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Federal Court of Appeal· 2023

Canada (Sécurité publique et Protection civile) c. Ewen

2023 CAF 225
CriminalJD
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A court exceeds its jurisdiction when it raises a new Charter question unprompted by the parties and grants a provisional stay to resolve it.

At a glance

The Federal Court of Appeal held that the Federal Court exceeded its jurisdiction by unilaterally raising a new Charter (s. 15) gender-pronoun question during an urgent stay-of-removal hearing and granting a provisional stay to address it. The decision clarifies the limits on a court's power to raise new issues not advanced by the parties.

Material facts

Colin James Ewen, a UK citizen, was found inadmissible to Canada for serious criminality by the Immigration and Refugee Board in 2019 and became subject to a deportation order. After multiple postponements and rejected judicial review applications, his removal was rescheduled for 7 June 2023. At the 6 June 2023 stay hearing, the Federal Court judge, without prompting from either party, raised a new issue: whether the Crown's use of gender-neutral pronouns ('they/their') in its written submissions violated Ewen's Charter s. 15 right to determine his own gender identity. The judge ordered a provisional stay of removal and directed written submissions on three Charter questions, without deciding the stay motion itself. The Minister of Public Safety appealed.

Issues

- Does the Federal Court of Appeal have jurisdiction to hear an appeal from an interlocutory order of the Federal Court in an immigration matter? - Did the Federal Court err by failing to decide the stay motion before it, or exceed its jurisdiction by unilaterally raising a new Charter question the parties had not raised? - If both prior questions are answered affirmatively, should the stay motion be remitted to the Federal Court?

Held

The Federal Court of Appeal allowed the appeal and set aside the Federal Court's interlocutory order of 6 June 2023 for want of jurisdiction. The stay motion was not remitted to the Federal Court because doing so would serve no useful purpose.

Ratio decidendi

A court exceeds its jurisdiction when it unilaterally raises a new Charter question not advanced by the parties, orders a provisional stay to address that question, and does so on a record devoid of the factual foundation required for Charter adjudication. The power to raise new issues must be exercised sparingly and only where the omission would cause injustice, the record supports the issue, and no procedural prejudice results.

Reasoning

The Court first confirmed its own appellate jurisdiction: although IRPA's privative clause (s. 72(2)(e)) ordinarily bars appeals of interlocutory immigration decisions, an exception exists where the impugned act is a distinct and severable judicial act exercised under authority outside IRPA. Because the Charter pronoun question had no basis in IRPA, the privative clause did not apply. On the merits, the Court relied on R v Mian to hold that courts retain discretion to raise new issues but must exercise that discretion sparingly: a new issue should be raised only where failing to do so would cause injustice, the record is sufficient, and no procedural prejudice results. None of those conditions were met here. Ewen himself had not alleged a Charter violation and his responses at the hearing were hesitant; the record contained no evidence supporting a s. 15 claim; and the Crown was prejudiced by the inability to execute the removal order and obtain a timely decision. The Court emphasised that Charter questions must never be decided in a factual vacuum, citing Mackay v Manitoba. An urgent stay motion is structurally unsuited to Charter adjudication: it proceeds on a summary record and lacks the procedural safeguards a Charter claim requires. The Court also distinguished the duty to accommodate self-represented litigants procedurally from the entirely different act of raising substantive issues on a party's behalf, which compromises judicial impartiality. Finally, remittal was refused because the removal order had been cancelled when the provisional stay took effect, rendering the original stay motion moot.

Obiter dicta

The Court noted that judicial duties to treat self-represented litigants fairly—including ensuring procedural equality—do not authorise a judge to depart from the role of neutral arbiter by raising substantive issues on a party's behalf or by 'going in search of a wrong to right.'

Significance

This decision sharpens the boundary between a court's legitimate case-management discretion and improper judicial activism in Charter litigation. It confirms that Charter questions require an adequate factual record and cannot be introduced by the court sua sponte in summary proceedings. It also clarifies the narrow appellate jurisdiction exception that permits the Federal Court of Appeal to review interlocutory immigration orders that rest on authority entirely outside IRPA.

How to cite (McGill 9e)

Canada (Sécurité publique et Protection civile) v Ewen, 2023 CAF 225 (FCA)

Authorities cited

  • R v MianR v Mian, 2014 CSC 54, [2014] 2 SCR 689applied
  • Mackay v ManitobaMackay v Manitoba, [1989] 2 SCR 357, 1989 CanLII 26 (SCC)applied
  • Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) v TobiassCanada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) v Tobiass, [1997] 3 SCR 391, 1997 CanLII 322 (SCC)applied
  • Borowski v Canada (Procureur général)Borowski v Canada (Attorney General), [1989] 1 SCR 342, 1989 CanLII 123 (SCC)considered
  • Première Nation de Kahkewistahaw v TaypotatPremière Nation de Kahkewistahaw v Taypotat, 2015 CSC 30, [2015] 2 SCR 548applied
  • Mahjoub v Canada (Citoyenneté et Immigration)Mahjoub v Canada (Citizenship and Immigration), 2017 CAF 144applied
Read full judgment
Canada (Sécurité publique et Protection civile) c. Ewen
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2023-11-16
Référence neutre
2023 CAF 225
Numéro de dossier
A-156-23
Contenu de la décision
Date : 20231116
Dossier : A-156-23
Référence : 2023 CAF 225
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE EN CHEF DE MONTIGNY
LA JUGE GOYETTE
LE JUGE HECKMAN
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
appelant
et
COLIN JAMES EWEN
intimé
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 12 septembre 2023.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 16 novembre 2023.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE EN CHEF DE MONTIGNY
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE GOYETTE LE JUGE HECKMAN
Date : 20231116
Dossier : A-156-23
Référence : 2023 CAF 225
CORAM :
LE JUGE EN CHEF DE MONTIGNY
LA JUGE GOYETTE
LE JUGE HECKMAN
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
appelant
et
COLIN JAMES EWEN
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE EN CHEF DE MONTIGNY
[1] Le présent appel soulève une question plutôt inusitée concernant la compétence de la Cour fédérale pour ordonner un sursis provisoire dans une requête urgente en sursis à l’exécution d’une mesure de renvoi. Plus précisément, la question à trancher est de savoir si le juge saisi de la requête pouvait, de son propre chef, soulever à l’audience une question relative à la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11 (la Charte), qui n’est liée à aucune question d’immigration et ordonner le sursis provisoire du renvoi de l’intimé du Canada afin de trancher cette question.
[2] Après avoir étudié la question en profondeur, je suis d’avis non seulement que cette façon de procéder était inappropriée et injustifiée, mais surtout que la Cour fédérale outrepassait sa compétence. Pour les motifs qui suivent, j’accueillerais l’appel, j’annulerais l’ordonnance interlocutoire du 6 juin 2023 rendue par la Cour fédérale pour défaut de compétence et je refuserais de renvoyer à la Cour fédérale la requête en sursis principale, étant donné que cela n’aurait aucune utilité.
I. Faits [3] L’intimé, M. Colin James Ewen, est un citoyen du Royaume-Uni (R.-U.) qui réside actuellement au Canada. Il est visé par une mesure de renvoi, car, en octobre 2019, la Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada (la CISR) l’a déclaré interdit de territoire au Canada pour grande criminalité en raison de ses trois déclarations de culpabilité distinctes pour des infractions commises entre 1997 et 2005 au R.-U., dont l’une aurait constitué une infraction punissable d’un emprisonnement maximal d’au moins dix ans en application de l’alinéa 36(1)b) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la LIPR), si elle avait été commise au Canada. Par conséquent, la CISR a pris une mesure d’expulsion (l’un des trois types de mesures de renvoi) contre lui. L’intimé a également été accusé d’infractions au Canada entre 2013 et 2019, qui n’ont pas fait partie de l’évaluation d’interdiction de territoire effectuée par la CISR.
[4] En janvier 2023, l’intimé a déposé une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire visant la décision d’interdiction de territoire de 2019. Aucune décision n’a encore été rendue à l’égard de cette demande d’autorisation (IMM-748-23). Il a également déposé une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire visant la mesure de renvoi de 2019 prise par la CISR. Cette demande d’autorisation a été rejetée par la Cour fédérale le 18 août 2023 (IMM-558-22).
[5] Le renvoi de l’intimé, d’abord prévu le 6 mars 2023, a été reporté au 12 avril 2023. L’intimé a présenté une demande de report, que l’Agence des services frontaliers du Canada (l’ASFC) a rejetée le 30 mars 2023. Le 12 avril 2023, la Cour fédérale a rejeté une demande de contrôle judiciaire visant cette décision (IMM-4332-23). Cependant, le renvoi a été de nouveau reporté au 7 juin 2023 (ordre enjoignant à l’intimé de se présenter en vue du renvoi) en raison d’un problème de santé qui a entraîné un séjour à l’hôpital.
[6] L’intimé a présenté une nouvelle demande de report de son renvoi en invoquant des arguments que l’ASFC et la Cour fédérale avaient déjà rejetés dans des instances antérieures. En outre, il a soutenu qu’il ne devrait pas être renvoyé au R.-U. tant qu’il n’avait pas reçu de diagnostic médical pour ses problèmes de santé ou de décision sur sa demande de contrôle judiciaire visant la décision d’interdiction de territoire de la CISR et sur sa demande de parrainage conjugal en instance. Cette nouvelle demande a été rejetée par l’ASFC le 31 mai 2023.
[7] Le 1er juin 2023, M. Ewen a ensuite déposé devant la Cour fédérale une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire visant la décision de l’ASFC de refuser de reporter son renvoi ainsi qu’une requête en sursis à l’exécution de la mesure de renvoi. L’audience de cette requête en sursis s’est tenue le 6 juin 2023.
[8] Au début de l’audience, la Cour a demandé aux parties si elles souhaitaient soulever des questions préliminaires (ce à quoi elles ont répondu par la négative). Le juge saisi de la requête a ensuite soulevé, de son propre chef, une nouvelle question en ces termes :
[traduction]
J’ai, j’ai une question, et c’est une question que, que j’examine depuis un certain temps, et c’est, il semble que ce soit l’occasion de la soulever. Et ça va un peu surprendre les deux parties […].
(Transcription, dossier d’appel public, onglet 3, p. 18 et 19.)
[9] Le juge saisi de la requête a ensuite mis en évidence l’utilisation des pronoms « he » et « him » (des pronoms masculins singuliers) dans les observations écrites de l’appelant pour désigner l’intimé et les a comparés aux pronoms « they » et « their » (des pronoms pluriels non genrés) utilisés dans d’autres parties des observations de l’appelant pour faire référence à l’intimé. Après avoir mentionné un grand nombre de ces différences dans les observations écrites de l’appelant, le juge saisi de la requête a demandé à l’avocat de l’appelant si l’utilisation des pronoms « they » et « their » violait le droit de l’intimé, qui lui est garanti par la Charte, de déterminer son identité de genre. Après avoir été informé que le pronom « they » était utilisé comme pronom neutre, il s’est adressé à l’intimé pour lui demander ce qu’il avait à dire à ce sujet. L’intimé a indiqué qu’il trouvait que l’utilisation des pronoms « they » et « their » prêtait un peu à confusion, puis la discussion suivante entre le juge saisi de la requête et l’intimé a eu lieu :
[traduction]
LA COUR : Et comment vous identifiez-vous, Monsieur Ewen? Vous identifiez-vous par le pronom « he », « she » ou « they »?
COLIN JAMES EWEN : Je m’identifie par le pronom « he ».
LA COUR : Et que pensez-vous du fait que le gouvernement du Canada vous identifie par les pronoms « they », « their » ou « them »?
COLIN JAMES EWEN : Ce n’est pas très direct. Si vous parlez d’une personne qui s’identifie par le pronom « he », c’est ce pronom qui devrait être utilisé pour dire que cette personne a dit ceci ou a fait cela, et non les pronoms « they » ou « them ». C’est aussi très mélangeant.
LA COUR : Qu’en est-il de votre dignité? Cela porte-t-il atteinte à votre dignité?
COLIN JAMES EWEN : En quelque sorte, oui, car, vous savez, ça ne me vise pas directement. Je m’identifie par le pronom « he », et non par les pronoms « they », « she » ou « them ».
(Transcription, dossier d’appel public, onglet 3, p. 27.)
[10] Le juge saisi de la requête a ensuite enjoint aux parties de déposer des observations écrites sur trois questions portant sur l’identité de genre et la Charte :
i)L’identité de genre est-elle un droit garanti par la Charte, plus précisément par l’article 15?
ii)Dans l’affirmative, dans les circonstances, le gouvernement du Canada a-t-il violé, dans ses observations sur la présente demande de contrôle judiciaire, le droit de M. Ewen à déterminer son identité de genre?
iii)Si son droit à déterminer son identité de genre a été violé, quelle est la réparation convenable, le cas échéant, selon l’article 24 de la Charte?
(Voir la transcription, dossier d’appel public, p. 28. Voir également l’ordonnance du juge Bell datée du 6 juin 2023 [l’ordonnance], p. 14 et 15.)
[11] La Cour n’a rendu aucune décision définitive sur la requête en sursis. Elle a plutôt ordonné un sursis provisoire du renvoi, jusqu’à une date indéterminée, afin de recevoir les observations écrites demandées.
[12] Compte tenu de l’ordonnance de sursis provisoire, le renvoi a été annulé. Si M. Ewen doit être expulsé à une date ultérieure, l’ASFC devra fixer une nouvelle date de renvoi. M. Ewen aura alors l’occasion de présenter une autre demande de report de son renvoi et, si elle est rejetée, une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire, ainsi qu’une requête en sursis.
[13] Après l’ordonnance en cause dans le présent appel qui, en plus d’accorder un sursis provisoire, exigeait la présentation d’observations sur l’article 15 de la Charte, l’appelant a déposé un avis d’appel et a présenté une requête en sursis d’exécution de l’ordonnance en attendant l’issue du présent appel. Notre Cour a exceptionnellement accordé le sursis d’exécution de l’ordonnance en attendant l’issue de l’appel et a ordonné que l’appel soit tranché promptement, comme le demande l’appelant. Ce dernier a aussi consenti à une ordonnance selon laquelle, en attendant le jugement définitif dans le présent appel, l’intimé ne sera pas renvoyé du Canada.
II. Questions en litige [14] Le présent appel soulève trois questions :
Notre Cour a-t-elle compétence pour entendre le présent appel visant une ordonnance interlocutoire rendue par la Cour fédérale?
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en n’exerçant pas sa compétence pour trancher la requête en sursis dont elle avait été saisie ou a-t-elle outrepassé sa compétence en soulevant une nouvelle question relative à la Charte que les parties n’avaient pas soulevée?
Si les deux premières questions reçoivent une réponse affirmative, notre Cour devrait-elle renvoyer la requête en sursis à la Cour fédérale?
III. Analyse A. Notre Cour a-t-elle compétence pour entendre le présent appel visant une ordonnance interlocutoire rendue par la Cour fédérale?
[15] Il est incontestable que les décisions interlocutoires dans les affaires d’immigration ne sont habituellement pas susceptibles d’appel, en application de la disposition privative figurant à l’alinéa 72(2)e) de la LIPR, qui prévoit que « le jugement sur la demande et toute décision interlocutoire ne sont pas susceptibles d’appel ». De plus, le jugement définitif n’est susceptible d’appel que si le juge qui le rend certifie que l’affaire soulève une question grave de portée générale (voir l’alinéa 74d) de la LIPR).
[16] Néanmoins, l’alinéa 27(1)c) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7, autorise l’appel d’un jugement interlocutoire rendu par la Cour fédérale. Une jurisprudence fondée sur cette disposition s’est développée et a établi que, dans des circonstances exceptionnelles, notre Cour est habilitée à entendre l’appel d’une décision interlocutoire ou d’une décision définitive ne comportant aucune question certifiée, malgré les interdictions prévues par la LIPR.
[17] Dans une longue série de décisions qui remontent au moins à l’affaire Canada (Solliciteur général) c. Subhaschandran, 2005 CAF 27 aux par. 13 et 17, rendue par notre Cour, il a été établi qu’une révision en appel peut être possible lorsqu’une affaire soulève des « questions très fondamentales » ou des « questions exceptionnelles » qui « touchent directement la primauté du droit » : Mahjoub c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2017 CAF 144 aux par. 19 à 21. Il existe une autre exception à la règle selon laquelle les ordonnances interlocutoires ne sont pas susceptibles d’appel. Lorsque l’erreur alléguée a été commise dans le contexte d’un « acte judiciaire distinct et divisible » et qu’elle concerne l’exercice d’un pouvoir qui ne découle pas de la LIPR, la révision en appel n’est pas régie par cette loi : Harkat c. Canada (Procureur général), 2021 CAF 209 au par. 25; Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Tobiass, [1997] 3 R.C.S. 391, 1997 CanLII 322 (C.S.C.) au par. 66.
[18] À mon avis, la présente affaire illustre cette deuxième exception. La décision du juge saisi de la requête d’ordonner un sursis provisoire afin d’examiner la question de savoir si l’utilisation par le gouvernement du Canada de pronoms neutres dans ses observations portait atteinte aux droits garantis à l’intimé par la Charte n’a aucun fondement dans les dispositions de la LIPR. Les dispositions privatives prévues aux alinéas 72(2)e) et 74d) de la LIPR ne peuvent donc pas s’appliquer dans les circonstances très précises et exceptionnelles de la présente affaire.
B. La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en n’exerçant pas sa compétence pour trancher la requête en sursis dont elle avait été saisie ou a-t-elle outrepassé sa compétence en soulevant une nouvelle question relative à la Charte que les parties n’avaient pas soulevée? [19] La Cour fédérale a outrepassé sa compétence en soulevant unilatéralement une nouvelle question relative à la Charte qui ne découlait pas des questions formulées par les parties et qui ne se rapportait pas à la requête principale visant à surseoir au renvoi ni à la demande d’autorisation et de contrôle judiciaire.
[20] Après lecture de la transcription, il est évident que le juge saisi de la requête a présenté aux parties une question qui revêtait un intérêt particulier pour lui et qu’il savait que cette question prendrait les parties de court. Avant même que les parties puissent traiter du bien-fondé de la requête en sursis de l’intimé, le juge saisi de la requête a déclaré ce qui suit :
[traduction]
J’ai, j’ai une question, et c’est une question que, que j’examine depuis un certain temps, et c’est, il semble que ce soit l’occasion de la soulever. Et ça va un peu surprendre les deux parties, mais je vais, je vais la poser […].
(Transcription, dossier d’appel public, onglet 3, p. 18 et 19.)
[21] Le juge saisi de la requête a ensuite montré à l’avocat de l’appelant les dossiers des deux parties, soulignant l’emploi des pronoms « he » et « him » pour désigner l’intimé. Il a comparé cet emploi à l’utilisation inégale des pronoms « he » et « him » ainsi que « they » et « their » dans les observations écrites de l’appelant. Convaincu ni par la réponse orale de l’avocat de l’appelant à l’audience, qui a tenté de justifier l’emploi des pronoms « they » et « their » par la volonté d’utiliser une terminologie sans distinction de genre, ni par ses excuses pour la confusion causée, le juge saisi de la requête a reporté l’audience et ordonné un sursis provisoire jusqu’à ce que la question relative à la Charte, qu’il avait lui-même soulevée, puisse être débattue lors d’une audience distincte et ultimement tranchée.
[22] Cette façon de procéder était viciée. Dans l’arrêt R. c. Mian, 2014 CSC 54 [Mian], la Cour suprême du Canada a fourni quelques indications sur le moment et la façon dont une cour d’appel doit exercer son pouvoir discrétionnaire pour soulever de nouvelles questions. Bien qu’elle ait reconnu qu’une cour d’appel dispose de ce pouvoir discrétionnaire, la Cour suprême a déclaré qu’il doit être exercé avec parcimonie et « que dans de rares situations ». Elle a ensuite expliqué qu’une nouvelle question ne doit être soulevée que « si son omission de le faire risquerait d’entraîner une injustice », « si suffisamment d’éléments au dossier justifient de soulever la question » et si elle ne causerait pas de « préjudice d’ordre procédural à l’une ou l’autre des parties » (au par. 41). À mon avis, ces principes directeurs, qui découlent du double rôle des tribunaux de demeurer indépendants et impartiaux et de veiller à ce que justice soit rendue, s’appliquent par analogie avec la même force à une cour de révision, surtout dans le cadre d’une procédure sommaire. En l’espèce, j’estime que le juge saisi de la requête n’a pas exercé correctement son pouvoir discrétionnaire en soulevant une nouvelle question.
[23] Tout d’abord, je ne vois pas en quoi l’omission de soulever la question relative à l’article 15 de la Charte aurait causé une injustice à l’intimé, surtout une fois la confusion dissipée à l’audience. Je comprends que l’intimé agit pour son propre compte, mais s’il estimait que l’utilisation de pronoms neutres portait atteinte à sa dignité, il lui incombait de soulever la question. La réponse hésitante qu’il a donnée à l’audience lorsqu’il a été interrogé par la Cour est loin d’être convaincante à cet égard. De plus, il est évident que le raisonnement inattendu du juge saisi de la requête pour ordonner un sursis provisoire a causé un préjudice à l’avocat de l’appelant. Bien sûr, l’appelant a eu l’occasion de répondre par écrit aux questions du juge saisi de la requête à une date ultérieure. Cependant, ce faisant, l’appelant n’a pas pu exécuter la mesure de renvoi et obtenir de la Cour une décision en temps opportun sur la requête en sursis à l’exécution de l’ordre enjoignant à l’intimé de se présenter en vue du renvoi.
[24] Fait peut-être plus important, il n’y avait pas suffisamment d’éléments au dossier pour justifier de soulever la question relative à la Charte. Cette considération est particulièrement importante dans les cas où la nouvelle question soulevée se rapporte à la Charte. En soulevant une question de violation de la Charte en l’absence d’une preuve suffisante au dossier, le juge saisi de la requête a outrepassé sa compétence et son rôle en tant que décideur judiciaire indépendant et impartial. Il pourrait être vu comme étant « en quête d’un tort à rectifier » (Mian au par. 42), ce qui va à l’encontre des enseignements de la Cour suprême.
[25] Dans de nombreux arrêts, la Cour et la Cour suprême ont précisé qu’un tribunal administratif ne doit pas, de son propre chef, soulever une nouvelle question relative à l’article 15 de la Charte : voir, par exemple, Weatherley c. Canada (Procureur général), 2021 CAF 158 au par. 20. De même, dans l’arrêt Première Nation de Kahkewistahaw c. Taypotat, 2015 CSC 30, la Cour suprême a clairement indiqué qu’une cour d’appel commettrait une erreur si elle tranchait un appel sous l’angle d’une violation de l’article 15 de la Charte en l’absence d’un dossier factuel (par. 25 à 27).
[26] En l’espèce, les éléments requis pour trancher une question relative à la Charte étaient absents :
Il n’y avait aucune déclaration ni aucun avis de demande comportant une allégation de violation de la Charte et exposant les éléments requis, auxquels l’appelant pouvait répondre;
L’intimé n’avait présenté aucune preuve à la Cour fédérale concernant une allégation de violation de ses droits garantis par l’article 15 de la Charte;
L’intimé n’a ni soulevé la question lorsque la Cour fédérale a demandé aux parties si elles avaient des questions préliminaires, ni sollicité de jugement déclaratoire portant qu’il y avait eu violation ou de réparation en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte; et
Il n’y a eu aucune possibilité de produire des éléments de preuve ou de mener un contre-interrogatoire.
[27] Dès les tout premiers arrêts portant sur des questions relatives à la Charte, la Cour suprême a clairement déclaré que les tribunaux ne doivent pas les trancher dans un vide factuel. Comme elle l’a indiqué dans l’arrêt Mackay c. Manitoba, [1989] 2 R.C.S. 357, 1989 CanLII 26 (C.S.C.), p. 361 [Mackay], « [e]ssayer de le faire banaliserait la Charte et produirait inévitablement des opinions mal motivées ». Voir aussi : R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, 1986 CanLII 12 (C.S.C.), p. 762, 767 et 768; Konesavarathan c. Radio de l’Université de Guelph, 2020 CAF 148 au par. 12; Revell c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CAF 262 au par. 67. Il incombe au demandeur d’établir, au moyen d’éléments de preuve, l’existence d’un lien entre la mesure gouvernementale et l’allégation de violation de l’article 15 de la Charte.
[28] De toute évidence, une requête en sursis urgente n’est pas le recours approprié pour examiner une nouvelle question relative à la Charte, surtout si les parties ne l’ont pas soulevée dans la demande de contrôle judiciaire principale. Une telle requête, par sa nature même, est traitée rapidement et sur la base d’un dossier sommaire, et nombre des droits en matière de procédure qui doivent être respectés pour qu’une question relative à la Charte soit dûment débattue et tranchée n’entrent pas en jeu dans le cadre de pareille requête. La présentation d’autres observations, comme l’a ordonnée le juge saisi de la requête, ne permettra pas de pallier ces lacunes. De plus, une décision de la Cour fédérale concernant une question relative à la Charte pourrait être à l’abri d’une révision en appel en raison de l’article 72 de la LIPR et de l’exigence de la question certifiée. Enfin, j’ajouterais que l’article 18.2 de la Loi sur les Cours fédérales n’autorise pas le prononcé d’un jugement déclaratoire comme mesure de réparation dans le contexte d’un sursis provisoire étant donné que les jugements déclaratoires sont définitifs : voir Francis c. Conseil Mohawk d’Akwesasne, [1993] A.C.F. no 369 (C.F.) au par. 2; Peter Hogg, Wade Wright et Patrick Monahan, Liability of the Crown, 4e éd. (Toronto : Thomson Reuters Canada, 2011), p. 39.
[29] Pour tous les motifs qui précèdent, je suis d’avis que l’ordonnance est fondamentalement viciée et qu’elle devrait être annulée.
[30] À l’audience et dans ses observations orales, l’intimé a soutenu qu’en ordonnant un sursis provisoire, la Cour fédérale a exercé correctement sa compétence, car elle gérait ainsi ses instances afin de veiller à ce que l’intimé soit traité de façon juste et équitable. L’intimé a raison de souligner que les juges devraient garantir l’égalité dans l’instruction des affaires dont ils sont saisis et aussi veiller à ce que les parties non représentées soient traitées équitablement : voir Principes de déontologie judiciaire (Ottawa : Conseil canadien de la magistrature, 2021), p. 35, par. 4.B.3 et p. 41, par. 5.A.8. Pour une application récente de ces principes, voir : Haynes c. Canada (Procureur général), 2023 CAF 158.
[31] Bien que les juges doivent veiller à ce que les parties qui agissent pour leur propre compte reçoivent le même niveau de justice équitable sur le plan procédural que celui accordé aux autres Canadiens, ces principes ne permettent pas de contourner la portée de la Loi sur les Cours fédérales. En outre, les principes recommandés portent sur des mesures d’adaptation d’ordre procédural. Ils ne visent pas à permettre au juge de s’écarter de son rôle d’arbitre neutre entre les parties et encore moins de défendre les intérêts d’une partie ou de poser ses propres questions. Il faut faire la distinction entre garantir un processus équitable sur le plan procédural, exempt de discrimination ou de toute autre forme de comportement abusif, et soulever une nouvelle question de fond (peu importe qu’elle ait trait ou non aux droits garantis par la Charte) qui ne figure pas dans les observations des parties et qui ne découle pas des questions formulées par celles-ci.
C. Si les deux premières questions reçoivent une réponse affirmative, notre Cour devrait-elle renvoyer la requête en sursis à la Cour fédérale? [32] Comme j’estime que l’ordonnance de sursis provisoire devrait être annulée, je devrais normalement renvoyer l’affaire à la Cour fédérale pour qu’elle tranche la requête en sursis principale.
[33] L’appelant soutient que, lorsque le renvoi de l’intimé a été annulé, la requête en sursis est devenue théorique, car il n’existait plus de litige actuel entre les parties : Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342, 1989 CanLII 123 (C.S.C.), p. 353 et 354 [Borowski]. Il fait valoir qu’il ne s’agit pas d’une affaire où notre Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire pour trancher une question théorique : Borowski, p. 358 à 363. L’appelant invoque aussi le principe selon lequel les tribunaux devraient s’abstenir de trancher des questions lorsqu’il ne sert visiblement à rien d’accorder la réparation demandée ou que l’instance n’aurait aucune répercussion concrète.
[34] Pour régler la présente affaire, il n’est pas nécessaire de décider si la requête en sursis est théorique ou non. Peu importe que l’on invoque la jurisprudence sur le caractère théorique ou la jurisprudence selon laquelle une question ne devrait pas être renvoyée au décideur après un appel si une telle réparation est inutile, la Cour ne peut plus et ne devrait plus donner suite à la requête en sursis principale compte tenu des circonstances suivantes.
[35] L’intimé ne fait plus l’objet d’une mesure de renvoi dont l’exécution est imminente. Compte tenu de l’ordonnance de sursis provisoire, la mesure de renvoi visant l’intimé n’a pas pu être exécutée le 7 juin, et l’ASFC l’a annulée. Comme l’a souligné l’appelant, toute exécution ultérieure de la mesure de renvoi passera par les étapes suivantes :
une nouvelle entrevue préalable au renvoi;
une nouvelle date de renvoi;
un nouvel ordre enjoignant à l’intimé de se présenter en vue du renvoi;
la possibilité pour l’intimé de présenter une demande de report de son renvoi; et
une autre possibilité, si sa demande de report est rejetée, de présenter une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire, ainsi qu’une nouvelle requête en sursis à l’exécution de la mesure de renvoi.
[36] Si l’appelant devait choisir de suivre ces étapes, l’intimé aurait la possibilité de présenter une demande de report de son renvoi. Il pourrait présenter une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire de la décision de rejeter sa demande de report et pourrait encore une fois déposer une requête urgente afin de surseoir à son renvoi sur le fondement d’un nouveau dossier de preuve et d’un ensemble de circonstances mises à jour.
[37] Renvoyer la requête en sursis à la Cour fédérale ne favoriserait pas l’économie des ressources judiciaires et ne serait d’aucune utilité. Les requêtes en sursis sont censées être tranchées dans le cadre d’une procédure sommaire afin de régler une situation urgente, alors que la cour ne dispose que d’un dossier sommaire et de très peu de temps pour se pencher sur les questions soulevées par les parties. Si notre Cour devait renvoyer à la Cour fédérale la requête en sursis, cette dernière serait débattue sur la base d’un dossier obsolète et d’un ensemble de circonstances qui n’est plus à jour depuis plus de cinq mois, de sorte qu’une décision rendue à l’égard de la requête serait d’une pertinence et d’une utilité limitées. Désormais, M. Ewen ne fait plus l’objet d’une mesure de renvoi dont l’exécution est imminente et qui est prévue par un ordre lui enjoignant de se présenter en vue du renvoi. Il est donc préférable de laisser la Cour fédérale examiner les questions que l’intimé a soulevées dans sa requête en sursis dans le contexte de la demande de contrôle judiciaire principale ou sur le fondement d’un dossier récent si une nouvelle requête en sursis à l’exécution de la mesure de renvoi devait être présentée.
IV. Conclusion [38] Pour tous les motifs qui précèdent, j’accueillerais l’appel et j’annulerais l’ordonnance interlocutoire du 6 juin 2023 rendue par la Cour fédérale. Je ne renverrais pas à la Cour fédérale la requête en sursis principale, puisque cela ne serait d’aucune utilité. Le sursis provisoire de toutes les instances, ordonné par notre Cour le 29 juin 2023 dans le dossier IMM-6831-23, devrait être levé à l’égard de la demande d’autorisation et de contrôle judiciaire. Aucuns dépens ne sont adjugés dans le présent appel.
« Yves de Montigny »
Juge en chef
« Je suis d’accord.
Nathalie Goyette, j.c.a. »
« Je suis d’accord.
Gerald Heckman, j.c.a. »
Traduction certifiée conforme
Sophie Reid-Triantafyllos, jurilinguiste
COUR D’APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER :
A-156-23
INTITULÉ :
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE c. COLIN JAMES EWEN
LIEU DE L’AUDIENCE :
Ottawa (Ontario)
DATE DE L’AUDIENCE :
Le 12 septembre 2023
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE EN CHEF DE MONTIGNY
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE GOYETTE LE JUGE HECKMAN
DATE DES MOTIFS :
Le 16 novembre 2023
COMPARUTIONS :
Zoe Oxaal Nathan Joyal
Pour l’appelant
Colin James Ewen
l’intimé (POUR SON PROPRE COMPTE)
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Shalene Curtis-Micallef Sous-procureure générale du Canada
Pour l’appelant

Source: decisions.fca-caf.gc.ca

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