dTechs EPM Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority

dTechs EPM Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2023-05-26
Référence neutre
2023 CAF 115
Numéro de dossier
A-121-21
Contenu de la décision
Date : 20230526
Dossier : A-121-21
Référence : 2023 CAF 115
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE GAUTHIER
LA JUGE MACTAVISH
LE JUGE LEBLANC
ENTRE :
DTECHS EPM LTD.
appelante
et
BRITISH COLUMBIA HYDRO AND POWER AUTHORITY et AWESENSE WIRELESS INC.
intimées
Audience tenue à Calgary (Alberta), le 27 octobre 2022.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 26 mai 2023.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE GAUTHIER
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE MACTAVISH LE JUGE LEBLANC
Date : 20230526
Dossier : A-121-21
Référence : 2023 CAF 115
CORAM :
LA JUGE GAUTHIER
LA JUGE MACTAVISH
LE JUGE LEBLANC
ENTRE :
DTECHS EPM LTD.
appelante
et
BRITISH COLUMBIA HYDRO AND POWER AUTHORITY et AWESENSE WIRELESS INC.
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE GAUTHIER
[1] Notre Cour est saisie d’un appel d’un jugement rendu par la Cour fédérale (motifs du juge Fothergill), qui a rejeté l’action en contrefaçon du brevet canadien no 2 549 087 (le brevet 087) intentée par dTechs EPM Ltd. (dTechs) contre les intimées British Columbia Hydro and Power Authority (BC Hydro) et Awesense Wireless Inc. (Awesense). La Cour fédérale a également déclaré que les revendications en litige étaient invalides pour cause d’antériorité et d’évidence.
[2] La présente affaire est quelque peu inhabituelle, en ce que l’appelante contestait au départ la presque totalité des conclusions de la Cour fédérale relativement à l’interprétation du brevet 087 et à la validité des revendications, ainsi que ses conclusions quant à l’absence de contrefaçon. L’appelante a toutefois modifié sa thèse depuis le dépôt initial de l’avis d’appel, au vu de nouveaux éléments de preuve qui ont été obtenus lors de la taxation des dépens de BC Hydro (entente de travail et factures de l’expert) et dont le juge de notre Cour saisi de la requête a autorisé le dépôt. L’appelante a également obtenu l’autorisation de modifier son avis d’appel afin d’y ajouter l’argument que la Cour fédérale a commis une erreur en admettant la preuve de l’expert de BC Hydro ou en y accordant de la valeur.
[3] De fait, dans son mémoire des faits et du droit et devant notre Cour, l’appelante a abandonné tous les autres motifs d’appel qui étaient énoncés dans son avis d’appel modifié. Sa thèse repose désormais entièrement sur l’allégation selon laquelle la Cour fédérale aurait dû exclure les éléments de preuve de l’expert de BC Hydro ou ne leur accorder aucune valeur, car cette preuve n’était pas celle d’un expert indépendant. L’appelante prétend que, si ces éléments de preuve avaient été rejetés, elle aurait eu gain de cause au procès. Pour ce motif, elle demande à notre Cour de rendre un jugement accueillant l’action en contrefaçon et déclarant que les revendications invoquées sont valides ou, à titre subsidiaire, de rendre une ordonnance enjoignant la tenue d’un nouveau procès assujetti à de rigoureuses conditions, à savoir qu’il soit interdit aux parties de présenter de nouvelles preuves d’expert. Dans les deux cas, l’appelante demande les dépens pour la procédure en première instance, ainsi que ceux liés au présent appel.
[4] Dès le début de l’audience, l’avocat de l’appelante a reconnu très clairement que le rôle de notre formation se limitait à l’examen des deux questions suivantes :
a)Les nouveaux éléments de preuve (c’est-à-dire l’entente de travail et les factures de l’expert de BC Hydro) ont-ils une valeur probante suffisante pour étayer la thèse de l’appelante que la preuve de l’expert de BC Hydro était inadmissible ou que la Cour n’aurait dû y accorder aucune valeur?
b)Le cas échéant, au vu des autres éléments de preuve présentés au procès, une telle conclusion aurait-elle pu amener la Cour fédérale à accueillir l’action en contrefaçon et à rejeter la défense et les demandes reconventionnelles fondées sur l’invalidité?
[5] Il a également été convenu, s’agissant de la deuxième question, que notre Cour devait prendre en compte les conclusions de droit et de fait de la Cour fédérale sur lesquelles la preuve de l’expert de BC Hydro n’avait pas d’incidence, car ces conclusions n’étaient plus contestées en soi dans le présent appel. De toute évidence, il s’ensuit qu’il ne faut pas que les présents motifs confirment ces conclusions, puisque ce n’est pas notre tâche dans le présent appel.
[6] Après l’audience, l’appelante a semblé changer d’idée quant au rôle de notre Cour dans le présent appel, et elle déclare maintenant que ce rôle est limité par l’arrêt rendu par la Cour suprême du Canada R. c. Stolar, [1988] 1 R.C.S. 480 (Stolar), ainsi que par l’ordonnance prononcée en l’espèce par le juge saisi de la requête. J’examine cet argument aux paragraphes 20 à 31 des présents motifs.
[7] En dernière analyse, il s’agit dans la présente affaire d’appliquer des principes connus à un ensemble très inhabituel de faits. Cela montre à quel point notre Cour doit faire attention lorsqu’elle examine une requête en autorisation de présenter de nouveaux éléments de preuve, afin qu’il n’y ait aucun malentendu quant à l’incidence que pourrait avoir l’ordonnance rendue par le juge des requêtes qui accorderait une telle autorisation. Cela fait aussi ressortir l’importance pour les avocats dans les affaires de brevets d’examiner et d’évaluer méticuleusement l’admissibilité d’un rapport d’expert avant que cette preuve ne soit admise au procès ou, à tout le moins, avant la fin du témoignage de cet expert.
[8] Il est également important de signaler dès maintenant que la décision de dTechs de renoncer à ses autres motifs d’appel a une incidence directe sur ses chances d’obtenir gain de cause contre Awesense. À la fin du procès, les réclamations de l’appelante contre cette intimée étaient fondées uniquement sur des allégations de contrefaçon indirecte par incitation ou dessein commun. Vu les conclusions précises tirées par la Cour fédérale aux paragraphes 176 à 179 de sa décision (la décision de la CF), les nouveaux éléments de preuve ne peuvent avoir absolument aucune incidence sur la responsabilité de cette intimée ou défenderesse. En conséquence, l’appel relatif à l’action en contrefaçon engagée contre Awesense devrait être rejeté.
[9] Comme je l’explique dans les présents motifs, je rejetterais également l’appel concernant l’action en contrefaçon contre BC Hydro. J’accueillerais toutefois l’appel concernant la déclaration d’invalidité formulée dans les demandes reconventionnelles à l’égard de la revendication dépendante 4, puisque les nouveaux éléments de preuve pourraient avoir une incidence sur les conclusions de la Cour fédérale sur cette revendication. Si BC Hydro décide de donner suite à sa demande reconventionnelle relativement à la revendication dépendante 4 sur le fondement de l’antériorité ou de l’évidence ou sur tout autre fondement sur lequel la Cour fédérale n’a pas jugé nécessaire de se prononcer, elle devra le faire au moyen d’un nouveau procès devant le même juge. De plus, comme les nouveaux éléments de preuve ne permettent de tirer aucune conclusion si ce n’est que M. Shepherd n’a pas lui-même rédigé la version préliminaire de ses rapports, il appartiendra à la Cour fédérale de déterminer dans quelle mesure ces nouveaux éléments auront une incidence sur la valeur qu’il convient d’accorder, s’il y a lieu, à la preuve de M. Shepherd dans l’analyse des questions qui devront être réexaminées.
[10] La Cour fédérale n’a pas adjugé de dépens dans le jugement dont nous sommes saisis, ceux-ci ayant fait l’objet d’une ordonnance distincte. De fait, dans une ordonnance rendue le 22 avril 2021 par le juge Fothergill (2021 CF 357), des dépens ont été adjugés et des directives ont été données quant à la manière dont ils seraient taxés. La taxation des dépens a été effectuée en fonction de divers facteurs, notamment de l’application de l’article 420 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 (les Règles). La taxation des dépens définitifs a été établie par un officier taxateur dans une ordonnance confidentielle datée du 11 mai 2022. Aucune de ces ordonnances n’a été portée en appel. Dans les circonstances, je ne vois pas sur quels fondements notre Cour pourrait examiner la question des dépens adjugés par la Cour fédérale.
I. Contexte [11] Le brevet 087 est intitulé « Système de contrôle de profil électrique pour détecter une consommation anormale » et concerne de façon générale [traduction] « la surveillance de l’utilisation des services publics, tels que l’électricité, pour détecter les divergences par rapport aux modèles normaux de consommation des services publics et, plus précisément, un système de détection de modèles indicatifs de vol de services publics d’électricité, comme dans la culture de marijuana en intérieur ». Toutes les revendications portent sur des procédés et aucune ne concerne un appareil. L’appelante est le titulaire du brevet 087 qui a été délivré le 20 janvier 2009. La demande de brevet de l’appelante a été publiée le 10 août 2007. M. Morrison, un ancien sergent du service de police de Calgary, est l’inventeur inscrit dans cette demande. Il est le fondateur de dTechs, une entreprise qu’il a constituée en société le 24 mai 2006. La manière dont il en est venu à créer son invention est décrite aux paragraphes 90 à 100 de la décision de la CF.
[12] BC Hydro est une société d’État et un service public d’électricité et Awesense est une jeune entreprise qui fournissait à BC Hydro des ampèremètres et des compteurs d’énergie sans fil que BC Hydro utilisait sur la ligne d’alimentation primaire avec le logiciel de soutien. Ainsi qu’il a été mentionné, l’appelante soutenait à la fin du procès que, même si Awesense n’exécutait aucune des étapes comprises dans les procédés décrits dans le brevet 087, elle est responsable d’avoir incité ou amené ses clients à contrefaire le brevet 087. L’appelante a aussi fait valoir qu’Awesense est responsable par application du principe du dessein commun.
[13] Chaque partie s’est fondée sur la preuve des experts suivants : i) l’expert de dTechs était M. LaPlace; ii) l’expert de BC Hydro était M. Shepherd et iii) l’expert d’Awesense était M. Bennett. Ces experts se sont prononcés sur des questions liées à l’interprétation des revendications en litige, notamment sur la définition de la personne moyennement versée dans l’art à qui s’adresse le brevet, sur les connaissances générales courantes pertinentes, ainsi que sur la contrefaçon. Seuls M. Shepherd et M. LaPlace ont présenté des éléments de preuve sur des questions liées à la validité des revendications.
[14] L’admissibilité des rapports de ces experts n’a jamais été mise en doute avant que la Cour fédérale ne rende sa décision. En fait, les rapports des trois experts ont été déposés sur consentement et chacun d’eux s’est vu reconnaître la qualité d’expert pouvant se prononcer sur les questions qui y étaient examinées.
[15] Cependant, comme l’a mentionné la Cour fédérale, chaque partie a formulé des critiques au sujet des qualifications des témoins experts ou de la preuve qu’ils ont présentée en l’espèce, et ce, dans le but d’affaiblir la valoir qui devrait être accordée à leurs témoignages. La Cour a conclu que, bien que certaines critiques fussent fondées, aucune n’était suffisante pour compromettre l’intégralité de la preuve d’un de ces témoins. Au paragraphe 89 de sa décision, la Cour fédérale a indiqué qu’elle expliquait dans les paragraphes subséquents les motifs pour lesquels elle avait accordé plus de valeur à la preuve de certains témoins plutôt qu’à celle d’autres témoins.
[16] La Cour fédérale a conclu que ni BC Hydro ni Awesense, que ce soit individuellement ou collectivement, n’avait contrefait les revendications du brevet 087. Elle a jugé qu’aucun élément de preuve ne montrait que BC Hydro établissait des comparaisons entre la consommation mesurée à l’aide de compteurs sur la ligne d’alimentation primaire et des modèles de consommation connus, c’est-à-dire à des modèles de consommation antérieurs ou prévus, qui est l’un des éléments essentiels des revendications indépendantes 1 et 21 (décision de la CF, aux paras. 174 et 175). Elle a également conclu qu’Awesense i) n’avait pas contrefait les revendications, car elle n’avait exécuté aucune des étapes des procédés décrits dans le brevet 087, ii) qu’elle n’avait exercé aucun contrôle sur la manière dont BC Hydro avait utilisé son logiciel et iii) que rien n’indiquait qu’Awesense ait incité BC Hydro à contrefaire les revendications invoquées ni n’appuyait une allégation de contrefaçon par dessein commun (décision de la CF, aux paras. 177 à 179).
[17] La Cour fédérale a conclu que l’utilisation antérieure par BC Hydro, qui avait été établie par les témoignages de témoins profanes, aurait contrefait le brevet 087 (décision de la CF, aux paras. 186 à 203). Elle a toutefois conclu que cette utilisation était antérieure à toutes les revendications qui étaient encore en litige à la fin du procès, à l’exception des revendications dépendantes 4 et 22. La Cour a également jugé que deux publications, appelées document OLO et document De, étaient antérieures à la plupart des revendications. Cependant, seul le document De a été jugé antérieur à la revendication 4. Enfin, la Cour fédérale a conclu que toutes les revendications étaient évidentes.
[18] À ce stade, il est inutile de parler davantage de la décision de la CF, qui compte plus de 80 pages. Je renverrai aux parties les plus pertinentes de cette décision dans mon analyse. Il faut toutefois mentionner que l’interprétation qu’a faite la Cour fédérale de l’expression « modèles de consommation connus », qui est l’un des éléments essentiels de toutes les revendications en litige, a joué un rôle pivot dans les conclusions de la Cour fédérale. De fait, cette interprétation est ce qui a finalement amené la Cour fédérale à conclure que BC Hydro n’avait pas contrefait le brevet 087.
II. Revendications [19] Toutes les revendications qui étaient initialement en litige sont reproduites aux paragraphes 47 à 71 de la décision de la CF. Pour faciliter la compréhension des présents motifs, il me suffit de reproduire ci-après les revendications 1, 4 et 22 du brevet 087 :
[traduction] 1. Procédé de détection de modèles de consommation électrique atypiques comprenant :
fournir un compteur pour détecter la consommation d’électricité d’un service public;
connecter le compteur à une ligne d’alimentation primaire, la ligne d’alimentation primaire fournissant de l’électricité à une pluralité de transformateurs, chaque transformateur alimentant une pluralité de structures en électricité, le compteur ayant une résolution permettant de détecter une variation par rapport aux modèles de consommation connus;
surveiller la ligne d’alimentation primaire à des intervalles de temps prédéterminés pour la consommation d’électricité;
collecter des données pour déterminer des mesures indicatives de modèles de consommation;
comparer les modèles de consommation à des modèles de consommation connus pour identifier des modèles de consommation suspects;
lorsqu’un modèle de consommation suspect est identifié, notifier le service public du modèle de consommation suspect identifié dans la ligne d’alimentation primaire, le service public surveillant ensuite les caractéristiques de la pluralité de transformateurs pour identifier un transformateur suspect;
soumettre à un essai en charge au moins l’une d’une pluralité de lignes secondaires du transformateur suspect à chacune de la pluralité de structures pour identifier une structure suspecte.
4. Procédé selon la revendication 1, 2 ou 3 ayant en outre un compteur intelligent connecté à des lignes secondaires à chaque structure pour déterminer la consommation à chacune des structures, le procédé comprenant en outre :
comparer l’alimentation électrique de la ligne d’alimentation primaire à une somme des consommations de toutes les lignes secondaires pour rapprocher la consommation avec l’alimentation.
22. Procédé selon la revendication 21, dans lequel les caractéristiques de surveillance de la pluralité de transformateurs comprennent en outre :
notifier à un organisme de surveillance le modèle de consommation suspect dans la ligne d’alimentation primaire, l’organisme de surveillance surveillant ensuite les caractéristiques de la pluralité de transformateurs.
[Non souligné dans l’original.]
III. Requête visant la modification de l’avis d’appel et le dépôt de nouveaux éléments de preuve [20] L’appelante a déposé une requête écrite demandant que soit rendue une ordonnance admettant en preuve dans le présent appel l’entente de travail et des factures de l’expert de BC Hydro, en vue de montrer que cet expert n’était pas indépendant; elle demandait également que l’avis d’appel soit modifié pour y ajouter le motif que la Cour fédérale a commis une erreur en admettant la preuve de M. Shepherd ou en y accordant quelque valeur. Elle a demandé que ce soit la formation qui entendrait l’appel sur le fond qui se prononce sur l’admissibilité des nouveaux éléments de preuve, en tenant compte de tous les éléments de preuve présentés au procès et de l’ensemble des arguments sur le bien-fondé du motif d’appel. BC Hydro s’est opposée à la requête de l’appelante et a fait valoir qu’un juge devrait statuer sur cette requête avant l’audience, car cela déterminerait la portée des questions en litige et des motifs d’appel qu’il faudrait examiner. Selon l’intimée, rien ne justifiait qu’il soit statué sur cette requête autrement que sur la base des prétentions écrites, conformément à l’article 369.2 des Règles. Selon l’appelante, faire droit à la demande de BC Hydro de rejeter la requête sur une base interlocutoire aurait mis fin à l’appel, car il s’agissait du seul motif toujours invoqué dans le mémoire des faits et du droit de l’appelante. dTechs n’a jamais fait valoir que la formation qui entendrait l’appel sur le fond serait liée par la décision du juge des requêtes, comme elle l’a fait valoir dans les observations qu’elle a présentées après l’audience sur le fondement de l’arrêt Stolar.
[21] Le juge saisi de la requête semble avoir tenté de plaire à toutes les parties en autorisant immédiatement l’appelante à invoquer ce nouveau motif d’appel. Pour ce faire, il devait conclure que l’appel interjeté pour ce nouveau motif n’était pas voué à l’échec. Il ne pouvait en arriver à cette conclusion que si les nouveaux éléments de preuve sur lesquels l’appelante voulait se fonder étaient admis pour être examinés par la formation devant entendre l’appel sur le fond. Cependant, le juge saisi de la requête semble avoir eu certaines difficultés avec la deuxième question en litige, à savoir s’il pouvait admettre la preuve au vu du dossier dont il disposait, notamment parce que le dossier d’appel n’avait pas encore été déposé et qu’Awesense avait fait valoir que la preuve de son propre expert, M. Bennett, devrait être prise en compte même si la preuve d’expert de M. Shepherd était exclue ou qu’aucune valeur n’y était accordée.
[22] Il convient de rappeler à ce stade que le quatrième volet du critère devant servir à déterminer si de nouveaux éléments de preuve peuvent être admis en appel, qui est énoncé à la page 775 de l’arrêt Palmer c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 759 (Palmer), consiste à déterminer, lorsque les éléments de preuve satisfont aux trois premiers volets du critère, si ces éléments de preuve, « avec les autres éléments de preuve produits au procès », auraient pu influer sur le résultat [non souligné dans l’original].
[23] Par conséquent, même si le juge saisi de la requête pensait tentait d’appliquer le critère défini dans l’arrêt Palmer, il a fait ce que les juges des requêtes de notre Cour font habituellement lorsqu’ils ont à statuer sur de telles requêtes. Même s’il aurait pu l’énoncer plus clairement, il a simplement cherché à déterminer si, en théorie, les nouveaux éléments de preuve pourraient raisonnablement influer sur l’issue du procès, en se concentrant sur leur pertinence quant à l’admissibilité de la preuve de l’expert de BC Hydro et de la valeur à y accorder.
[24] De toute évidence, le juge saisi d’une requête ne peut usurper le rôle de la formation chargée d’entendre l’appel sur le fond en examinant chaque conclusion du tribunal de première instance et le dossier de la preuve présenté à l’appui pour déterminer quelle incidence pourraient avoir ces nouveaux éléments de preuve sur chacune de ces conclusions. Ce n’est tout simplement pas le rôle du juge saisi d’une requête.
[25] C’est dans ce contexte que le juge saisi de la requête a conclu que la question de savoir si les nouveaux éléments de preuve seraient suffisants pour étayer les allégations de l’appelante concernait le bien-fondé de l’appel et qu’il valait mieux laisser à la formation qui entendrait l’appel le soin de trancher cette question. Il a ajouté qu’il incomberait également à la formation qui entendrait l’appel de déterminer, au vu des nouveaux éléments de preuve, si la crédibilité de l’expert de BC Hydro avait été minée au point que sa preuve aurait dû être jugée inadmissible ou que l’on aurait dû y accorder beaucoup moins de valeur.
[26] Fait encore plus important, le juge saisi de la requête a clairement indiqué que [traduction] « [l]a question de savoir si la décision de la Cour fédérale serait restée la même et si ses conclusions définitives seraient restées inchangées si la crédibilité de l’expert de BC Hydro avait été mise en doute est une question qu’il vaut mieux laisser à la formation qui entendra l’appel ».
[27] Il convient également de mentionner que les règles de procédure ou la jurisprudence de la plupart des cours d’appel provinciales indiquent clairement que les requêtes en admission de nouveaux éléments de preuve en appel ne devraient être entendues que par une formation ou par la formation devant entendre l’appel sur le fond. Au Québec, l’exigence selon laquelle la preuve nouvelle doit être indispensable (article 380 du Code de procédure civile, RLRQ c. C-25.01) a été interprétée d’une manière conforme au critère de l’arrêt Palmer. Seule une formation peut statuer sur une telle requête, et il est courant que cette formation autorise le versement des éléments de preuve au dossier d’appel et s’en remette à la décision que rendra la formation qui entendra l’appel sur le fond quant à l’admissibilité et à l’incidence de cette preuve – une approche qui s’apparente à celle adoptée par le juge saisi de la requête en l’espèce (Syndicat des copropriétaires du Square Champlain II c. Syndicat des copropriétaires du Samuel de Champlain, 2018 QCCA 1538; Duscheneau c. Ville de Montréal, 2019 QCCA 1955; Simon c. Haccoun, 2020 QCCA 64).
[28] Bien que je sois d’avis que cette observation a été incorrectement formulée après l’audience (voir le paragraphe 38), je dois ajouter ce qui suit. L’affirmation de l’appelante fondée sur l’arrêt Stolar, selon laquelle l’ordonnance rendue par le juge des requêtes lie la présente formation et limite son pouvoir soit d’accueillir l’appel et de rendre un jugement favorable à l’appelante, soit d’ordonner la tenue d’un nouveau procès sur toutes les questions en litige, est sans fondement. Le processus en deux étapes décrit dans l’arrêt Stolar (dans le contexte d’un procès criminel) ne peut pas s’appliquer directement dans des affaires comme la présente, où la requête en admission de nouveaux éléments de preuve a été examinée par un juge des requêtes siégeant seul et ne disposant pas de tous les éléments de preuve présentés au procès, et où les nouveaux éléments de preuve proposés ont été présentés à l’appui d’un nouveau motif d’appel qui n’avait pas d’incidence claire sur l’ensemble des conclusions de la Cour fédérale et sur l’issue du procès. Toute interprétation différente irait à l’encontre de la logique des enseignements de la Cour suprême dans l’arrêt Stolar.
[29] Habituellement, on s’attend généralement à ce que les juges des requêtes de notre Cour tranchent les affaires les plus évidentes où, par exemple, les nouveaux éléments de preuve proposés ne satisfont pas aux trois premiers volets du critère énoncé dans l’arrêt Palmer, ou que l’intérêt de la justice justifie que le juge des requêtes exerce son pouvoir discrétionnaire et autorise le dépôt de l’élément de preuve au dossier, sous réserve que la formation devant entendre l’appel sur le fond rende une décision sur l’incidence que cette preuve aurait eu sur les conclusions du tribunal de première instance, en se fondant sur un dossier d’appel complet. Il n’existe aucun précédent dans la jurisprudence de notre Cour qui limiterait les réparations que la formation d’appel peut accorder en raison de l’ordonnance d’un juge des requêtes admettant de nouveaux éléments de preuve.
[30] Je conviens avec l’appelante que le juge saisi de la requête a rendu, à juste titre, une décision définitive quant à savoir si l’appelante satisfaisait au premier volet du critère énoncé dans l’arrêt Palmer, soit celui portant sur la diligence raisonnable. À cet égard, le pourvoi dont notre Cour est saisie ne vise pas cette décision. Il n’est pas contesté que dTechs n’avait pas en sa possession les nouveaux éléments de preuve à proprement parler. L’argument des intimées soulevait la question de savoir si l’appelante aurait dû, quoi qu’il en soit, examiner pleinement durant le procès la manière dont le rapport avait été préparé.
[31] Dans les circonstances, je dois néanmoins mentionner quelques observations générales sur les particularités de la preuve d’expert dans les affaires de brevets.
A. Observations générales [32] Dans les affaires de brevets, il n’est pas inhabituel que les rapports d’expert soient préparés en étroite collaboration avec l’avocat, afin que l’opinion de fond de l’expert soit exposée d’une manière et dans une forme qui soient utiles à la Cour, compte tenu de la complexité des questions soulevées. En l’espèce, je ne veux pas parler uniquement des questions techniques à proprement parler, mais également des questions complexes auxquelles doivent répondre les experts en raison de leur rôle particulier dans les affaires de brevets. En effet, il est très rare que les experts techniques sachent comment présenter une analyse des revendications ou qu’ils connaissent les règles de droit qui s’appliquent aux questions telles que l’interprétation des revendications, l’antériorité ou l’évidence.
[33] Sur un plan pratique, on sait que des notes détaillées sont prises durant les réunions qui ont eu lieu avec des experts pour aider à la rédaction des rapports préliminaires et que les avocats participent activement à la rédaction de ces rapports. Cela ne signifie pas inévitablement que ces rapports ne traduisent pas l’opinion de fond objective qui a été exprimée par l’expert durant ces réunions. La rédaction de ces rapports est souvent un processus long, fastidieux et itératif. Il est manifestement difficile pour les avocats de veiller à ce que cette pratique nécessaire et bien connue dans ce domaine particulier n’amenuise pas l’indépendance et la crédibilité de l’expert. Je dois rappeler que je ne parle ici que des affaires portant sur les brevets.
[34] Je suis d’accord avec l’appelante qu’il existe toutefois des limites à la participation de l’avocat. Au bout du compte, c’est l’opinion de fond objective de l’expert qui doit être présenté à la Cour. Voilà pourquoi les experts sont informés très clairement de leurs obligations envers la Cour fédérale lorsqu’ils acceptent de se conformer au Code de déontologie régissant les témoins experts. Je ne connais aucune affaire de brevets où un rapport d’expert a été exclu au seul motif que la version préliminaire de ce rapport avait été rédigée par l’avocat, après des réunions organisées avec l’expert pour discuter en détail de son opinion. Bien que l’avocat puisse faire des erreurs et outrepasser les limites de ce qui constitue un apport autorisé, de telles erreurs seront généralement mises au jour lors du contre-interrogatoire au procès, et le tribunal de première instance en tiendra compte dans son appréciation de la preuve (Medimmune Ltd. v. Novartis Pharmaceuticals UK Ltd., [2011] EWHC 1668 (Pat.) (Medimmune).
[35] Par conséquent, les avocats qui plaident dans des affaires de brevets doivent être bien conscients de l’obligation qu’ils ont de vérifier si ces limites ont été transgressées en obtenant, en contre-interrogatoire, les renseignements dont la Cour a besoin pour déterminer si l’opinion présentée par l’expert traduit véritablement l’opinion objective de cet expert.
[36] Ainsi qu’il est indiqué au paragraphe 61 de l’arrêt Moore v. Getahun, 2015 ONCA 55 (Moore), renvoyant au paragraphe 111 de la décision Medimmune, la preuve d’expert qui est partiale est presque toujours révélée pour telle lors du contre-interrogatoire. Dans les affaires de brevets, il arrive souvent qu’un simple examen de la structure et du libellé du rapport ou des réponses données en contre-interrogatoire confère une certaine vraisemblance à l’allégation voulant que l’avocat ait indûment influencé un témoin expert.
[37] Il ne serait pas dans l’intérêt de la justice ni de la bonne administration de la justice si une partie pouvait simplement attendre après le procès pour examiner les factures de l’expert et faire valoir, en se fondant sur les renseignements indiqués sur ces factures, qu’un nouveau procès devrait avoir lieu. Il peut bien sûr y avoir des exceptions, mais celles-ci devraient être rares.
B. Observations présentées après l’audience [38] Il convient maintenant de formuler quelques remarques sur les observations que l’appelante a présentées après l’audition du présent appel. Notre Cour n’a jamais demandé d’observations comme celles que l’appelante a présentées après l’audience. La Cour avait demandé aux parties de lui présenter des précédents (copies surlignées de décisions seulement) dans lesquels des cours d’appel avaient admis de nouveaux éléments de preuve à l’appui d’une prétendue erreur sur une question qui n’avait pas été soulevée devant le tribunal de première instance (en l’espèce, l’inadmissibilité des rapports de cet expert). La Cour avait très clairement indiqué qu’elle ne voulait pas recevoir d’observations écrites, et les parties avaient accepté. Malgré les directives expresses de notre Cour, dTechs y a vu l’occasion d’exposer une nouvelle thèse, une thèse qui va totalement à l’encontre de celle qu’elle avait exposée à l’audience, en déposant neuf pages d’observations écrites intitulées [traduction] « Réparations », dans lesquelles elle allait jusqu’à demander que le nouveau procès se tienne devant un autre juge, une mesure de réparation qu’elle n’avait jusque-là jamais demandée. dTechs l’a fait en prétextant qu’à son avis la demande de notre Cour indiquait que cette dernière se posait la mauvaise question. Bien que je puisse comprendre la passion avec laquelle les avocats défendent leur client, notamment lorsque la faiblesse de leur thèse est mise en lumière à l’audience, je ne peux tout simplement pas donner mon aval à de telles pratiques. Par conséquent, j’examine le présent appel en me fondant sur la thèse que l’appelante a défendue dans son mémoire et à l’audience.
IV. Les questions en litige [39] Dans les circonstances, nous ne sommes dûment saisis que des deux questions suivantes :
Les nouveaux éléments de preuve ont-ils une valeur probante suffisante pour étayer l’allégation que la preuve de l’expert de BC Hydro était inadmissible ou que la cour de première instance n’aurait dû y accorder aucune valeur (nouveau motif d’appel)?
Le cas échéant, au vu des autres éléments de preuve présentés au procès, ces nouveaux éléments de preuve auraient-ils pu amener la Cour à accueillir l’action en contrefaçon et à rejeter les allégations d’invalidité?
V. Analyse A. Nature et valeur probante des nouveaux éléments de preuve [40] Ainsi qu’il a été mentionné, les nouveaux éléments de preuve consistent en une entente de travail signée par M. Curtis E. Falany, président de J.B. Shepherd & Company, Inc. (J.B. Shepherd), en vue de retenir les services de M. Brad Shepherd à titre de témoin expert, ainsi qu’en les factures connexes décrivant le travail qui a été fait entre le 14 avril 2020 et le 25 novembre 2020 pour l’exécution de cette entente.
[41] Il n’y a aucune raison de mettre en doute la véracité et la crédibilité de ces documents. dTechs allègue que ces nouveaux éléments de preuve étayent son allégation selon laquelle M. Shepherd n’était pas un expert indépendant et impartial puisqu’il n’a pas rédigé ses rapports et que la participation de M. Falany montre que les rapports pourraient en fait avoir été rédigés par ce dernier.
[42] D’après le premier document, il ne fait aucun doute que M. Shepherd était l’expert dont on sollicitait l’opinion. L’entente énonce expressément ce qui suit :
[traduction] J.B. Shepherd & Company, Inc., représentée par Brad Shepherd (l’expert), comprend que le client veut obtenir l’opinion honnête et indépendante de l’expert sur les questions en litige. L’expert comprend qu’il a l’obligation primordiale d’aider la Cour avec impartialité quant aux questions qui relèvent de son domaine de compétence, et que cette obligation l’emporte sur toute obligation qu’il aurait envers le client ou des clients de son client. L’expert accepte de se conformer au Code de déontologie régissant les témoins experts des Cours fédérales du Canada, dont le client remettra un exemplaire à l’expert.
[43] M. Shepherd a pris connaissance de ce Code de déontologie et a signé le certificat exigé à l’article 52.2 des Règles.
[44] Pour ce qui est des factures, il est vrai qu’aucune entrée de temps ne porte explicitement sur la rédaction des versions préliminaires de ces rapports par M. Shepherd, après les réunions par Zoom avec l’avocat de BC Hydro. De nombreuses entrées indiquent que M. Shepherd a lu, examiné et commenté les versions préliminaires des rapports qu’il a reçus, en plus d’avoir mené des recherches et examiné divers documents qui lui ont été remis par l’avocat. Il n’y a pas non plus d’entrée de temps pour la rédaction de documents par M. Falany.
[45] Étant donné que les versions préliminaires révisées par M. Shepherd ont été reçues après diverses conférences par Zoom avec l’avocat de BC Hydro, la seule conclusion raisonnable que l’on puisse tirer est que ces versions ont été rédigées par cet avocat, après discussion des questions en litige avec M. Shepherd.
[46] Les entrées de temps sont conformes à la manière dont M. Shepherd décrit s’être acquitté de son mandat relativement à chacun de ses rapports. Voir, par exemple, les paragraphes 12 à 16 de son rapport sur l’interprétation et la validité, où il décrit l’ordre dans lequel il a examiné les documents reçus de l’avocat, les réponses qu’il a fournies aux questions précises posées par l’avocat, ainsi que les rubriques sous lesquelles ces renseignements figurent dans le rapport (rapport de M. Shepherd sur l’interprétation et la validité, dossier d’appel, vol. 2, onglet 136, p. 4128 et 4129).
[47] dTechs a reconnu que l’on ignore le rôle que M. Falany a pu jouer dans la rédaction du rapport ou dans quelle mesure il a influencé l’opinion définitive qui y est exprimée (mémoire de l’appelante, au para. 150). L’appelante soutient néanmoins la théorie que la présence de M. Falany à ces conférences indique qu’il pourrait être l’auteur ou le coauteur des rapports. Cette affirmation n’est toutefois pas corroborée par les factures et elle n’est rien de plus qu’une simple hypothèse. Je peux penser à plusieurs raisons pour lesquelles M. Falany, en sa qualité de président de cette société américaine, aurait choisi d’assister à ces réunions avec le client sans facturer son temps. Par exemple, sa société profiterait d’une meilleure compréhension des particularités des affaires de brevets, car il semble qu’il s’agissait pour cette société d’un nouveau type de litige. Cependant, M. Falany a signé un contrat indiquant clairement que BC Hydro ne payait que pour l’expertise et l’opinion de M. Shepherd.
[48] La participation de M. Falany aux conférences par Zoom entre M. Shepherd et l’avocat de BC Hydro serait insuffisante pour que le juge de première instance en déduise de manière raisonnable que M. Falany est l’auteur fantôme des rapports.
[49] Dans l’arrêt White Burgess Langille Inman c. Abbott and Haliburton Co., 2015 CSC 23, la Cour suprême du Canada a énoncé le principe selon lequel ce n’est que lorsqu’il est clairement établi que l’expert proposé ne peut pas ou ne veut pas s’acquitter de son obligation de donner un témoignage qui soit juste, objectif et impartial que les doutes soulevés par la partie opposée jouent au regard de l’admissibilité de ce témoignage. Dans tous les autres cas, c’est-à-dire lorsqu’il n’est pas manifeste que l’expert ne veut pas ou ne peut pas s’acquitter de cette obligation, les doutes joueront sur la valeur devant être accordée à la preuve de cet expert.
[50] Dans cette affaire, la Cour suprême devait statuer sur une question d’indépendance concernant la partialité, mais elle a aussi rejeté, au paragraphe 61, l’argument voulant que l’experte dans cette affaire n’ait pas été indépendante parce qu’elle avait incorporé une partie du travail qui avait été fait par d’autres membres de son cabinet.
[51] Même si M. Shepherd n’a pas rédigé les versions préliminaires des rapports, il ressort clairement de son contre-interrogatoire qu’il considère que les opinions qui y sont exprimées sont les siennes. Je ne vois rien dans les factures qui pourrait raisonnablement étayer la conclusion que les rapports de M. Shepherd, tels qu’ils ont été signés et présentés à la Cour, n’expriment pas les opinions objectives et impartiales de cet expert.
[52] Ainsi qu’il a été mentionné plus haut, notre Cour reconnaît depuis au moins 20 ans qu’il n’est pas inhabituel, dans des affaires de brevets, que l’avocat prépare la version préliminaire d’affidavits ou de déclarations d’un expert (Janssen Pharmaceutica Inc. c. Apotex Inc. (C.A.), 2001 CAF 247, au para. 53). Contrairement à ce que l’appelante a soutenu à l’audience, les affidavits d’experts ne diffèrent pas des rapports qui nous sont présentés. En fait, les Règles utilisent les termes « affidavit » ou « déclaration » pour désigner ces éléments de preuve, même si on emploie souvent le terme « rapport » pour les désigner.
[53] Même la Cour d’appel de l’Ontario a reconnu que, dans certains domaines hautement spécialisés comme le droit des brevets, il s’avère nécessaire que les avocats donnent des directives détaillées aux témoins experts et que cela peut nécessiter de vastes consultations comprenant la rédaction de plusieurs ébauches (Moore, au para. 55).
[54] Je note que, même si la technologie n’était pas particulièrement complexe et que M. Shepherd avait agi à titre de témoin expert dans plusieurs affaires au civil aux États-Unis, il n’avait aucune expérience dans les affaires de brevets, que ce soit au Canada ou aux États-Unis. Par conséquent, il avait certainement besoin de conseils sur la manière de répondre au type particulier de questions auxquelles les experts doivent généralement répondre dans les affaires de brevets (voir le paragraphe 32 plus haut).
[55] La Cour fédérale n’aurait pas pu conclure qu’il existait un fondement raisonnable justifiant le refus d’admettre la preuve d’expert de M. Shepherd simplement parce que les premières versions de ses rapports avaient été rédigées par l’avocat après de nombreuses heures de consultation entre eux.
[56] La Cour fédérale aurait pu, en revanche, tenir compte de tout argument que dTechs aurait pu invoquer au sujet de la rédaction des rapports au moment de juger de la valeur à accorder à cette preuve, auquel cas elle aurait évalué la validité de ces arguments en bénéficiant du témoignage oral de cet expert. La valeur qu’il convient d’accorder à la p