéas 247(2)a) ou b) de la Loi sont respectées. Le principal argument de la Couronne dans le présent appel a trait à l’interprétation des alinéas 247(2)b) et d) de la Loi. L’alinéa 247(2)b) édicte les conditions qui doivent être respectées pour qu’un redressement soit effectué. L’alinéa 247(2)d) de la Loi prescrit des indications quant au redressement à effectuer si les conditions de l’alinéa 247(2)b) de la Loi sont respectées.
[31] En l’espèce, l’accent sera mis sur l’interprétation de l’une des conditions de l’alinéa 247(2)b) de la Loi (la condition de sous-alinéa 247(2)b)(i) de la Loi). En général, la question d’interprétation relative à cette condition a trait à la subtile distinction entre les interprétations contraires avancées par les parties. La condition est-elle respectée dans le cas où le contribuable donné (Cameco en l’espèce) n’aurait pas conclu l’opération ou la série d’opérations en cause avec une personne sans lien de dépendance? Ou, subsidiairement, la condition est-elle uniquement respectée dans le cas où aucune personne sans lien de dépendance n’aurait conclu cette opération ou cette série d’opérations?
[32] L’interprétation des dispositions de la Loi doit être fondée sur une analyse textuelle, contextuelle et téléologique (Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, au paragraphe 10, [2005] 2 R.C.S. 601). Le rôle de notre Cour est de décider de l’interprétation de ces dispositions voulue par le législateur.
A. Analyse textuelle
[33] L’alinéa 247(2)b) de la Loi commence par « les faits suivants se vérifient relativement à l’opération ou à la série », ce qui lie son application à l’opération ou à la série d’opérations dont il est question dans la première partie du paragraphe 247(2) de la Loi :
Lorsqu’un contribuable [...] et une personne non-résidente avec laquelle le contribuable [...] a un lien de dépendance [...] prennent part à une opération ou à une série d’opérations et que [...] b) l’opération ou la série[...]
[Non souligné dans l’original.]
[34] Par conséquent, la première question à examiner au regard de l’alinéa 247(2)b) de la Loi est l’établissement de l’opération ou de la série d’opérations pertinente pour l’application de cet alinéa. Au paragraphe 709 de ses motifs, le juge de la Cour canadienne de l’impôt a établi que les opérations pertinentes étaient les suivantes :
a) la série d’opérations relative à l’acquisition par CESA du droit de signer un contrat avec Tenex et à la signature de ce contrat (y compris la garantie donnée Cameco à l’égard des obligations de CESA);
b) la série d’opérations relative à l’acquisition par CESA du droit de signer un contrat avec Urenco et à la signature de ce contrat (y compris la garantie donnée Cameco à l’égard des obligations de CESA);
c) les ventes d’uranium intersociétés entre Cameco et CEL.
[35] À l’égard des contrats avec Tenex et Urenco, le transfert de droits pertinent de Cameco à CESA correspondrait au transfert de tout droit que Cameco avait d’être partie aux premiers contrats signés en 1999. Une fois que CESA est devenue partie à ces contrats, c’est CESA (et plus tard sa cessionnaire, CEL) qui avait le droit d’acheter de l’uranium à Tenex et à Urenco, et non Cameco.
[36] La Couronne ne conteste pas que ces opérations sont les opérations pertinentes, elle recherche seulement si Cameco aurait conclu ces opérations avec CESA et avec CEL.
[37] L’alinéa 247(2)b) de la Loi édicte deux conditions relativement à ces opérations :
b) les faits suivants se vérifient relativement à l’opération ou à la série :
(i) elle n’aurait pas été conclue entre personnes sans lien de dépendance,
(ii) il est raisonnable de considérer qu’elle n’a pas été principalement conclue pour des objets véritables, si ce n’est l’obtention d’un avantage fiscal[.]
[38] Les observations des parties sont axées sur la première condition. Puisque les deux conditions doivent être respectées pour que l’alinéa b) soit applicable, et puisque, pour les motifs qui suivent, la condition établie au sous-alinéa (i) n’est pas respectée, les motifs ci-dessous sont aussi axés sur la première condition.
[39] Selon les observations de la Couronne, la première condition est respectée dans le cas où le contribuable donné (Cameco) n’aurait pas conclu les opérations en cause avec l’autre participant (CESA ou CEL) s’il était sans lien de dépendance. Aux paragraphes 3 et 4 de ses observations, la Couronne a affirmé ce qui suit :
[traduction] 3. [...] [I]nterprétée comme il se doit, l’article 247 nécessitait que le juge qui préside décide ce que Cameco Canada et sa filiale suisse auraient fait dans les mêmes circonstances, si elles n’avaient eu aucun lien de dépendance [...]
4. Une analyse adéquate de tous les faits et toutes les circonstances pertinents mène à la conclusion inévitable que Cameco Canada n’aurait pas conclu d’opérations avec sa filiale suisse, si elles n’avaient eu aucun lien de dépendance. Notre Cour devrait accueillir l’appel visant à inclure les bénéfices de la filiale suisse au revenu de Cameco Canada aux fins du calcul de l’impôt, au titre de l’alinéa 247(2)d) de la Loi de l’impôt sur le revenu.
[40] La Couronne ne fait référence à la [traduction] « filiale suisse » que dans son mémoire, mais précise dans la note de bas de page no 8 que les références à la [traduction] « filiale suisse » incluent CESA (qui était une société luxembourgeoise exploitée par l’intermédiaire d’une succursale en Suisse).
[41] Au paragraphe 40 de son mémoire, la Couronne a aussi affirmé : [traduction] « Cameco Canada n’était pas à court d’options. Elle avait la possibilité de ne conclure aucune opération avec la filiale suisse et aurait pu vendre de l’Uranium à Cameco US directement, tout comme elle a continué de vendre de l’uranium directement à des clients canadiens après la restructuration. » Cette déclaration ne porte pas sur le droit d’acheter de l’uranium aux termes des contrats Tenex et Urenco, qui visaient tous les deux l’achat d’uranium hors du Canada.
[42] Relativement à la vente d’uranium provenant du Canada, si Cameco avait conclu les mêmes contrats avec Cameco US qu’avec CEL, dans quelle mesure le montant d’impôts payable au Canada serait-il différent? La Couronne ne conteste pas les conclusions de fait selon lesquelles les prix auxquels Cameco a vendu de l’uranium à CEL se situaient dans la fourchette de prix de pleine concurrence. Par conséquent, même en admettant les autres opérations de la Couronne, Cameco aurait pu vendre la même quantité d’uranium aux mêmes prix à Cameco US qu’aux prix facturés à CEL, Cameco US aurait alors réalisé les bénéfices connexes à la vente de cet uranium à des acheteurs tiers, et non à Cameco.
[43] Toutefois, le sous-alinéa 247(2)b)i) de la Loi ne déclare pas si le contribuable donné n’aurait pas conclu l’opération donnée avec le non-résident si ce contribuable n’avait eu aucun lien de dépendance avec le non-résident ni les autres options dont ce contribuable donné aurait pu profiter. Cet alinéa porte plutôt sur la question de savoir si l’opération ou la série d’opérations aurait été conclue par des personnes sans lien de dépendance (un critère objectif fondé sur des personnes hypothétiques), et non sur la question de savoir si le contribuable donné aurait conclu l’opération ou la série d’opérations en cause avec une partie sans lien de dépendance (un critère subjectif). Un critère fondé sur ce qu’une personne hypothétique (ou plusieurs personnes hypothétiques) aurait fait n’est pas étranger au droit puisque la norme de diligence dans une affaire de négligence est « celle [...], quoique hypothétique, de la “personne raisonnable” » (Queen c. Cognos Inc., [1993] 1 R. C. S. 87, à la page 121, 1993 CanLII 146).
[44] Le sous-alinéa 247(2)b)(i) de la Loi s’applique lorsqu’une personne sans lien de dépendance n’aurait pas conclu l’opération ou la série d’opérations en cause, et ce, peu importe les modalités. Dans le cas où des personnes sans lien de dépendance auraient conclu l’opération ou la série d’opérations donnée en cause, mais selon des modalités différentes, alors les alinéas 247(2)a) et c) de la Loi seraient applicables.
[45] Si le législateur avait prévu que le sous-alinéa 247(2)b)(i) de la Loi s’appliquerait dans le cas où un contribuable donné n’aurait pas conclu l’opération donnée avec une personne sans lien de dépendance, ce sous-alinéa aurait pu porter que :
b) les faits suivants se vérifient relativement à l’opération ou à la série :
(i) elle n’aurait pas été conclue entre les participants s’ils n’avaient eu aucun lien de dépendance.
[46] Si l’interprétation de la Couronne est juste, alors, dès lors qu’une société au Canada souhaite exploiter une entreprise dans un pays étranger par l’intermédiaire d’une filiale étrangère, la condition du sous-alinéa 247(2)b)(i) de la Loi serait respectée. Comme la société souhaite exploiter une entreprise dans ce pays étranger seule ou par l’intermédiaire de sa filiale, elle ne vendrait pas son droit d’exploiter une telle entreprise à un tiers sans lien de dépendance.
[47] La Couronne, pendant l’audition du présent appel, a minimisé cet exemple en tenant pour acquis que le sous-alinéa 247(2)b)(ii) de la Loi peut soustraire l’opération à l’application des alinéas 247(2)b) et d) de la Loi. Toutefois, il est difficile de savoir si le sous-alinéa 247(2)b)(ii) de la Loi aurait pour effet d’exclure l’application de l’alinéa 247(2)b) de la Loi, si le principal motif de constitution de la filiale étrangère (plutôt que d’avoir recours à une société canadienne pour exploiter l’entreprise dans un autre pays) était de réduire les impôts.
[48] La thèse de la Couronne en l’espèce va aussi à l’encontre de sa thèse concernant cette opération hypothétique. En somme, en l’espèce, Cameco a appris qu’il était possible d’acheter de l’uranium provenant de Russie à Tenex et à Urenco et a choisi de conclure ces ententes par l’intermédiaire d’une filiale étrangère plutôt que d’acheter cet uranium elle-même et de le vendre à des clients tiers dans d’autres pays. Il s’agissait d’une occasion d’affaires à l’étranger d’achat d’uranium hors du Canada et de sa vente à des clients hors du Canada, ce que Cameco aurait pu faire seule ou par l’intermédiaire d’une filiale étrangère.
[49] Étant donné que Cameco a d’abord choisi CESA (qui a ensuite transféré les droits à CEL) et que les taux d’imposition étaient plus faibles en Suisse qu’au Canada, la Couronne prétend, en l’espèce, que la condition énoncée au sous-alinéa 247(2)b)(ii) de la Loi a été respectée. Le même argument pourrait probablement être soutenu à l’égard du sous-alinéa 247(2)b)(ii) de la Loi, si Cameco avait choisi un autre territoire aux fins de constitution de sa filiale, si le taux d’imposition des sociétés applicable dans ce pays avait été inférieur au taux d’imposition des sociétés au Canada.
[50] À mon avis, le législateur n’avait pas prévu que le sous-alinéa 247(2)b)(i) de la Loi s’applique, comme l’avance la Couronne. Cet égard est étayé par le libellé de l’alinéa 247(2)d) de la Loi ainsi que par le contexte et l’objet de la disposition.
[51] Le sous-alinéa 247(2)b)(i) de la Loi ne peut pas être interprété isolément. Il est directement lié à l’alinéa 247(2)d) de la Loi. Aux termes de cet alinéa (qui est applicable, si les conditions de l’alinéa b) sont respectées), les montants qui seraient par ailleurs déterminés pour l’application de la Loi feront l’objet d’un redressement de façon à ce qu’ils correspondent à la valeur ou à la nature des montants qui auraient été déterminés si « l’opération ou la série conclue entre les participants avait été celle qui aurait été conclue entre personnes sans lien de dépendance, selon des modalités qui auraient été conclues entre de telles personnes ». [Non souligné dans l’original.]
[52] En appliquant l’alinéa d), la phrase « l’opération ou la série conclue entre les participants » est remplacée par l’opération ou la série d’opérations « qui aurait été conclue entre personnes sans lien de dépendance ». Le libellé des alinéas 247(2)b) et d) de la Loi indique que les mêmes personnes sans lien de dépendance seraient visées aux alinéas b) et d). Les modalités selon lesquelles ces personnes sans lien de dépendance auraient conclu cette opération ou cette série d’opérations deviennent alors les modalités pertinentes pour les participants – le contribuable et la personne non-résidente avec qui le contribuable a un lien de dépendance.
[53] Selon l’alinéa 247(2)d) de la Loi, la Cour doit remplacer l’opération ou la série d’opérations conclue entre les participants par l’opération ou la série d’opérations qui aurait été conclue par des personnes sans lien de dépendance. Il porte sur le remplacement de l’opération ou la série d’opérations par une autre opération ou série d’opérations. Il ne porte pas sur la suppression de l’opération ou la série d’opérations sans la remplacer, ce qui correspond au résultat avancé par la Couronne, au paragraphe 4 de son mémoire : [traduction] « Cameco Canada n’aurait pas conclu d’opérations avec sa filiale suisse si elles n’avaient eu aucun lien de dépendance ». Traiter Cameco comme si elle n’avait pas conclu d’opération avec CEL reviendrait, en effet, à ne pas tenir compte de l’existence distincte de CEL ou à effectivement amalgamer CEL et Cameco.
[54] En étudiant la question de l’alinéa 247(2)d) de la Loi, la Couronne formule l’affirmation suivante au paragraphe 52 de son mémoire :
[traduction]
En application de l’alinéa 247(2)d), la Cour doit rechercher ce que Cameco Canada aurait fait si elle n’avait eu aucun lien de dépendance avec la filiale suisse. Sans lien de dépendance, Cameco Canada n’aurait pas eu recours à deux intermédiaires, alors que l’un d’eux est inutile. En application de l’alinéa 247(2)d), une cotisation peut être établie à l’égard de Cameco Canada en tenant pour acquis que, sans lien de dépendance, elle aurait acheté de l’uranium à des tierces parties et vendu de l’uranium directement à Cameco US, sans que la filiale suisse entre dans le jeu économique.
[55] Cet autre mécanisme avancé pose deux problèmes. Le premier problème est que l’alinéa 247(2)d) de la Loi ne vise pas à savoir ce que l’un des participants aurait fait. Il prescrit plutôt quelle opération ou série d’opérations aurait été conclue entre personnes sans lien de dépendance et quelles en auraient été les modalités. Il ne s’agit pas, contrairement à ce qu’affirme la Couronne, de rechercher simplement ce qu’un seul des deux participants aurait fait. La Cour doit plutôt substituer à l’opération ou la série d’opérations conclue entre les participants l’opération ou la série d’opérations qui aurait été conclue par des personnes sans lien de dépendance.
[56] Le deuxième problème de cet autre mécanisme avancé est qu’il établit que Cameco n’aurait pas eu recours à deux intermédiaires, alors que l’un d’eux est inutile. La question qui s’impose est celle de savoir si Cameco aurait apporté une quelconque utilité concernant l’uranium qui aurait pu être acheté au titre des contrats Tenex ou Urenco, puis revendu tel quel à Cameco US. Cet uranium provenait de l’extérieur du Canada et était vendu à des clients hors du Canada. Il est difficile de comprendre ce qu’il y aurait eu à gagner dans le cas où Cameco aurait acheté de l’uranium et l’aurait ensuite vendu à Cameco US, qui l’aurait à son tour vendu à des tierces parties, comme l’a affirmé la Couronne. Il aurait été beaucoup plus simple pour Cameco US de remplacer CEL, d’acheter cet uranium à Tenex et à Urenco, et de le vendre à des tierces parties. Toutefois, dans un tel scénario, les bénéfices réalisés par CEL grâce à l’achat et à la vente de cet uranium auraient plutôt été réalisés par Cameco US (et non Cameco).
[57] À mon avis, le libellé de cette disposition n’appuie pas l’interprétation avancée par la Couronne. Les mots doivent plutôt être interprétés tels qu’ils sont écrits. La condition établie au sous-alinéa 247(2)b)(i) de la Loi n’est satisfaite que s’il s’agit d’une opération ou d’une série d’opérations qui n’aurait pas été conclue par des personnes sans lien de dépendance.
B. Analyse contextuelle et téléologique
[58] Puisqu’elle fait partie du contexte, la rubrique de l’article 247 de la Loi est pertinente. Dans l’arrêt R. c. Davis, [1999] 3 R.C.S. 759, 1999 CanLII 638 (CSC), le juge en chef Lamer, au nom de la Cour suprême du Canada, a cerné le rôle que jouent les rubriques dans l’interprétation d’une disposition législative :
52 Dans l’arrêt Skapinker [arrêt Law society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357], le juge Estey a décrit le rôle des rubriques en matière d’interprétation constitutionnelle. Ses motifs s’appliquent tout aussi bien à l’interprétation des lois ordinaires. Aux pp. 376 et 377, il a dit :
Il est manifeste que, quel qu’en soit le but, ces rubriques ont été ajoutées de façon systématique et délibérée de manière à faire partie intégrante de la Charte. La Cour doit, à tout le moins, en tenir compte pour déterminer le sens et l’application des dispositions de la Charte. L’influence qu’aura une rubrique sur ce processus dépendra de plusieurs facteurs dont (sans que cette énumération se veuille exhaustive) la difficulté d’interpréter l’article à cause de son ambiguïté ou de son obscurité, la longueur et la complexité de la disposition, l’homogénéité apparente de la disposition qui suit la rubrique, l’emploi de termes génériques dans la rubrique, la présence ou l’absence d’un ensemble de rubriques qui semblent séparer les divers éléments de la Charte et le rapport qui existe entre la terminologie employée dans la rubrique et le contenu de la disposition qui la suit.
...
[J]e conclus qu’il faut tenter de concilier la rubrique avec l’article qu’elle précède. Si toutefois il devient évident que, dans l’ensemble, l’article est clair et ne comporte pas d’ambiguïté, la rubrique n’aura pas pour effet de modifier ce sens clair et précis. Même dans cette situation intermédiaire, une cour ne doit pas, en adoptant une règle formaliste d’interprétation, se priver de l’avantage qu’elle peut tirer, si mince soit‑il, de l’analyse de la rubrique en tant que partie de l’ensemble du document constitutionnel.
[Souligné par le juge en chef Lamer.]
53 À mon avis, l’approche du juge Estey quant au rôle des rubriques dans l’interprétation législative est juste. Les rubriques [traduction] « devraient être considérées comme faisant partie de la législation et elles devraient être lues et invoquées comme tout autre élément contextuel » : Driedger on the Construction of Statutes (3e éd. 1994), par R. Sullivan, à la p. 269. Le poids à donner aux rubriques dépend des circonstances. Les rubriques ne sont jamais décisives quant à l’intention du législateur, elles constituent uniquement un facteur qu’il faut prendre en considération: voir l’arrêt Lohnes, précité, à la p. 179.
[59] En ce qui concerne les rubriques de la Loi, notre Cour a fait remarquer ce qui suit dans l’arrêt Canada (Revenu national) c. Chambre immobilière du grand Montréal, 2007 CAF 346, [2008] 3 R.C.F. 366 (la demande d’autorisation d’interjeter appel à la Cour suprême du Canada a été rejetée : 386 N.R. 397, 2008 CanLII 18937 (CSC)) :
39 L’article 231.2 de la Loi doit être interprété en tenant compte de tous ses éléments, y incluant les rubriques et intertitres qui font aussi partie de la Loi (Pierre-André Côté, Interprétations des Lois, 3e éd. (Thémis : Montréal, 1999) p. 79 ; R. c. Lucas, [1998] 1 R.C.S. 439, 463). Les rubriques peuvent être utiles en permettant de situer une disposition dans la structure générale du texte et en permettant de préciser l’objectif du législateur.
[60] L’article 247 figure dans la partie XVI.1, à la rubrique : « Prix de transfert ». Le paragraphe 247(2) de la Loi se trouve quant à lui à la rubrique « Redressement ». Ces rubriques appuient une interprétation du paragraphe 247(2) de la Loi qui donnerait lieu à un redressement des prix des opérations pertinentes, plutôt qu’une interprétation qui permettrait au ministre de soulever le voile de la personnalité juridique de CEL et de réaffecter tous ses profits à Cameco.
[61] Dans l’arrêt Canada c. Capital Générale Électrique du Canada Inc., 2010 CAF 344, 414 N.R. 304, le juge Noël (tel était alors son titre) a exposé l’objet des alinéas 247(2)a) et c) de la Loi :
54 Le principe sous-jacent au paragraphe 69(2) et aux alinéas 247(2)a) et c) est simple. Il s’agit dans tous les cas de déterminer le prix qui aurait été payé dans les mêmes circonstances si les parties à l’opération n’avaient pas eu de lien de dépendance. Cet exercice nécessite la prise en considération de toutes les circonstances qui influent sur le prix, qu’elles découlent de la relation ou d’autres facteurs.
55 Cette interprétation déc