Canada c. Deans Knight Income Corporation

Canada c. Deans Knight Income Corporation
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2021-08-04
Référence neutre
2021 CAF 160
Numéro de dossier
A-170-19
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20210804
Dossier : A-170-19
Référence : 2021 CAF 160
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LA JUGE WOODS
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
DEANS KNIGHT INCOME CORPORATION
intimée
Audience tenue par vidéoconférence organisée par le greffe, les 22 et 23 mars 2021.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario) le 4 août 2021.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE WOODS
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE LASKIN
Date : 20210804
Dossier : A-170-19
Référence : 2021 CAF 160
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LA JUGE WOODS
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
DEANS KNIGHT INCOME CORPORATION
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE WOODS
A. Introduction
[1] Le présent appel a trait à l’application de la règle générale anti-évitement (la RGAÉ), aux termes de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.) (la Loi), à un arrangement de monétisation d’une perte fiscale.
[2] Avant les opérations en litige, l’intimée, une société publique canadienne, avait accumulé des pertes autres que des pertes en capital et autres déductions inutilisées d’environ 90 millions de dollars (attributs fiscaux). Cherchant à recouvrer la valeur de ces attributs fiscaux, elle a conclu une entente avec une société qui possédait une expertise dans l’organisation d’opérations de ce genre.
[3] De 2009 à 2012, l’intimée a déduit une majorité de ses attributs fiscaux afin de réduire sa dette fiscale. Suivant l’établissement de nouvelles cotisations dans lesquelles les déductions ont été refusées, l’intimée a fait appel devant la Cour canadienne de l’impôt (2019 CCI 76, le juge Paris) et a eu gain de cause.
[4] La Couronne interjette maintenant appel de cette décision. Elle soutient que la RGAÉ s’applique à l’égard de l’arrangement de monétisation parce qu’il découle d’un abus des dispositions de la Loi qui restreignent l’utilisation d’attributs fiscaux à la suite d’une acquisition du contrôle par une personne ou par un groupe de personnes.
[5] Les présents motifs portent principalement sur l’un des attributs fiscaux de l’intimée, soit les pertes autres que les pertes en capital. Pour les motifs abordés par la Cour de l’impôt (par. 87), les conclusions qui ont été tirées relativement à cet attribut fiscal s’appliquent également aux autres attributs en litige.
[6] En guise de contexte, l’une des questions en litige dans le présent appel est de déterminer si l’objet et l’esprit de l’élément portant sur l’acquisition du contrôle, au paragraphe 111(5) de la Loi, sont entièrement exprimés dans le libellé de cette disposition. Dans l’affirmative, la RGAÉ ne pourrait s’appliquer à une opération uniquement au motif que l’opération contrecarre l’objet et l’esprit de cet élément. À ce que je sache, c’est la première fois que cette question est portée devant la Cour.
[7] Pour les motifs exposés ci-dessous, j’ai conclu que l’appel de la Couronne devrait être accueilli.
B. Aperçu des faits
[8] Une description détaillée des faits est incluse dans les motifs de la Cour de l’impôt. La présente section donne un aperçu de l’arrangement. D’autres faits, au besoin, seront introduits dans l’analyse.
Le plan en vue de monétiser les attributs fiscaux
[9] Durant les années ayant précédé les opérations en litige, l’intimée a mené des activités de recherche sur les médicaments et les additifs alimentaires, sous le nom de Forbes Medi-Tech Inc. Ses actions étaient inscrites à la Bourse de Toronto et à la Bourse NASDAQ.
[10] En 2007, l’intimée a connu de graves problèmes de liquidités et a commencé à étudier les possibilités d’utiliser ses attributs fiscaux de manière à tirer parti de leur valeur. L’arrangement conclu est décrit ci-dessous.
La restructuration préliminaire
[11] Le 27 février 2008, l’intimée et ses actionnaires ont entrepris une restructuration de l’entreprise sous la forme d’un échange d’actions visant, en partie, à permettre un arrangement de monétisation d’une perte fiscale. La restructuration a été réalisée selon un plan d’arrangement approuvé par un tribunal, aux termes duquel les actionnaires de l’intimée devaient échanger leurs actions contre les actions d’une société nouvellement constituée (New Forbes). Ainsi, les actions de New Forbes ont été cotées en bourse en remplacement des actions de l’intimée, et l’intimée est devenue une filiale à cent pour cent de New Forbes.
Entente avec Matco Capital Ltd.
[12] Le 19 mars 2008, l’intimée et son nouvel actionnaire, New Forbes, ont conclu une entente avec Matco Capital Ltd. (Matco), qui a fourni un cadre pour l’arrangement de monétisation de l’attribut fiscal (la convention d’investissement ou la convention). Matco est une société de capital-risque qui a par le passé participé à des opérations semblables à celle-ci.
[13] En résumé, la convention d’investissement prévoyait ce qui suit :
a) l’entreprise actuelle de l’intimée (à l’exception de ses attributs fiscaux) serait transférée à New Forbes;
b) New Forbes aurait le droit de recevoir une somme précise pour les attributs fiscaux (3,8 millions de dollars, avec certains ajustements positifs potentiels). De cette somme, 3 millions de dollars seraient versés immédiatement et une somme de 800 000 $ serait versée un an plus tard.
c) New Forbes laisserait les rênes de l’intimée à Matco.
[14] Comme je l’explique ci-dessous, ces arrangements devaient permettre d’éviter que Matco acquière le contrôle de l’intimée, ou obtienne un droit d’en acquérir le contrôle. Le présent aperçu ne décrit pas toutes les dispositions de la convention concernant le contrôle. Certaines seront abordées plus loin dans les motifs, dans le cadre de l’analyse portant sur la RGAÉ.
[15] La contre-partie immédiate, de 3 millions de dollars, serait initialement versée par Matco à l’intimée en contre-partie d’une débenture convertible qui serait émise par l’intimée. Pour plus de simplicité, la somme de 3 millions de dollars, et les autres sommes indiquées dans les présents motifs, sont approximatives. La différence entre les sommes approximatives et les sommes réelles n’a pas d’importance pour le présent appel.
[16] La débenture convertible pourrait être convertie, au choix de Matco, en actions ordinaires avec droit de vote et sans droit de vote de l’intimée, ce qui donnerait à Matco 79 p. cent des actions à revenu variable et 35 p. cent des actions avec droit de vote, après dilution totale. La contrepartie pour la débenture représentait 79 p. cent de la somme totale (3,8 millions de dollars) que New Forbes était autorisée à recevoir de Matco pour les attributs fiscaux.
[17] À l’émission de la débenture, New Forbes continuerait à posséder toutes les actions émises de l’intimée, à l’exception d’une quantité nominale d’actions qui avaient été émises afin d’empêcher que la convention d’investissement ait valeur de convention unanime des actionnaires, ce qui aurait pu avoir une incidence sur le contrôle. À la suite de l’émission de la débenture, les actions de l’intimée que possédait New Forbes représenteraient 21 p. cent des actions à revenu variable et 65 p. cent des actions avec droit de vote, après dilution.
[18] La convention prévoyait également que l’actif existant et les dettes de l’intimée, ainsi que la contre-partie de 3 millions de dollars versée pour la débenture, seraient transférés à New Forbes. Ainsi, l’intimée conserverait ses attributs fiscaux et deviendrait en fait une coquille sans actif et avec une seule dette; une obligation de verser le capital et les intérêts à Matco aux termes de la débenture convertible.
[19] L’arrangement prévoyait que Matco utiliserait son expertise pour organiser l’acquisition de l’intimée lors d’un premier appel public à l’épargne (PAPE) ou d’une opération similaire. La convention faisait référence à cette opération comme à une « occasion d’affaires ». Les fonds obtenus grâce à cette occasion d’affaires seraient utilisés par l’intimée pour démarrer une nouvelle entreprise qui ferait des bénéfices et utiliserait les attributs fiscaux. Un PAPE, ou une opération similaire, était essentiel au plan, parce que les attributs fiscaux s’éteindraient si l’intimée était acquise par une « personne ou par un groupe de personnes ». Comme il est mentionné ci-dessous, un PAPE fournissait une occasion de s’assurer qu’une telle acquisition n’ait pas lieu.
[20] Au moment de signer la convention, New Forbes a publié un communiqué annonçant qu’elle avait conclu une opération avec un investisseur privé, par laquelle New Forbes recevrait 3 millions de dollars de capital, et une somme additionnelle de 800 000 $ dans l’année suivante, avec rajustement positif possible de cette somme.
[21] La mention dans le communiqué de la contre-partie additionnelle à recevoir dans l’année faisait référence à l’obligation de Matco, dans un délai d’un an, de faire une offre pour les 21 p. cent d’actions de New Forbes pour la somme d’au moins 800 000 $, ou de simplement verser la somme de 800 000 $ sans acquérir les actions. L’option dont disposait Matco de verser la somme additionnelle sans acquérir les actions était nécessaire pour éviter que Matco n’obtienne un contrôle de jure (ou contrôle de droit) dans l’éventualité où Matco ne pourrait organiser un PAPE ou une opération similaire.
[22] La mention d’un rajustement positif possible de la somme de 800 000 $ fait référence à la possibilité que New Forbes puisse rejeter l’offre de Matco d’acheter les actions de l’intimée. New Forbes pourrait plutôt choisir de conserver les actions, lesquelles, à ce moment, pourraient s’échanger à la bourse pour un montant supérieur à 800 000 $ par le truchement d’un PAPE.
Le premier appel public à l’épargne et les événements qui ont suivi
[23] Une fois les démarches initiales décrites ci-dessus achevées, Matco a entrepris d’organiser un PAPE ou une opération similaire.
[24] En décembre 2008, Matco a entrepris des négociations avec Deans Knight Capital Management Ltd. (DK Capital Management) concernant l’acquisition proposée de l’intimée par le truchement d’un PAPE. L’intimée a changé son nom pour celui de Deans Knight Income Corporation en février 2009, et le PAPE est arrivé à échéance environ un mois plus tard.
[25] L’intimée a obtenu 100 millions de dollars lors du PAPE. Selon le prospectus lié à l’appel à l’épargne, le produit de cet appel à l’épargne devait être géré par DK Capital Management et servir à l’achat de titres de créance de la société. Le prospectus indiquait que l’intimée disposait d’attributs fiscaux qui lui permettraient selon elle de réduire le revenu imposable de l’intimée. On y indiquait aussi qu’il existait un risque que [traduction] « l’Agence du revenu du Canada conteste avec succès le montant de ces attributs fiscaux ou leur utilisation par l’entreprise ». L’intimée devait avoir une durée de vie limitée de cinq ans après le PAPE.
[26] Juste avant la clôture du PAPE, Matco a converti sa débenture en actions avec droit de vote et en actions sans droit de vote de l’intimée. Après la clôture, Matco a fait une offre à New Forbes afin de racheter toutes ses actions de l’intimée pour la somme de 800 000 $. L’offre a été acceptée.
[27] Grâce à ces transactions, Matco a investi 3,8 millions de dollars et a acquis les actions de l’intimée d’une valeur à ce moment de 5 millions de dollars. New Forbes ne possédait plus aucune action de l’intimée et avait recouvré 3,8 millions de dollars.
[28] Comme je l’ai indiqué plus tôt, l’intimée a déduit la majeure partie des attributs fiscaux durant les années d’imposition 2009 à 2012 afin de réduire la dette fiscale liée à l’entreprise portant sur des titres de créance. Le 16 juillet 2014, le ministre du Revenu national a établi une nouvelle cotisation pour les années d’imposition 2009 à 2012 afin de refuser à l’intimée les déductions demandées.
C. Dispositions législatives applicables
[29] Le régime législatif pertinent applicable aux années d’imposition en litige est expliqué ci-dessous. Des extraits de ces dispositions sont présentés à l’annexe A.
Règle générale anti-évitement
[30] L’article 245 de la Loi, appelé la RGAÉ, a été adopté en 1988 afin de lutter contre l’évitement fiscal abusif, les règles anti‑évitement particulières ne pouvant répondre à cet objectif de manière efficace.
[31] La Cour suprême du Canada a fourni d’importantes directives concernant l’interprétation appropriée de l’article 245. Voir par exemple les arrêts Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601, et Copthorne Holdings Ltd. c. Canada, 2011 CSC 63, [2011] 3 R.C.S. 721.
[32] Comme il est indiqué dans l’arrêt Copthorne (par. 33), l’article 245 exige que l’on détermine trois questions :
· Y a‑t‑il eu avantage fiscal?
· L’opération ayant généré l’avantage fiscal était‑elle une opération d’évitement?
· L’opération d’évitement ayant généré l’avantage fiscal était-elle abusive?
[33] L’expression « avantage fiscal » est définie au paragraphe 245(1) de la Loi et inclut la réduction d’impôt.
[34] L’expression « opération d’évitement » est définie au paragraphe 245(3) de la Loi. L’opération d’évitement s’entend d’une opération dont découle un avantage fiscal et qui n’est pas principalement effectuée pour un objet non fiscal véritable. L’opération d’évitement s’entend également de l’opération qui fait partie d’une série d’opérations dont découle un avantage fiscal. L’arrêt Copthorne, par. 40, fournit une orientation sur la manière de déterminer si une opération faisant partie d’une série d’opérations constitue une opération d’évitement :
[...] il faut déterminer s’il y a eu une série, quelles opérations en font partie et si l’avantage fiscal découle de la série. La série d’opérations dont découle directement ou non un avantage fiscal tombe sous le coup du par. 245(3), sauf s’il est « raisonnable de considérer que [chacune des opérations de la série] est principalement effectuée pour des objets véritables — l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable ». […]
[35] En cas d’opération d’évitement, l’avantage fiscal qui découle de cette opération ou d’une série d’opérations dont fait partie cette opération doit être supprimé (paragraphe 245(2) de la Loi).
[36] Toutefois, le paragraphe 245(4) de la Loi prévoit que l’avantage fiscal ne peut être supprimé, à moins que l’opération d’évitement soit abusive. Même si le terme « abus » n’est pas défini dans la Loi, la jurisprudence en traite abondamment.
[37] Pour déterminer si une opération est abusive, la Cour doit effectuer une analyse en deux étapes (arrêt Copthorne, par. 69 et 71). La première étape consiste à déterminer l’objet et l’esprit de la Loi, ou les raisons d’être qui sous-tendent les dispositions pertinentes de la Loi. La Cour doit ensuite déterminer si l’opération d’évitement est conforme à ces raisons d’être ou les contrecarre.
[38] Si l’avantage fiscal découle d’une série d’opérations et non de l’opération d’évitement elle-même, la Cour doit concentrer son analyse sur l’opération d’évitement, mais l’examiner dans le contexte de la série d’opérations (arrêt Copthorne, par. 71).
[39] À la seconde étape de l’analyse, la Couronne doit montrer clairement que l’opération a un caractère abusif (arrêt Copthorne, par. 72).
Pertes autres que des pertes en capital
[40] Les pertes autres que des pertes en capital qui sont pertinentes dans le cadre du présent appel sont des pertes d’une entreprise. Ce type de pertes peut être reporté sur les trois exercices précédents et sur les 20 exercices suivants, afin de réduire le revenu imposable pour ces années (paragraphe 111(1)a) de la Loi).
[41] S’il y a eu acquisition du contrôle de la société déficitaire par une personne ou par un groupe de personnes, le report des pertes autres que les pertes en capital est restreint (paragraphe 111(5)). Si la société déficitaire n’exerce plus les activités ayant entraîné les pertes, le report des pertes autres que les pertes en capital est expressément interdit.
[42] Les dispositions de ce genre sur la restriction des pertes ne datent pas d’hier. Elles ont été introduites en 1958, puis améliorées en 1963 par l’introduction d’un critère sur l’acquisition du contrôle. En 1963, le ministre des Finances a affirmé que l’objet du critère sur l’acquisition du contrôle était de mettre fin à « un trafic des actions de sociétés qui ont fermé leurs portes, mais qui, du point de vue technique, ont le droit de reporter sur les années suivantes certaines pertes déductibles » (projet de loi C-95, « Loi modifiant la Loi de l’impôt sur le revenu », 2e lecture, Débats de la Chambre des communes, 26-1, no 4 (16 octobre 1963), p. 3637). La loi de 1963 interdit le report de pertes d’entreprise si « le contrôle de la corporation a été acquis [...] par une ou plusieurs personnes [...] et la corporation n’exerçait pas [...] les affaires dans lesquelles la perte a été subie » (paragraphe 27(5) de la Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148).
[43] Cette loi a été ajustée au fil des ans, mais la restriction introduite en 1963 demeure valide encore de nos jours.
[44] Il a été confirmé judiciairement que le terme « contrôle » figurant au paragraphe 111(5) de la Loi s’entendait du contrôle de jure (Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada, [1998] 1 R.C.S. 795, 159 D.L.R. (4th) 457). Il est généralement lié à la capacité, si l’on possède des actions de l’entreprise, d’élire la majorité des membres du conseil d’administration (arrêt Duha Printers, par. 36).
[45] Pour que plusieurs actionnaires puissent exercer collectivement un contrôle de jure d’une société, il est nécessaire qu’il y ait un lien suffisant entre eux, notamment par une convention en matière de droits de vote, une entente pour agir de concert ou des liens commerciaux ou familiaux (Silicon Graphics Ltd. c. Canada, 2002 CAF 260, [2003] 1 CF 447, par. 36). Par conséquent, un PAPE qui permettrait à un grand nombre de personnes d’acquérir les actions d’une société pourrait donner lieu à une prise de contrôle sans l’acquisition d’un contrôle de jure.
[46] La portée du paragraphe 111(5) a été élargie en 1979 afin d’inclure, entre autres choses, l’obtention d’un droit d’acquérir des actions si l’un des principaux objectifs de l’acquisition était d’empêcher l’application du paragraphe 111(5) (paragraphe 256(8) et alinéa 251(5)b) de la Loi).
[47] La Loi comprend également d’autres dispositions déterminatives qui élargissent la portée du paragraphe 111(5) dans certaines circonstances précises. Ces dispositions sont décrites dans les motifs de la Cour de l’impôt (par. 111 à 125).
D. Décision de la Cour de l’impôt
[48] La Cour de l’impôt s’est penchée sur deux questions : y avait-il eu acquisition du contrôle par Matco aux termes du paragraphe 256(8), et la RGAÉ s’appliquait-elle?
[49] En ce qui concerne la première question en litige, la Cour de l’impôt devait déterminer si Matco avait acquis un droit de racheter la majorité des actions avec droit de vote de l’intimée, de telle sorte que les pertes étaient épuisées par l’application combinée du paragraphe 256(8), de l’alinéa 251(5)b) et du paragraphe 111(5) de la Loi. La Cour de l’impôt a jugé que Matco n’avait pas obtenu un droit de cette nature. Aucune des parties n’a contesté cette conclusion.
[50] La seconde question en litige concernait la RGAÉ. Les deux premières questions de l’analyse relative à la RGAÉ ont été tranchées en faveur de la Couronne. Il y avait eu un avantage fiscal et une opération d’évitement. Ces conclusions ne sont pas contestées.
[51] La Cour de l’impôt s’est ensuite demandé si les opérations pertinentes avaient un caractère abusif. Elle a d’abord examiné l’objet et l’esprit de l’alinéa 111(1)a), du paragraphe 111(5) et du paragraphe 256(8). La Cour a effectué une interprétation textuelle, contextuelle et téléologique de ces dispositions et a conclu ce qui suit (non souligné dans l’original) :
· Tant l’objet que l’esprit de l’alinéa 111(1)a) « est d’offrir un allégement aux contribuables qui ont subi des pertes étant donné que l’État, quand il prélève un impôt sur le revenu, tire profit de leurs revenus » (par. 99).
· L’objet et l’esprit du paragraphe 111(5) « appellent la restriction des manipulations des pertes d’une société par une nouvelle personne ou un nouveau groupe de personnes qui assume le contrôle effectif des actions de la société » (par. 134);
· L’objet et l’esprit du paragraphe 256(8) consistent « à empêcher un contribuable de contourner les dispositions sur l’évitement fiscal en acquérant le contrôle sur les actions ou les droits de vote rattachés aux actions pour s’approprier le contrôle effectif d’une société » (par. 138).
[52] La Cour de l’impôt devait ensuite déterminer si ces objectifs avaient été contrecarrés. La Cour a finalement conclu que la raison d’être du paragraphe 111(5) et du paragraphe 256(8) n’avait pas été contrecarrée, et qu’il n’y avait donc pas eu abus.
[53] En ce qui concerne le paragraphe 111(5), la Cour, dans son analyse, s’est demandé si Matco avait un contrôle effectif sur les actions de l’intimée. La Cour de l’impôt a rejeté les observations de la Couronne, selon lesquelles les changements relatifs à la direction, aux activités commerciales, à l’actif, ou à la dénomination après un PAPE sont pertinents pour ce qui est de déterminer s’il y a eu changement concernant le contrôle effectif. La Cour de l’impôt a également rejeté l’argument selon lequel les changements au sein de l’actionnariat à la suite du PAPE étaient pertinents, parce qu’il n’y avait vraisemblablement pas de lien commun entre les actionnaires.
[54] La Cour de l’impôt a conclu que l’on n’avait pas tenté de dénaturer les droits de Matco à l’égard de l’intimée, et que Matco n’avait pas concrètement le contrôle effectif de l’intimée, ou n’avait pas besoin de ce contrôle pour mener à bien le plan fiscal. L’intimée a participé de son plein gré aux opérations ayant permis l’utilisation des attributs fiscaux. En outre, l’intimée aurait pu, de son propre chef, s’associer à DK Capital Management pour réunir des fonds par la voie d’un PAPE et poursuivre l’exploitation de l’entreprise d’investissement sans l’aide ou la participation de Matco.
[55] En ce qui concerne le paragraphe 256(8), la Cour, dans son analyse sur l’abus, s’est demandé si Matco avait un contrôle effectif sur les actions de l’intimée que possédait New Forbes. Ces actions représentaient un contrôle de jure. La Cour de l’impôt a rejeté les arguments de la Couronne, selon lesquels : 1) la convention d’investissement conférait à Matco le contrôle effectif sur les actions que détenait New Forbes, 2) l’intention de Matco, de New Forbes et de l’intimée avait toujours été que Matco acquière ces actions, et 3) Matco, New Forbes et l’intimée ont agi comme si Matco avait un contrôle effectif sur les actions.
E. Les thèses des parties
[56] Devant notre Cour, la Couronne n’a présenté des arguments qu’à propos de la RGAÉ, et plus précisément à propos de la question de l’abus. La Couronne a fait état de l’objet et de l’esprit de l’alinéa 111(1)a), du paragraphe 111(5) et du paragraphe 256(8), avant de passer à la question de savoir si les opérations avaient entraîné un évitement fiscal abusif.
[57] La Couronne affirme que l’objectif de l’alinéa 111(1)a) est d’obtenir une image plus exacte du revenu d’un contribuable sur un certain nombre d’années.
[58] Quant au paragraphe 111(5), la Couronne soutient que l’objet et l’esprit de la disposition font partie d’une politique générale de la Loi visant à interdire le transfert de pertes entre contribuables, sous réserve d’exceptions précises. La Couronne soutient que la raison d’être du critère sur l’acquisition du contrôle est de permettre une évaluation approximative du degré de continuité des intérêts des actionnaires nécessaire pour que les pertes d’une société puissent être utilisées pour réduire le revenu d’une nouvelle entreprise.
[59] Quant au paragraphe 256(8), la Couronne soutient que la raison d’être de cette disposition est de lutter contre les structures qui sont conçues pour échapper au critère sur l’acquisition du contrôle du paragraphe 111(5), afin de permettre un échange non approprié de pertes.
[60] Dans ses observations finales, la Couronne soutient que [traduction] « les transactions contournent hors de tout doute la raison d’être de l’alinéa 111(1)a), du paragraphe 111(5) et du paragraphe 256(8), et n’y sont pas conformes ». De plus, [traduction] « un évitement fiscal abusif découle des opérations effectuées, parce qu’elles ont permis d’éviter, de manière flagrante, une prise de contrôle de l’intimée, entraîné la cessation des activités ayant généré les attributs fiscaux, et complètement dissocié les intérêts des actionnaires dans cette ancienne entreprise de la nouvelle entreprise créée à la suite du PAPE ».
[61] L’intimée a également traité de la question de l’abus. Elle a d’abord parlé de l’objet et de l’esprit du paragraphe 111(5). Elle affirme que la raison d’être du paragraphe 111(5) est entièrement reproduite dans son libellé, qui représente un choix politique clair du législateur. Quant au paragraphe 256(8), l’intimée affirme que le législateur voulait s’assurer que les contribuables ne puissent de manière artificielle éviter les prises de contrôle en obtenant, sans les exercer, des droits qui les mettraient dans une position de contrôle de jure.
[62] En ce qui concerne les opérations en litige, l’intimée affirme que Matco n’a pas acquis le contrôle de l’intimée aux termes de la convention d’investissement ou, par ailleurs, [traduction] « cherché à contrôler sa destinée à son propre avantage ». L’intimée qualifie la convention d’investissement d’outil incitatif profitable aux deux parties, tout en prévoyant des conséquences si l’une ou l’autre des parties exerçait des activités qui pourraient nuire aux intérêts de l’autre partie.
F. Discussion
La norme de contrôle
[63] La norme de contrôle applicable en appel s’applique au présent appel. Les questions de droit doivent être examinées selon la norme de la décision correcte et les questions de fait ainsi que les questions mixtes de droit et de fait (à l’exclusion des questions de droit isolables) doivent être examinées selon la norme de l’erreur manifeste et dominante : voir l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235).
[64] En ce qui a trait à la question de l’abus au paragraphe 245(4) de la Loi, les conclusions concernant l’objet et l’esprit de la loi doivent être examinées selon la norme de la décision correcte et les conclusions portant sur la question de savoir s’il y a abus compte tenu des faits particuliers sont assujetties à la norme de l’erreur manifeste et dominante : Canada c. Oxford Properties Group Inc., 2018 CAF 30, [2018] 4 R.C.F. 3, par. 39.
La question en litige
[65] Dans le présent appel, la Couronne affirme que l’arrangement avec Matco constitue un évitement fiscal abusif.
[66] Comme je l’ai mentionné plus tôt, l’analyse relative à la RGAÉ comporte trois questions. Les conclusions de la Cour de l’impôt relativement aux deux premières questions ne sont pas contestées. Par conséquent, nous poserons les hypothèses suivantes pour les besoins de cette analyse :
a) L’avantage fiscal correspond à la réduction de la dette fiscale de l’intimée découlant de la déduction des attributs fiscaux (par. 73);
b) La signature de la convention d’investissement, la restructuration de l’intimée elle-même, et l’ensemble des opérations connexes constituent les opérations d’évitement (par. 83).
[67] Une clarification doit être apportée. Devant la Cour de l’impôt, la Couronne n’a pas soutenu que le PAPE faisait partie de la série d’opérations. Dans le présent appel, les parties conviennent maintenant que le PAPE représente un élément de la série d’opérations. Cette thèse est bien étayée par la preuve.
[68] Je me pencherai maintenant sur la troisième question de l’analyse relative à la RGAÉ, soit la question de savoir s’il y a eu abus. Cette question comporte deux volets. Il faut d’abord déterminer l’objet et l’esprit des dispositions de la Loi qui sont invoquées, et ensuite déterminer si les opérations contrecarrent cet objectif.
[69] La Couronne soutient qu’il y a eu abus, parce que les opérations contournent la restriction sur l’utilisation des pertes lors d’une prise de contrôle prévue au paragraphe 111(5), et la disposition déterminative du paragraphe 256(8). Toutefois, il n’est pas nécessaire dans le présent appel d’entreprendre une analyse relative à la question de l’abus en ce qui concerne le paragraphe 256(8). Le paragraphe 111(5) de la Loi est la disposition la plus appropriée, parce qu’il fait référence en termes généraux à une prise de contrôle d’une société. Le paragraphe 256(8) fait référence à un droit concernant des actions qui, s’il était exercé, entraînerait une acquisition du contrôle. Pour les présents motifs, il suffit de se concentrer sur le paragraphe 111(5).
Étape 1 de l’analyse relative à la question de l’abus – Quel est l’objet et l’esprit du paragraphe 111(5)?
[70] La Cour de l’impôt a effectué une analyse textuelle, contextuelle et téléologique détaillée du paragraphe 111(5) et a déterminé que l’objet et l’esprit de cette disposition « appellent la restriction des manipulations des pertes d’une société par une nouvelle personne ou un nouveau groupe de personnes qui assume le contrôle effectif des actions de la société » (par. 134).
[71] Je souscris à la conclusion de la Cour de l’impôt en ce qui concerne l’objet et l’esprit du paragraphe 111(5), essentiellement pour les mêmes raisons que celles qu’elle a présentées dans ses motifs (par. 100 à 134). Les extraits pertinents des motifs sont reproduits à l’annexe A.
[72] Toutefois, l’énoncé de la Cour de l’impôt concernant la raison d’être du paragraphe 111(5) manque de clarté. Les observations présentées à notre Cour à propos de ce qu’entendait la Cour de l’impôt par « contrôle effectif » le montrent bien. Je reformulerais l’objet et l’esprit du paragraphe 111(5) dans les termes suivants : il vise à restreindre l’utilisation de certaines pertes, y compris les pertes autres que les pertes en capital, lorsqu’une personne ou un groupe de personnes acquiert le contrôle réel des actions d’une société, par un contrôle de jure ou autrement.
[73] J’ai remplacé l’expression « contrôle effectif » par l’expression « contrôle réel ». Dans leurs observations, les parties ont présumé que la Cour de l’impôt utilisait l’expression « contrôle effectif » en tant que synonyme du contrôle de jure. Comme le montrent les motifs de la Cour de l’impôt au paragraphe 144, et l’emploi par la Cour du terme « manipulations » au paragraphe 134, il est clair que, pour la Cour, l’expression « contrôle effectif » ne signifiait pas la même chose que contrôle de jure. J’ai changé l’expression pour éviter toute autre confusion.
[74] Je me pencherai maintenant sur les arguments de l’intimée à propos de cette question. L’intimée demande à notre Cour de conclure que l’objet et l’esprit du paragraphe 111(5) de la Loi sont pleinement exprimés par son libellé, c’est-à-dire que l’objet et l’esprit de la disposition sont de restreindre les reports de pertes uniquement s’il y a acquisition d’un contrôle de jure. L’intimée fait référence au libellé du paragraphe 111(5), à l’historique de la disposition, à la réintroduction en 2013 du critère des capitaux propres au paragraphe 256.1, à l’utilisation intensive dans la Loi d’un critère de contrôle de facto, ou contrôle de fait, (y compris la vaste disposition déterminative introduite en 2017 au paragraphe 256(5.11)), et aux restrictions dans des circonstances précises mentionnées au paragraphe 256(7).
[75] L’intimée soutient que ces facteurs montrent que le législateur a rédigé des dispositions minutieuses et précises pour restreindre les reports de pertes, et que le choix politique retenu durant les années d’imposition en litige était que les reports de pertes seraient autorisés, à moins qu’il y ait acquisition du contrôle conformément aux dispositions de la Loi.
[76] Je ne souscris pas à cet argument. Le législateur a adopté plusieurs règles anti-évitement particulières qui s’appliquent à une société disposant de pertes inutilisées autres que des pertes en capital, mais ces règles ne sont pas le reflet d’une politique selon laquelle la RGAÉ n’est pas applicable à ces pertes. Plus précisément, les différentes règles anti-évitement traitent de circonstances différentes. Elles ne fonctionnent pas comme un tout fournissant un régime exhaustif entièrement illustré dans le libellé des dispositions. De plus, la thèse de l’intimée va à l’encontre de la conclusion de notre Cour, selon laquelle la RGAÉ s’applique aux opérations qui permettent de contourner les règles anti-évitement particulières prévues au paragraphe 256(7) de la Loi (Birchcliff Energy Ltd. c. Canada, 2019 CAF 151, par. 54 et 55).
[77] De plus, dans une analyse relative à la RGAÉ, un tribunal doit appliquer une méthode textuelle, contextuelle et téléologique unifiée pour circonscrire l’objet et l’esprit des dispositions pertinentes (arrêt Copthorne, par. 70). La méthode suggérée par l’intimée ne tient pas suffisamment compte de l’élément téléologique.
[78] Deux facteurs téléologiques éclairent la raison d’être du paragraphe 111(5) : des énoncés clairs de l’intention du législateur et la jurisprudence reconnaissant que la Loi vise en général à prévenir le transfert de pertes.
[79] Je renverrais à la déclaration faite par le ministre des Finances en 1963, mentionnée ci-dessus, qui expliquait la nécessité d’une disposition sur l’acquisition du contrôle. Comme je l’ai indiqué au paragraphe 42 ci-dessus, la disposition a été introduite afin d’empêcher les arrangements visant un trafic des actions de sociétés ayant le droit de reporter sur les années suivantes certaines pertes déductibles.
[80] Je renverrais également à un article publié dans la Revue fiscale canadienne en 1988, au moment de l’introduction de la RGAÉ, et qui parle précisément des reports de pertes. Un haut fonctionnaire du ministère des Finances, David Dodge, a affirmé qu’un des objectifs de la RGAÉ était de s’attaquer à l’érosion des recettes fiscales, notamment à l’important déficit des recettes fiscales anticipées qui [traduction] « est considéré comme étant causé principalement par l’application non prévue de reports de pertes » (David Dodge, A New and More Coherent Approach to Tax Avoidance, (1988) 36:1, Canadian Tax Journal 1, p. 3). Il ne pourrait être plus clair que le gouvernement pensait en 1988 que le libellé des restrictions sur l’utilisation des pertes autres que des pertes en capital n’exprimait pas totalement l’objectif de la loi.
[81] Quant à ce qu’ont affirmé les tribunaux, comme l’a souligné la Cour de l’impôt (par. 142), la Cour suprême du Canada a reconnu que « la Loi de l’impôt sur le revenu a comme politique générale d’interdire le transfert de pertes entre contribuables, sous réserve d’exceptions précises » et que « [c]ette politique n’est qu’un seul des facteurs à considérer pour déterminer l’intention du législateur » (Mathew c. Canada, 2005 CSC 55, [2005] 2 R.C.S. 643, par. 49). Il s’agit là d’un facteur téléologique dont doit tenir compte la Cour en plus des facteurs textuels et contextuels soulevés par l’intimée.
[82] L’intimée affirme en outre que, s’il est déterminé que l’objet ou l’esprit du paragraphe 111(5) de la Loi couvre davantage que le contrôle de jure, il s’agit donc du critère du contrôle de facto. L’intimée souligne que le législateur a adopté des dispositions sur le contrôle de facto ailleurs dans la Loi, comme les règles sur les sociétés associées, et qu’il a choisi de ne pas le faire concernant le paragraphe 111(5). Elle voit là un indice de l’intention du législateur.
[83] Il est vrai que l’objet ou l’esprit du paragraphe 111(5), tel qu’il est formulé ci-dessus, inclut des formes de contrôle de jure et de contrôle de facto. Toutefois, le critère du contrôle réel est différent du critère du contrôle de facto du paragraphe 256(5.1) de la Loi. De plus, il faut se rappeler que la RGAÉ a pour but de compléter les dispositions de la Loi, en visant l’évitement fiscal abusif. Je ne vois rien d’incohérent dans la conclusion selon laquelle l’objet ou l’esprit du paragraphe 111(5) prend en considération différentes formes de contrôle, même si le libellé de la disposition se limite au contrôle de jure.
[84] Je pourrais également renvoyer à l’arrêt Duha Printers, dans lequel la Cour suprême du Canada a examiné des opérations conçues pour contourner le critère du contrôle de jure du paragraphe 111(5) de la Loi. La Cour suprême a indiqué que la norme du contrôle de jure a été retenue « parce qu’à certains égards elle représente un concept pertinent et relativement certain et prévisible pour l’examen du contrôle » (par. 58). La Cour suprême a également affirmé (par. 52) que, si la distinction entre le contrôle de jure et le contrôle de facto devait être éliminée, il devrait appartenir au législateur de le faire.
[85] Le législateur n’a pas réagi. Même si le législateur n’a pas modifié le critère du contrôle de jure du paragraphe 111(5), il a toutefois adopté la RGAÉ, afin de répondre de manière générale à l’évitement fiscal abusif. Je souligne que la RGAÉ a été adoptée quelques années après la mise en œuvre des opérations indiquées dans l’arrêt Duha Printers.
[86] Par conséquent, je rejette l’argument de l’intimée, selon lequel l’objet ou l’esprit du paragraphe 111(5) est entièrement exprimé dans le libellé.
[87] Je ferais également quelques brefs commentaires concernant deux arguments additionnels avancés par l’intimée à l’audience.
[88] D’abord, l’intimée invoque une disposition anti-évitement particulière, le paragraphe 256.1(3) de la Loi, qui a été adoptée après les années d’imposition en cause. L’intimée soutient que cette disposition reconnaît implicitement que le législateur entendait que les opérations en cause étaient acceptables, tant que Matco ne faisait pas l’acquisition de plus de 75 p. cent des capitaux propres de l’intimée.
[89] Je ne suis pas du même avis. Le paragraphe 256.1(3) constitue une autre règle anti-évitement particulière ciblant le trafic d’actions de sociétés déficitaires. Il traite précisément des circonstances entourant les acquisitions de capitaux propres. La disposition ne remplace pas le paragraphe 111(5) et elle ne prouve pas que le législateur voulait que les opérations en litige soient acceptables si les titres de participation de Matco demeuraient dans les limites fixées à l’article 256.1.
[90] Ensuite, l’intimée soutient que la Cour devrait tenir compte des autres attributs fiscaux qui sont en litige. Elle souligne que certains de ces attributs concernent des dispositions incitatives conçues pour générer une activité économique qui profite au Canada. Les attributs fiscaux auxquels l’intimée fait référence concernent des mesures incitatives visant les dépenses en recherche scientifique et en développement expérimental. Je ne suis pas du même avis que l’intimée, parce qu’elle met l’accent uniquement sur l’aspect incitatif de la disposition législative et non sur l’aspect anti-évitement qui est pertinent pour le présent appel.
[91] Quant aux observations de la Couronne, cette dernière demande à la Cour de considérer que la Loi renferme une politique générale selon laquelle les pertes ne sont pas transférables. Elle soutient que l’objet ou l’esprit du paragraphe 111(5) englobe les cas où il y a absence de continuité parmi les actionnaires. L’accent porte sur un changement d’actionnaires, et non sur un changement du contrôle.
[92] La Cour de l’impôt a rejeté cet argument, renvoyant à l’arrêt Mathew, par. 49 : « Cette politique n’est qu’un seul des facteurs à considérer pour déterminer l’intention du législateur ». J’ai