Emmett c. Agence du revenu du Canada

Emmett c. Agence du revenu du Canada
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2018-07-25
Référence neutre
2018 TCDP 23
Numéro(s) de dossier
T1727/8211
Décideur(s)
Gupta, Susheel
Type de la décision
Décision
Motifs de discrimination
l'âge
le sexe
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence : 2018 TCDP
23
Date : le
25 juillet 2018
Numéro du dossier :
T1727/8211
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Diane Carolyn Emmett
la plaignante
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Agence du revenu du Canada
l'intimée
Décision
Membre :
Susheel Gupta
Table des matières
I. Contexte 1
II. L’historique de l’instance 2
III. Les faits 4
A. Les études de Mme Emmett et ses antécédents professionnels à l’ARC 4
B. La dotation en personnel de direction à l’ARC 7
IV. Les questions en litige 8
V. Quelques questions préliminaires 8
A. L’écoulement du temps/le retard 9
B. La partie manquante dans l’enregistrement du témoignage de M. Troy 12
C. La portée de la plainte 12
VI. Les principes de droit applicables 14
A. L’article 7 de la Loi 14
B. L’article 10 de la Loi 19
C. La discrimination composée 21
D. La démarche holistique du Tribunal 22
VII. Les témoins 22
VIII. La position des parties et l’analyse connexe 27
A. La plaignante s’est-elle acquittée de son fardeau d’établir l’existence d’une discrimination systémique fondée sur le motif illicite qu’est le sexe, au sens de l’article 10 de la Loi? 27
(i) La culture, le comportement et l’expertise trans-organisationnelle 28
(ii) Le Cadre stratégique pour l’effectif de la direction 31
(iii) Le processus de sélection 33
a) Le « champion » de l’équité en matière d’emploi 33
b) La planification de la relève, la gestion de la région et le Comité de gestion de l’Agence 34
c) Les entrevues, les contrôles de références, la « bonne personne pour le poste » et la sélection finale 37
(iv) Les affectations intérimaires 42
(v) Les données statistiques 45
a) Le groupe de la direction 45
b) L’équité en matière d’emploi 50
c) Les groupes autres que celui de la direction 53
(vi) Conclusion 55
B. La plaignante s’est-elle acquittée du fardeau d’établir l’existence d’une discrimination systémique fondée sur le motif illicite qu’est l’âge, au sens de l’article 10 de la Loi? 57
(i) Le processus de sélection 58
(ii) La politique des modalités de travail flexible d’avant-retraite 59
(iii) La culture et le comportement 61
(iv) Les données statistiques 63
(v) Conclusion 64
C. La plaignante s’est-elle acquittée du fardeau d’établir l’existence d’une discrimination systémique fondée sur les motifs combinés que sont le sexe et l’âge, au sens de l’article 10 de la Loi? 65
D. La plaignante a-t-elle été victime de discrimination de la part de l’intimée pour un motif fondé sur le sexe ou l’âge, ce qui est contraire à l’article 7 de la Loi? 65
(i) Le poste de directeur intérimaire de 1999 (BSFTN) 66
(ii) Le poste de directeur intérimaire de 2000 (BSFTE) 68
(iii) Le poste de directeur intérimaire de 2001 (BSFTC) 69
(iv) Le poste de directeur intérimaire de 2001 (BSFTE) 71
(v) La mutation latérale / La possibilité de mutation à un poste de directeur de 2002 (BSFTE) 72
(vi) Les mutations d’autres cadres en 2003 et 2004 74
(vii) Le poste de directeur intérimaire de 2003 (BSFTN) 75
(viii) Le concours relatif au poste de directeur de 2004 (BSFTC) 76
(ix) Le poste de directeur intérimaire de 2004 (BSFTE) 78
(x) Le concours relatif au poste de directeur de 2004 – Mutation latérale (BSFTE) 80
(xi) Les postes intérimaires de courte durée de 2004 à 2006 84
(xii) Le poste de directeur intérimaire de 2006 (BSFTN) 85
(xiii) Le concours relatif à deux postes de directeur de 2006 (BSFTN et BSFTO) 87
E. Conclusion 91
I. Contexte
[1] La présente instruction a pour objet de décider si la plaignante, Mme Diane Emmett, a été victime de discrimination fondée sur le sexe ou sur l’âge de la part de son employeur, l’Agence du revenu du Canada (ARC), relativement à des lignes de conduite fixées par l’ARC (art. 10 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, LRC 1985, c H‑6 (la Loi ou la LCDP)) ou en cours d’emploi (art. 7 de la Loi).
[2] Mme Emmett a travaillé à l’ARC de 1981 à 2011, année où elle a pris sa retraite. Elle aspirait à devenir directrice d’un bureau des services fiscaux (BSF) dans la région du Grand Toronto (RGT), un fait qui, en soi, paraît être un défi de taille pour quiconque, étant donné qu’à l’époque en cause, on ne comptait que quatre postes de directeur de BSF dans la RGT : trois au niveau EX-03 et un au niveau EX-02. Pour atteindre cet objectif en tant qu’EX‑02, elle avait fait part de son intérêt à être affectée à titre intérimaire à des postes de niveau EX-03 et avait présenté sa candidature dans le cadre de divers processus de sélection menant à un poste de directeur de BSF.
[3] Mme Emmett soutient qu’à part une seule affectation intérimaire, l’ARC n’a pas tenu compte de sa candidature pour diverses possibilités d’emploi à titre de directeur de BSF, privilégiant plutôt des collègues masculins, qui n’étaient pas meilleurs qu’elle, sinon moins bien qualifiés. Pour ce qui était des possibilités d’emploi pour lesquelles on avait retenu la candidature d’une femme, Mme Emmett soutient que c’était parce que celle-ci était plus jeune qu’elle. Elle prétend que le traitement qu’elle a subi était le reflet d’une pratique de plus grande ampleur au sein de l’ARC, qui consistait à refuser systématiquement des possibilités d’emploi au niveau de la direction à des femmes ou à des personnes âgées de plus de 50 ans, surtout dans la région du Sud de l’Ontario (RSO) et ensuite, après 2006, dans la région de l’Ontario (RO), quand la région du Nord de l’Ontario (RNO) a fusionné avec la RSO en vue de former la RO.
[4] Nul ne conteste que, d’une part, le sexe et l’âge sont des caractéristiques que la Loi protège contre toute discrimination et que Mme Emmett présente ces caractéristiques et que, d’autre part, celle-ci n’a pas eu accès aux possibilités d’emploi qui sont en litige. La seule question que le Tribunal canadien des droits de la personne (le Tribunal) doit encore trancher consiste à savoir si le sexe ou l’âge de Mme Emmett ont été un facteur dans le fait qu’elle a été privée des possibilités d’emploi qui sont ici en cause.
[5] Les renseignements relatifs à l’identité des employés actuels et anciens de l’intimée qui n’ont aucun lien avec la plainte ont été anonymisés, conformément à l’ordonnance de confidentialité qui a été rendue dans la décision Emmett c. Agence du revenu du Canada, 2013 TCDP 12 [Emmett 2013]. Seuls les noms des personnes qui ont témoigné à l’audience sont mentionnés dans la présente décision.
[6] Pour les motifs qui suivent, la plainte est rejetée.
II. L’historique de l’instance
[7] Le Tribunal est saisi de la présente affaire depuis un temps exceptionnellement long. Quand on m’a confié ce dossier à la suite du décès de l’ancien membre instructeur Bélanger, j’ai travaillé sans cesse avec les parties pour m’assurer que, après un examen minutieux du dossier de l’affaire, le Tribunal rendrait une décision finale le plus rapidement possible, conformément aux obligations que la Loi lui impose (par. 48.9(1)).
[8] Le membre instructeur Bélanger a présidé un nombre approximatif de 52 jours d’audience en personne. Plus de 85 pièces ont été déposées, totalisant plus de 7 319 pages de documentation.
[9] La plaignante a déposé ses observations finales écrites (totalisant 123 pages) le 31 mars 2015. L’intimée a déposé des observations finales exhaustives (plus de 200 pages) le 22 juin 2015. La plaignante a déposé une réponse (de plus de 160 pages) le 25 août 2015.
[10] Malheureusement, le membre instructeur Bélanger est décédé le 27 novembre 2015, avant la conclusion de l’affaire. Peu après ce décès, le président du Tribunal a communiqué avec les parties pour discuter de la manière de procéder, et on m’a par la suite chargé de mener l’instruction à son terme.
[11] Après une série de conférences téléphoniques de gestion d’instance (CTGI), les parties ont convenu qu’il ne serait pas nécessaire de procéder à une nouvelle audition de la preuve et que l’affaire devrait se poursuivre en prenant pour base le dossier existant. Elles ont également convenu que ce dossier comprendrait : tous les témoignages présentés à l’audience, la totalité des éléments de preuve (pièces) présentés antérieurement au cours de l’audience, de même que la totalité des observations orales et écrites présentées jusque‑là. De plus, mon examen de la preuve serait fondé à la fois sur les transcriptions écrites et sur les enregistrements audio de l’audience. Il y a eu une seule exception au sujet de l’admissibilité de nouveaux éléments de preuve concernant la déposition de M. Gerald Troy, qui, malheureusement, n’avait pas été captée par le logiciel d’enregistrement audio lorsqu’il avait témoigné devant le membre instructeur Bélanger. Les parties ont convenu d’autoriser M. Troy à témoigner devant moi de façon à ce que je puisse entendre ce qu’il avait à dire dans le cadre de mon examen de l’affaire.
[12] J’ai également autorisé les parties à déposer des observations finales modifiées afin de pouvoir rectifier des incohérences dans leurs renvois aux notes en bas de page. De plus, comme l’ancien membre instructeur n’avait pas ordonné la production des transcriptions, j’ai ordonné que l’on produise les transcriptions de l’instance tout entière et qu’on les fournisse aux parties en vue de les aider, et ce, sans frais.
[13] Les parties ont convenu que si j’avais des questions à poser, s’il me fallait des éclaircissements ou si j’avais besoin d’autres observations au moment d’effectuer mon examen de la preuve, je les contacterais par écrit ou je tiendrais une CTGI.
[14] Les parties ont convenu de fournir d’autres déclarations préliminaires (un « survol » de l’affaire) avant que je commence mon audition et que j’examine avec soin la totalité des éléments de preuve. Ce survol a eu lieu le 7 octobre 2016. À cette occasion, les parties ont pu faire ressortir les principaux points de leurs dossiers respectifs avant que je commence à passer en revue le dossier de l’affaire et que j’entende la totalité de la preuve déposée au cours de l’audience. Les parties ont convenu que je les contacte conjointement si j’avais besoin d’autres observations orales finales de leur part après mon examen du dossier.
[15] Après avoir examiné le dossier, un travail qui a consisté à examiner les pièces, à écouter les enregistrements audio, à lire les transcriptions et à parcourir attentivement les observations finales écrites et les addendas déposés par les parties, j’ai envoyé une lettre à ces dernières le 24 mai 2018. Dans cette lettre, je les ai remerciées de leurs observations écrites approfondies et détaillées. J’ai également fait savoir qu’il n’était pas nécessaire de produire d’autres observations orales. Les parties n’ont pas communiqué avec le Tribunal pour formuler des objections quelconques à l’égard du fait que je me prononcerais sur le fond de la plainte sans avoir entendu d’observations finales orales.
III. Les faits
A. Les études de Mme Emmett et ses antécédents professionnels à l’ARC
[16] Mme Emmett a obtenu un baccalauréat ès arts avec spécialisation en économie en 1974, ainsi qu’une maîtrise ès arts en 1978. Elle a également suivi des cours de comptabilité, qui lui auraient permis de passer des examens écrits en vue de l’obtention d’un titre en comptabilité.
[17] Mme Emmett a été embauchée par l’ARC en 1981 à titre de vérificatrice fiscale de niveau AU‑01, à Hamilton. À la suite d’un concours, elle a été promue à un poste de vérificatrice fiscale de niveau AU‑02 en 1982, à Hamilton. En 1986, Mme Emmett s’est présentée à un concours, et a été jugée qualifiée, pour un poste de gestionnaire intérimaire de la vérification de niveau AU‑03, toujours à Hamilton. Cette affectation intérimaire a duré du mois de mars au mois de septembre 1986. Cette même année, Mme Emmett a été jugée qualifiée pour prendre part à un Programme d’avancement professionnel (PAP), lequel aidait des employés prometteurs à orienter leur carrière vers des postes de cadre supérieur. La participation à ce programme lui a donné accès à diverses affectations stimulantes à l’ARC, et ce, à plusieurs endroits, notamment à St. Catharines et à Ottawa. Elle a terminé avec succès le PAP en novembre 1988 et elle a réintégré le poste permanent de gestionnaire de la vérification de niveau AU-03 qu’elle occupait à Hamilton. Mme Emmett a participé à un concours relatif à un poste de gestionnaire de district de niveau AU‑04 en 1990 et elle a été promue à ce poste. Peu après, ce poste a été reclassé au niveau EX‑01. Mme Emmett a participé à un concours et a été promue avec succès au poste de directeur de niveau EX-01, à Hamilton, en juillet 1992.
[18] Dans l’intervalle, d’importants changements d’ordre structurel sont survenus dans ce qui constitue aujourd’hui l’ARC entre le milieu des années 1990 et l’année 2003. À l’origine, cette entité, qui portait le nom de ministère du Revenu national (MRN), comptait deux sous‑ministres et deux directions générales opérationnelles agissant de manière indépendante. Il s’agissait, m’a-t-on décrit, d’Impôt MRN, qui relevait de l’une de ces directions générales, et de Douanes et Accise MRN, qui relevait de l’autre. Les Douanes fonctionnaient séparément de l’Accise.
[19] Le processus de restructuration/fusionnement de ces deux directions générales en une seule organisation, placée sous la direction d’un seul sous-ministre, a été appelé « unification administrative ». Ce processus s’est soldé par la restructuration des bureaux géographiques, par une réduction des postes de cadre supérieur et intermédiaire ainsi que par la combinaison de fonctions organisationnelles.
[20] Le processus d’unification a occasionné des difficultés pour ce qui était de regrouper des cultures de travail différentes et de trouver de nouveaux postes pour certains employés. L’unification a aussi apporté des changements sur le plan du leadership, sur celui des besoins de la haute direction ainsi que sur celui de l’exécution du mandat de l’organisation. De nombreux employés ont été déplacés pendant que l’on structurait et que l’on mettait sur pied la nouvelle organisation. Après tout cela, en 2003, la Direction générale des douanes (aujourd’hui l’Agence des services frontaliers du Canada, ou l’ASFC) a été détachée pour devenir une agence distincte. Mme Ruby Howard, qui était à l’époque sous-ministre adjointe par intérim, a déclaré que de nombreux cadres se sentaient mal à l’aise face au changement car ils avaient le sentiment de devenir de « petits » poissons dans un grand aquarium, alors qu’ils étaient auparavant de « gros » poissons dans un petit aquarium.
[21] Après l’unification, on a considéré à quelques reprises que Mme Emmett était une cadre « excédentaire ». Son poste a été éliminé et elle a été mutée à un autre, lequel a lui aussi été éliminé par la suite.
[22] L’élimination de certains postes s’est également accompagnée de la création de nouveaux postes. Selon le témoignage de Mme Gloria Reid, ancienne directrice de BSF, à la suite de l’unification administrative, l’ARC a sollicité des déclarations d’intérêt à l’égard de dix-sept postes de niveau EX-01 nouvellement créés dans la RSO. Mme Reid a déclaré que Mme Emmett n’a fait part de son intérêt qu’à l’égard de trois des dix-sept postes annoncés. Elle n’a présenté sa candidature que pour des postes faisant partie du secteur du programme de vérification dans la RGT, à l’exception du poste annoncé dans le BSF de Toronto-Est (BSFTE). En contre-interrogatoire, Mme Emmett a déclaré qu’elle n’avait pas fait part de son intérêt à l’égard du poste du BSFTE parce qu’elle ne voulait pas faire la navette entre son domicile et ce bureau.
[23] Mme Emmett a finalement été déployée, sans concours, au poste de directrice adjointe de la vérification et de l’exécution (DAVE), au niveau EX-01, au Bureau des services fiscaux de Toronto-Nord (BSFTN) le 3 juin 1996. Ce poste a plus tard été reclassé au niveau EX‑02 en 1998. Mme Emmett est demeurée pour l’essentiel à ce poste jusqu’à ce qu’elle prenne sa retraite, le 7 septembre 2011.
[24] Mme Emmett allègue que, pendant ce temps, elle a été privée de plusieurs affectations intérimaires, d’une nomination consécutive à une mutation latérale ainsi que de promotions à des postes de directeur, et ce, pour cause de discrimination fondée sur le sexe ou sur l’âge.
[25] Mme Emmett a toutefois été affectée, à plusieurs reprises et sans concours, à des fonctions intérimaires de courte durée, à titre de directrice du BSFTN. En 2003, elle a obtenu une affectation de plus longue durée à titre de directrice EX-03 par intérim, au même bureau, soit pour une période de trois mois et demi.
[26] En 2009, Mme Emmett a quitté le lieu de travail et n’a pas travaillé pendant plus de deux ans en raison d’une affection non divulguée. Elle a présenté plus tard, en mai 2011, sa lettre de démission, qui faisait part de sa décision de prendre sa retraite.
B. La dotation en personnel de direction à l’ARC
[27] À l’audience, Mme Carolyn Wlotzki, qui travaillait aux Ressources humaines à l’ARC, a déclaré qu’après que le secteur des douanes soit devenu une agence à part entière en 2003, l’ARC comptait à son service environ 40 000 employés. À peu près 470 de ces derniers se situaient au niveau de la direction (et représentaient environ 1 % de l’effectif total de l’ARC d’un bout à l’autre du pays). Ce nombre a fluctué à la longue en raison des constants changements et mouvements au sein de l’organisation.
[28] Mme Wlotzki a aussi déclaré, sans être contredite, que :
les cadres sont une ressource nationale [1] ;
dans tout le Canada, il y avait environ 51 BSF et centres fiscaux;
il y avait environ 16 BSF dans toute l’Ontario, dont quatre étaient – et sont toujours – situés dans la RGT;
la RO employait plus de 13 000 personnes, dont 88 environ au niveau de la direction;
dans la RO, il y avait 18 postes EX-02, 5 postes EX-03, 1 poste EX-04 et 1 poste EX-05;
il y avait seulement 4 postes de directeur de BSF dans la RGT :
les postes de directeur du BSFTN, du BSF de Toronto-Centre (BSFTC) et du BSF de Toronto-Ouest (BSFTO) se situaient au niveau EX-03;
le poste de directeur du BSFTE était classé au niveau EX-02 à l’époque en cause.
[29] De plus, la Section des ressources humaines de l’ARC fournissait aux cadres des services d’orientation professionnelle. Ceux-ci pouvaient aussi se prévaloir des services d’orientation que fournissait la Commission de la fonction publique dans des secteurs tels que la préparation à des entrevues et les mesures d’encadrement connexes (appelés « services de coaching »). De plus, ils pouvaient s’inscrire à des activités de formation auprès de fournisseurs gouvernementaux et de fournisseurs externes.
[30] On a laissé entendre à Mme Emmett que Mme Howard était en mesure de lui fournir des services de « coaching », car Mme Howard était devenue conseillère auprès des cadres de direction à l’ARC après avoir pris sa retraite en mars 2003. M. Troy était entré en contact avec Mme Howard pour le compte de Mme Emmett afin de savoir si elle pouvait fournir ses services de conseillère à Mme Emmett. Mme Howard avait convenu de travailler avec Mme Emmett à ce titre, mais cette dernière avait refusé son offre.
IV. Les questions en litige
[31] À mon avis, les questions en litige en l’espèce sont les suivantes :
La plaignante s'est-elle acquittée de son fardeau d'établir l'existence d'une discrimination systémique fondée sur le motif illicite qu’est le sexe, au sens de l'article 10 de la Loi?
La plaignante s’est-elle acquittée du fardeau d’établir l’existence d’une discrimination systémique fondée sur le motif illicite qu’est l’âge, au sens de l’article 10 de la Loi?
La plaignante s’est-elle acquittée du fardeau d’établir l’existence d’une discrimination systémique fondée sur les motifs combinés que sont le sexe et l’âge, au sens de l’article 10 de la Loi?
La plaignante a-t-elle été victime de discrimination de la part de l’intimée pour un motif fondé sur le sexe ou l’âge, ce qui contrevient à l’article 7 de la Loi?
V. Quelques questions préliminaires
[32] Avant d’analyser le fond de la plainte, le Tribunal traitera de certaines questions préliminaires.
A. L’écoulement du temps/le retard
[33] Le Tribunal est bien conscient qu’il s’est écoulé un temps considérable depuis que le premier acte discriminatoire allégué a eu lieu, en 1999.
[34] La plaignante a tout d’abord déposé sa plainte auprès de la Commission en juin 2007, au sujet d’une période distincte en 2006. À la suite d’une enquête que la Commission a menée pendant quatre ans, la portée de l’instruction a été nettement élargie de façon à englober une conduite qui se serait déroulée entre le 22 février 1999 et le 6 septembre 2006. L’affaire a été déférée au Tribunal pour instruction en 2011.
[35] L’écoulement du temps a créé en l’espèce un certain nombre de difficultés sur le plan de la preuve. Une bonne part, sinon la majeure partie, de la documentation portant sur les processus de dotation en personnel de direction, sur les occasions d’emploi annoncées, sur les demandes d’emploi ainsi que sur les dossiers de concours qui sont en litige a été détruite, conformément à la politique de conservation des documents de l’ARC, et ce, avant même que la Commission soit saisie de la plainte.
[36] Mme Wlotzki a déclaré en fait que les seuls dossiers de sélection qui existent sont les concours relatifs au BSFTN de 2006 et au BSFTO de 2006. Des preuves concernant le processus de mutation latérale ont également été déposées auprès du Tribunal.
[37] Mme Wlotzki a déclaré que tous les dossiers de nomination intérimaire qui sont en litige ont eux aussi été détruits, conformément à la politique de conservation de l’ARC. Mme Emmett remet en question le fait de savoir s’il y a déjà eu des dossiers de nomination intérimaire, mais aucune preuve n’a été présentée pour démontrer que de tels documents étaient bel et bien accessibles ou qu’on avait empêché la plaignante d’y avoir accès.
[38] Dans la version modifiée de ses observations finales écrites, l’ARC soutient que le délai de quinze ans qui s’est écoulé, entre le tout premier acte discriminatoire allégué et le premier jour de l’audition de la plainte, l’empêche de présenter une défense pleine et entière. Cela est essentiellement attribuable au fait que les documents pertinents ont été en bonne partie détruits, conformément aux politiques de l’ARC en matière de conservation de documents.
[39] Mme Emmett a reconnu à l’audience qu’elle avait commencé à réunir sélectivement de nombreux documents depuis 1996 de façon à pouvoir documenter les situations qu’elle considérait comme discriminatoires à son égard. Certains des documents qu’elle avait réunis se présentaient sous la forme d’annonces de mesures de dotation en personnel, de listes de membres de comité, d’organigrammes, de rapports organisationnels, de bulletins internes à l’intention des employés, ainsi que d’un certain nombre d’autres documents.
[40] L’ARC demande au Tribunal d’accorder plus d’importance aux quelques documents qu’elle est parvenue à extraire de ses fichiers électroniques en lien avec les processus de dotation en personnel, de pair avec la déposition de témoins qui ont pris directement part au processus décisionnel.
[41] L’intimée fait également valoir que le Tribunal ne devrait accorder aucun poids aux courriels et aux annonces d’affectation intérimaire que la plaignante a déposés en preuve car ce ne sont pas des documents officiels et ils ne contiennent pas de justifications quant aux décisions qui ont été prises; il s’agit simplement d’annonces. Le Tribunal signale que l’intimée ne conteste pas l’authenticité de ces documents. La question est de savoir si l’on devrait se fier à ces documents, en soi et comme le prétend Mme Emmett, pour expliquer les raisons pour lesquelles l’ARC a porté son choix sur un candidat en particulier plutôt que sur les autres. Mme Emmett soutient que les annonces devraient se passer d’explications et qu’il faudrait accorder peu de poids aux explications des témoins car il pourrait s’agir de fausses explications fournies après le fait.
[42] Je conviens avec l’intimée qu’il y a lieu d’accorder plus de poids aux documents qu’elle a déposés au sujet des processus de dotation en personnel, de pair avec la déposition de ses témoins qui ont pris directement part à ces processus et qui étaient au fait des circonstances, qu’à la manière dont la plaignante interprète les faits. Les décideurs ou les personnes qui ont pris directement part aux processus de nomination intérimaire et de dotation en personnel sont mieux placés pour expliquer le fondement des décisions qui ont été prises en matière de dotation en personnel.
[43] Il serait malvenu pour le Tribunal de se fier à l’interprétation que fait Mme Emmett des annonces car, en tant que tierce partie aux processus de nomination et de dotation en personnel, son interprétation de la preuve est, dans le meilleur des cas, conjecturale. À l’audience, Mme Emmett a reconnu qu’elle n’avait pas pris part au processus décisionnel et qu’elle ignorait si des entrevues avaient eu lieu, s’il y avait eu des demandes de mesures d’accommodement, si d’autres femmes ou employés plus âgés que l’employé retenu avaient été pris en considération ou s’il y avait des raisons précises pour lesquelles une personne avait été choisie plutôt qu’une autre. De plus, je souscris à la déclaration de Mme Howard selon laquelle, dans une annonce relative à une mesure de dotation en personnel, l’intimée ne décrirait jamais les diverses difficultés qu’un bureau rencontrait ou les raisons et les discussions entourant le choix d’un employé particulier en vue de répondre à ces difficultés.
[44] Je conclus toutefois que les annonces, qui ont été créées par l’ARC, sont tout de même utiles pour confirmer la déposition des témoins. Je leur accorderai donc un certain poids. Cependant, à moins d’une indication contraire, le Tribunal accordera davantage de poids à la déposition des témoins ayant pris part aux processus d’affectation intérimaire et de dotation en personnel en cas de divergences entre leur déposition et celle de Mme Emmett.
[45] En dernier lieu, bien que la plaignante conteste la prétention de l’ARC selon laquelle une bonne partie de la documentation a été détruite et qu’elle soutienne que l’ARC a délibérément refusé de communiquer des documents à l’audience, le Tribunal conclut qu’il n’y a pas lieu de douter de la validité de la politique de conservation des documents de l’ARC. De plus, on ne m’a fourni aucune preuve convaincante démontrant que l’ARC avait délibérément refusé de communiquer des documents. Je suis d’avis que l’intimée a expliqué de manière raisonnable comment elle a pu produire des documents qui semblaient dater de la période dans laquelle des documents avaient été détruits, notamment que ces documents avaient été trouvés ailleurs, comme dans un système de courrier électronique d’un employé ou dans d’autres systèmes de transmission électronique. À notre époque, où l’on transmet et où l’on stocke des documents par voie électronique, il n’est pas rare de trouver des copies dans de multiples endroits.
B. La partie manquante dans l’enregistrement du témoignage de M. Troy
[46] Le 16 décembre 2016, le Tribunal a informé les parties qu’il y avait une partie d’une durée d’une heure environ du témoignage que M. Troy avait fait en réinterrogatoire, au cours de l’après-midi du 8 décembre 2016, que le dispositif d’enregistrement audio n’avait pas capté. À la suite de préoccupations soulevées par la plaignante, les parties ont présenté des observations écrites dans lesquelles la plaignante allègue que l’absence de cette partie pourrait lui porter préjudice dans le cadre d’un [traduction] « éventuel contrôle judiciaire de la décision du Tribunal ». Elle demande que l’on intervienne pour remédier à cette lacune. Elle concède toutefois que la partie manquante en question ne crée aucun préjudice quant à la [traduction] « capacité du Tribunal de rendre une décision ». L’intimée soutient dans sa réponse que la plaignante n’a démontré l’existence d’aucun préjudice dans la présente instance du fait de cette partie manquante.
[47] Étant donné que j’ai personnellement présidé l’audience du 8 décembre 2016, et comme je l’ai fait savoir aux parties au moment pertinent, j’ai entendu directement la déposition de M. Troy, et j’ai foi en ma compréhension et en mon souvenir de sa déposition. Comme le droit qu’a la plaignante à ce que le décideur entende la totalité de la preuve a été respecté, je conclus qu’elle n’a pas établi que la partie manquante dans l’enregistrement audio lui a causé préjudice. Il n’est donc pas nécessaire que je prenne une mesure de réparation quelconque. Toute contradiction ou divergence de fait concernant la déposition du témoin qui serait importante pour la plainte sera analysée plus en détail ci‑après.
C. La portée de la plainte
[48] Malgré la décision sur requête antérieure du membre instructeur Bélanger (Emmett 2013), Mme Emmett soutient dans la version modifiée de ses observations finales écrites que le Tribunal se doit de conclure que l’ARC s’est livrée à une pratique discriminatoire à l’encontre de femmes occupant des postes autres que ceux du groupe de la direction, et surtout à l’encontre des femmes faisant partie du groupe AU. Conformément à la décision antérieure du Tribunal dans la présente affaire, je conclus que l’instruction n’englobe pas la prétendue discrimination exercée contre des femmes occupant des postes autres que ceux du groupe de la direction.
[49] Le membre instructeur Bélanger a déclaré ceci dans la décision Emmett 2013 :
[30] Comme cette déclaration le montre, la sous-représentation des femmes à l’ARC n’est pas le fondement des allégations de discrimination systémique de la plaignante. Il s’agit plutôt des « […] attitudes enracinées et des obstacles culturels qui ont établi le stéréotype négatif [qui a] empêché les femmes du domaine de la vérification d’avancer à des postes de direction importants dans l’organisation de l’ARC » qui servent de fondement aux allégations de discrimination systémique de la plaignante. La plaignante utilise les renseignements statistiques au sujet du fait que les vérificatrices ont toujours été sous-représentées à l’ARC, que ce soit dans le groupe Direction ou dans d’autres groupes professionnels, comme preuve à l’appui de ses allégations de discrimination systémique. La question de savoir si cette preuve appuie les allégations de la plaignante ou établit une preuve prima facie de discrimination sera tranchée après l’audition de la plainte.
[31] […] À mon avis, l’intimée ne subit aucun préjudice du fait que la plaignante présente des renseignements statistiques au sujet de la sous-représentation des femmes dans d’autres groupes professionnels à l’ARC à l’appui de ses allégations de discrimination systémique.
[50] Contrairement aux affirmations de Mme Emmett, les passages précités ne reconnaissent pas que la plainte comporte des allégations de discrimination systémique dans des groupes autres que celui de la direction. Il m’apparaît clairement que le Tribunal a fait droit aux allégations de la plaignante à l’égard des obstacles comportementaux et culturels ainsi que des renseignements statistiques concernant les femmes présentes dans des groupes professionnels autres que celui de la direction à titre d’appui à ses allégations quant à l’exercice d’une discrimination systémique au sein du groupe de la direction. En fait, la seule allusion que fait Mme Emmett à d’autres groupes dans sa plainte initiale est là où elle fait référence à un [traduction] « stéréotype négatif selon lequel les femmes ayant une expérience de la vérification sont moins en mesure d’occuper les postes du niveau supérieur dans les organisations locales ». Il serait donc malvenu pour le Tribunal d’étendre la portée de la plainte de manière à ce que celle-ci englobe des allégations de discrimination systémique à l’égard des méthodes de dotation en personnel employées dans des groupes autres que celui de la direction, ce qui inclut les vérificateurs, à un stade si avancé de l’instruction.
VI. Les principes de droit applicables
A. L’article 7 de la Loi
[51] Aux termes de l’alinéa 7b) de la Loi, constitue un acte discriminatoire, s’il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait de défavoriser un employé.
[52] On a fait couler bien de l’encre en tentant d’expliquer le fardeau qui pèse sur les épaules des plaignants. Le Tribunal estime qu’il est nécessaire d’expliquer ce fardeau plus en détail dans l’intérêt des parties, dans l’espoir de clarifier davantage ce secteur du droit.
[53] Premièrement, le Tribunal souscrit aux raisons qu’a adoptées le Tribunal des droits de la personne de la Colombie-Britannique pour s’abstenir de décrire le fardeau de preuve d’un plaignant comme étant un fardeau « prima facie ». Nous adoptons la même pratique, et ce, pour les mêmes raisons que celles qui ont été énoncées aux paragraphes 48 à 50 de la décision Vik c. Finamore (No. 2), 2018 BCHRT 9 :
[traduction] [48] J’ouvre ici une parenthèse pour faire une remarque de nature linguistique. À mon avis, l’expression « discrimination prima facie » n’est pas utile et elle est, dans certains cas, susceptible de créer fondamentalement de fausses idées à propos du droit de la discrimination. Premièrement, les expressions latines qui décrivent des critères juridiques éloignent le droit des personnes que celui-ci est censé servir. En l’absence d’une formation juridique spécialisée, les mots « prima facie » ont peu de chance d’être très significatifs pour la majorité des personnes qui s’efforcent de comprendre leurs droits et de se conformer aux obligations que la loi leur impose. En tant que décideurs, nous devrions nous efforcer de rendre nos décisions compréhensibles et de nous exprimer le plus clairement possible de manière à atteindre cet objectif. L’emploi du latin n’est pas utile à cette fin.
[49] Deuxièmement, l’emploi du terme « discrimination » à ce stade est trompeur. Les participants, à juste titre, peuvent penser qu’une conclusion de discrimination prima facie est la même chose qu’une conclusion de discrimination. Aux yeux des plaignants, il est dans ce cas difficile de comprendre comment un intimé pourrait justifier la discrimination. Les intimés, pour leur part, se retrouvent coupables d’avoir agi de manière discriminatoire avant d’avoir eu la possibilité de justifier leur comportement. En fait, il ne peut être conclu à une discrimination qu’après l’analyse de la discrimination prima facie et de la justification, si l’on en invoque une. S’il existe une justification, il n’y a pas de discrimination : Moore, au par. 33. À mon avis, il est peu utile d’introduire le terme chargé de valeur qu’est « discrimination » avant que l’on ait effectué l’analyse tout entière.
[50] L’importance du critère prima facie de discrimination est qu’il décrit le fardeau de preuve que supporte le plaignant dans le cadre de l’analyse de la discrimination. Cette notion peut être décrite et, à mon avis, devrait être décrite, en des termes nettement plus simples – par exemple, en disant simplement « la preuve du plaignant ». Une telle façon de faire pourrait rapprocher légèrement le Code de la notion d’une « loi pour le peuple » : Tranchemontagne c. Ontario (Directeur du Programme ontarien de soutien aux personnes handicapées), 2006 CSC 14 (CanLII), au paragraphe 33.
[54] La preuve d’un plaignant est « celle qui porte sur les allégations qui ont été faites et qui, si on leur ajoute foi, est complète et suffisante pour justifier un verdict en [sa] faveur » (voir Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, [1985] 2 RCS 536, 1985 CanLII 18 (CSC), au par. 28 [arrêt O’Malley]).
[55] Pour que Mme Emmett puisse satisfaire aux exigences de sa preuve, il lui faut démontrer : 1) qu’elle présente une ou plusieurs caractéristiques que la Loi protège contre toute discrimination, 2) qu’elle a subi un effet préjudiciable et 3) que la ou les caractéristiques protégées ont constitué un facteur dans la manifestation de l’effet préjudiciable (voir Moore c. Colombie-Britannique (Éducation), 2012 CSC 61, au par. 33 [Moore]).
[56] Le Tribunal signale que la plaignante se fonde sur la décision Shakes v. Rex Pak Ltd., (1982), 3 CHRR D/1001 [Shakes] et il aimerait faire les commentaires suivants. Selon cette décision, la preuve d’un plaignant est démontrée quand : 1) le plaignant était qualifié pour l’emploi en question, 2) le plaignant n’a pas été embauché et 3) une personne moins qualifiée que le plaignant mais dénuée de la caractéristique distinctive, qui constitue le fondement de la plainte de discrimination, a obtenu par la suite le poste.
[57] Il est bien établi que ce cadre sert uniquement de guide et qu’il ne faudrait pas l’appliquer de manière stricte ou arbitraire dans toutes les affaires d’embauche (Lincoln c. Bay Ferries Ltd., 2004 CAF 204, au par. 77 [Bay Ferries]; voir aussi O’Bomsawin c. Conseil des Abénakis d’Odanak, 2017 TCDP 4, aux par. 46 à 48).
[58] En fin de compte, la question que le Tribunal doit trancher consiste à savoir si la plaignante s’est acquittée de son fardeau d’établir que son sexe ou son âge ont constitué un facteur dans la décision de l’ARC de ne pas lui accorder les occasions de dotation en personnel qui sont en litige. Le cadre énoncé dans la décision Shakes est utile pour rendre cette décision, mais il n’a pas force exécutoire. Pour trancher cette question, j’ai pris en compte la totalité des éléments de preuves que les parties ont produite, y compris les éléments liés au critère énoncé dans la décision Shakes.
[59] Les trois éléments du critère énoncé dans l’arrêt Moore doivent être établis selon la prépondérance des probabilités (voir Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation), 2015 CSC 39, au par. 56 [Bombardier]). Par ailleurs, « même circonstancielle, une preuve de discrimination doit néanmoins présenter un rapport tangible avec la décision ou la conduite contestée » (arrêt Bombardier, au par. 88).
[60] Mme Emmett se fonde sur l’arrêt Bay Ferries à l’appui de son argument selon lequel le Tribunal ne peut prendre en compte l’explication d’un intimé pour déterminer si un plaignant a établi le bien-fondé de sa preuve (arrêt Bay Ferries, aux par. 18 et 22). En effet, se fondant sur l’arrêt O’Malley, la Cour d’appel fédérale a conclu que le Tribunal avait commis une erreur en tenant compte de la réponse de l’intimé avant de conclure que la preuve du plaignant n’avait pas été établie (arrêt Bay Ferries, au par. 22).
[61] Toutefois, depuis l’arrêt Bay Ferries, la Cour suprême du Canada a rendu l’arrêt Bombardier, dans lequel elle a clarifié le fardeau de preuve que supporte le plaignant dans une affaire de discrimination et a expliqué qu’un tribunal est tenu de prendre en considération la preuve dans son intégralité, y compris celle de l’intimé, pour décider si un plaignant a établi le bien-fondé de ses arguments. Au vu de la décision rendue dans l’arrêt Bombardier, il est évident aux yeux du Tribunal que le fardeau, tel qu’énoncé dans l’arrêt O’Malley, a été mal interprété pendant un certain nombre d’années (voir l’arrêt Bombardier, aux par. 55 à 59). La Cour suprême a expliqué que, dans le contexte de la discrimination, « l’expression “prima facie” ou “à première vue” ne renvoie qu’au premier volet de la démarche à suivre et ne modifie aucunement le degré de preuve applicable » (au par. 59). Par ailleurs, elle a expliqué :
[64] […] l’utilisation de l’expression « discrimination prima facie » s’explique tout simplement en raison de l’analyse à deux volet