Douglas Zeller and Leon Paroian Trustees of the Estate of Margorie Zeller c. La Reine

Douglas Zeller and Leon Paroian Trustees of the Estate of Margorie Zeller c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2008-07-30
Référence neutre
2008 CCI 426
Numéro de dossier
2003-2892(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Diane Campbell
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2003‑2892(IT)G
ENTRE :
SUCCESSION DE MARJORIE ZELLER
AGISSANT PAR SES FIDUCIAIRES
DOUGLAS ZELLER ET LEON PAROIAN,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 27 et 28 février et les 1er et 2 mars 2006, les 23, 24, 25, 26 et 27 octobre 2006, les 26, 27, 28 et 29 mars 2007 et les 17 et 18 juillet 2007, à Windsor (Ontario).
Devant : L’honorable juge Diane Campbell
Comparutions :
Avocat de l’appelante :
Me Bruck R. Easton, c.r.
Avocats de l’intimée :
Me Michael Ezri et Me Roger LeClaire
____________________________________________________________________
JUGEMENT
L’appel formé contre la cotisation établie en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 1998 est accueilli, et la cotisation est renvoyée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation prenant en compte les motifs du jugement ci‑joints.
La question des dépens est remise à plus tard. Les parties ont 60 jours à compter de la date de mes motifs pour s’entendre sur les dépens; si elles ne peuvent pas s’entendre à l’intérieur de ce délai, elles présenteront des conclusions écrites sur la question des dépens, dans les 30 jours qui suivront l’expiration de ce délai initial de 60 jours.
Signé à Charlottetown (Île‑du‑Prince‑Édouard), ce 30e jour de juillet 2008.
« Diane Campbell »
Juge Campbell
Traduction certifiée conforme
ce 7e jour de novembre 2008.
D. Laberge, LL.L.
Référence : 2008 CCI 426
Date : 20080730
Dossier : 2003‑2892(IT)G
ENTRE :
SUCCESSION DE MARJORIE ZELLER
AGISSANT PAR SES FIDUCIAIRES
DOUGLAS ZELLER ET LEON PAROIAN,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
La juge Campbell
[1] Le 20 octobre 1998, Marjorie Zeller, l’unique actionnaire de la société 701221 Ontario Limited (« 701 »), décédait. Lorsqu’ils ont déposé sa dernière déclaration de revenus, les fiduciaires de sa succession ont calculé que la juste valeur marchande (la « JVM ») de 701 était de 958 548 $, conformément aux dispositions déterminatives du paragraphe 70(5) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »). Après nouvelle cotisation, l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») a fait passer à 5 524 548 $ la JVM de 701. Cette valeur s’appuyait sur un rapport d’expert établi par Mike Albert (le « rapport Albert »). L’appelante a alors engagé le cabinet Wise, Blackman pour qu’il procède à une évaluation. Le rapport d’expert Wise, Blackman (pièce A‑26) concluait que 701 avait une valeur globale de 2,2 millions de dollars, c’est‑à‑dire le point médian d’une fourchette allant de 2,1 à 2,3 millions de dollars pour 701. L’intimée a fait rédiger un deuxième rapport d’expert par Tim Dunham, qui attribuait à 701 une JVM de 6,38 millions de dollars, à la date d’évaluation du 20 octobre 1998. Le rapport Wise, Blackman et le rapport Dunham employaient, pour calculer la JVM, la même méthode d’évaluation, la méthode des bénéfices, mais les résultats obtenus sont fort différents.
[2] Le rapport Albert employait lui aussi la même méthode pour calculer la JVM de 701. Cependant, aucun témoin expert n’a été appelé à témoigner sur les conclusions du rapport Albert, et la preuve produite concernant le raisonnement à l’origine des conclusions de ce rapport était mince. M. Dunham, auteur du second rapport produit par l’intimée, a témoigné qu’il n’avait pas lu ni consulté le précédent rapport Albert lorsqu’il avait rédigé son propre rapport. Par conséquent, je n’accorderai aucun poids au rapport Albert.
[3] Le seul point à décider concerne la JVM des actions de 701 le 20 octobre 1998.
Les faits
[4] La société 701 n’a ni actif ni passif, si ce n’est son intérêt dans Thompson Emergency Freight Systems (« Thompson »). L’entreprise Thompson œuvre dans le secteur du camionnage rapide, fournissant un service créneau en tant que transporteur de fret d’urgence pour faciliter la livraison « juste à temps » de stocks et de pièces aux constructeurs d’automobiles. Durant la décennie 80, quand les gros camions ne parvenaient pas à livrer le fret requis, les compagnies de camionnage rapide telles que Thompson occupaient ce créneau dans l’industrie automobile et dépêchaient de plus petits camions pour assurer une livraison à temps. Si des stocks ou pièces étaient requis dans un bref délai pour éviter l’arrêt des chaînes de montage d’automobiles, Thompson s’engageait à transporter ces chargements aussi rapidement que possible afin de minimiser le temps d’arrêt à une usine. Mike Ouellette, président de Thompson, a décrit avec justesse les activités de l’entreprise comme [traduction] « […] un service ultrarapide ou un service d’ambulance pour l’industrie du camionnage » (transcription, page 297). La société Thompson a été constituée durant l’été de 1985 par George Zeller et Michael Ouellette. Un troisième actionnaire, Jerry Thompson, s’est joint à eux en apportant les licences de transport, qui étaient essentielles avant la déréglementation de l’industrie. La mise de fonds de chacun des actionnaires était de 42 000 $. La société 701 était la société par l’entremise de laquelle George Zeller détenait sa participation dans l’entreprise Thompson. Douglas Zeller, le fils de George, a joué un rôle dans Thompson dès le début de l’entreprise. Il était son directeur général.
[5] Thompson exerçait ses activités par l’entremise de deux sociétés, 890557 Inc. (« 890 ») et sa société liée américaine, une société du Michigan, appelée 123 Inc. (« 123 »). Malgré les différences entre ces sociétés, Thompson n’avait qu’un seul bureau, avec terminal central, situé à Windsor, même si l’entreprise desservait l’est de l’Ontario, le Québec et l’est des États‑Unis. Les marchandises livrées qui restaient au Canada étaient manutentionnées par 890, tandis que 123 s’occupait des activités menées aux États‑Unis. Le chiffre d’affaires était réparti entre 890 et 123 selon que le bénéfice était attribuable à un camion basé aux États‑Unis ou à un autre basé au Canada. Le chiffre d’affaires de 890 était environ deux à trois fois supérieur à celui de 123.
[6] Thompson ne possédait pas de camions. L’entreprise engageait plutôt des propriétaires ou exploitants indépendants appelés intermédiaires ou « 100 ». Ces intermédiaires fournissaient leurs propres camions pour transporter le fret. Thompson fournissait les plaques temporaires d’immatriculation, ainsi que l’information se rapportant au ramassage et à la livraison du fret. Michael Ouellette a appelé ces intermédiaires des migrants, parce qu’ils travaillaient pour la compagnie de transport rapide qui pouvait leur offrir la meilleure affaire ou le plus de travail. Puisqu’il n’y avait pas de contrat obligatoire, après qu’un intermédiaire avait livré sa cargaison, il pouvait rendre sa plaque d’immatriculation et proposer librement ses services à une entreprise concurrente. Si Thompson s’engageait à transporter du fret, il était essentiel que des intermédiaires soient disponibles, sans quoi il lui fallait trouver d’autres camionneurs, une pratique appelée fret intercompagnies. Selon les tarifs demandés par ces autres camionneurs, par rapport à ceux des intermédiaires, Thompson pouvait faire un bénéfice ou une perte. Le fret intercompagnies entraînait aussi un accroissement du risque de responsabilité. Les intermédiaires canadiens étaient syndiqués et ils étaient représentés à l’origine par la Fraternité des travailleurs des chemins de fer, jusqu’au début de la décennie 90, et c’est alors que ce syndicat fut absorbé par le syndicat regroupant les travailleurs canadiens de l’automobile (les « TCA »).
[7] Au début de la décennie 90, plusieurs événements sont survenus, qui allaient avoir des répercussions importantes sur les activités de Thompson. Le principal client de Thompson, son client le plus important, General Motors National Logistics (« GM »), assurait entre 75 et 85 p. 100 de ses activités. Thompson avait été engagée par GM comme son fournisseur prioritaire de services de transport d’urgence. Cependant, comme GM conservait le droit d’annuler ce privilège moyennant un préavis de 30 jours, Thompson se trouvait dans une position précaire. En outre, George Zeller, l’un des actionnaires fondateurs et le président de la société, était décédé le 18 mai 1991, quelques mois après avoir pris sa retraite. Ses intérêts dans Thompson, détenus par l’entremise de 701, furent légués à son épouse, Marjorie Zeller. À la date de son décès, 701 détenait un tiers du capital de 890 et un tiers du capital de 123, le capital restant des deux entités étant réparti également entre Mike Ouellette et Jerry Thompson. L’année suivante, en novembre 1992, le troisième actionnaire de Thompson, Jerry Thompson, déclarait faillite. Son intérêt d’un tiers qu’il détenait dans 890 fut vendu aux deux sociétés de gestion appartenant aux deux actionnaires restants, Mike Ouellette et Marjorie Zeller, pour la somme de 75 000 $. M. Thompson a conservé son intérêt d’un tiers dans 123, tout comme les deux autres actionnaires. En conséquence, 701 détenait, comme la société de gestion de Mike Ouellette, la moitié du capital de 890, et, comme Mike Ouellette et Jerry Thompson, 33 1/3 p. 100 du capital de 123.
[8] Après le décès de George Zeller et la faillite de Jerry Thompson, Douglas Zeller devint dirigeant et administrateur de 890 et de 123 et, puisque Marjorie Zeller, sa mère, n’intervenait jamais activement dans l’entreprise, il fut désigné son représentant au sein de Thompson. Michael Ouellette est devenu président, en remplacement de George Zeller. En juin 1991, Thompson fut en mesure de rétablir sa position d’ancrage dans l’industrie automobile en décrochant un important contrat avec GM à Detroit. Selon le témoignage de Michael Ouellette, au cours des années 90, une entreprise de transport rapide avait besoin, pour être solide, d’un important client tel que GM. Il a expliqué que le contrat conclu avec GM désignait Thompson comme son fournisseur prioritaire pour le transport rapide de marchandises de GM. Thompson pouvait ainsi répartir les véhicules des intermédiaires sur une importante zone géographique, ce qui indirectement accroissait ses chances de pouvoir transporter d’autres cargaisons en plus de celles de GM. Selon Michael Ouellette, [traduction] « si Thompson est devenue, comme vous le savez, une entreprise importante du secteur international du transport rapide entre le Canada et les États‑Unis, c’était grâce à GM » (transcription, page 315).
[9] GM était à l’origine d’un fort pourcentage du chiffre d’affaires de Thompson, mais GM pouvait mettre fin à la relation moyennant un préavis de 30 jours, et cela donnait à GM un solide argument que le géant de l’automobile invoquait périodiquement pour contraindre Thompson à réduire ses barèmes milliaires. Plusieurs événements intéressant ce contrat avec GM se sont notablement répercutés sur les opérations de Thompson en 1998, mais je veux d’abord examiner la relation entre Douglas Zeller, Michael Ouellette et Marjorie Zeller, les trois principaux joueurs immédiatement après le décès de George Zeller.
[10] Les témoignages produits par Douglas Zeller et Michael Ouellette étaient essentiellement que leurs rapports de travail au sein de Thompson étaient, le moins que l’on puisse dire, très houleux. Il est ressorti clairement du témoignage de M. Zeller qu’il se trouvait dans une situation sans issue parce que Marjorie Zeller, qu’il représentait au sein de Thompson, appuyait rarement ses décisions. En plus de cela, lui et M. Ouellette avaient des rapports de travail très tendus. Patrick Kennedy, gendre de Marjorie, qui finalement remplaça Douglas Zeller comme représentant de Marjorie au sein de Thompson, a témoigné que, si Marjorie Zeller refusait d’appuyer les décisions commerciales de Douglas Zeller, c’était en raison de querelles familiales. Selon le témoignage de M. Kennedy, Marjorie Zeller était toujours à cran avec l’un de ses enfants. Il a dit que [traduction] « elle vous abaissait comme elle l’aurait fait d’un interrupteur d’éclairage […] » (transcription, page 632). « On aurait dit qu’elle ne pouvait pas aimer tous ses enfants en même temps » (transcription, page 631). Il n’est pas surprenant que Douglas Zeller fit savoir à sa mère qu’il avait l’intention de quitter l’entreprise. Patrick Kennedy l’a remplacé en mars 1997 comme représentant de Marjorie au sein de Thompson.
[11] Douglas Zeller et trois employés de Thompson ont établi Genesis Express, une société concurrente œuvrant dans le secteur du transport rapide. Genesis Express fut établie avec un investissement total de 48 000 $, environ six semaines après le départ de Douglas Zeller de Thompson. Douglas Zeller possédait une connaissance intime des barèmes milliaires de Thompson, et c’était là une information sensible qui pourrait faire en sorte que Genesis Express évince Thompson dans de futurs appels de soumissions. En mars 1997, Michael Ouellette avait jugé cette menace suffisamment sérieuse pour qu’il décide d’engager des procédures judiciaires en vue d’empêcher Genesis Express de solliciter des clients, des employés ou des intermédiaires de Thompson. Un compromis fut conclu en avril 1997. L’une de ses principales dispositions empêchait Genesis Express, durant 18 mois, de chercher à obtenir des contrats de transport rapide de GM, principal client de Thompson. En échange, Thompson s’engageait à recourir aux services de Genesis Express comme premier transporteur de remplacement, pour une durée de six mois, mais cela se produisit rarement.
[12] Patrick Kennedy est arrivé chez Thompson avec une très faible connaissance du camionnage rapide et aucune expérience préalable de la gestion. Malgré cela, il a négocié avec Marjorie Zeller un salaire qui se comparait à ceux de Douglas Zeller et de Michael Ouellette. Selon M. Ouellette, le régime de rémunération des cadres, chez Thompson, était un régime assorti d’incitatifs et se composait d’un salaire de base et de bonis. En plus de [traduction] « la manière bizarre dont fonctionnait la famille » (témoignage de Michael Ouellette, transcription, page 343), sans oublier les querelles judiciaires et les problèmes de confidentialité avec Douglas Zeller, M. Ouellette se méfiait de l’arrivée de Patrick Kennedy, un homme sans expérience. Durant l’été de 1998, le contrat conclu avec GM approchait également de sa date d’expiration et allait devoir être renouvelé en janvier 1999. En outre, GM était aux prises avec une grève qui allait durer 57 jours et qui inévitablement nuisait aux affaires de Thompson. Tout au long de l’été de 1998, M. Ouellette participait également à la renégociation d’une convention collective avec les TCA. Les négociations syndicales prirent fin en novembre 1998, après la date d’évaluation, et la nouvelle convention conclue avec les TCA eut pour effet d’augmenter les frais supportés par Thompson pour ses intermédiaires. Le nouveau système de tarification, fondé sur un taux fixe par mille pour les intermédiaires, augmentait, selon le témoignage de M. Ouellette, les risques de Thompson afférents aux fluctuations du taux de change.
[13] À mesure que se déroulaient tous ces événements, M. Ouellette songeait à mettre fin à ses relations d’affaires avec Marjorie Zeller et il a fini par faire ce que l’avocat de l’appelante a qualifié d’offre ferme, par l’entremise de l’avocat de l’entreprise, Gerald Trottier. Une contre‑offre fut faite ensuite par Arthur Weingarden, l’avocat de Marjorie Zeller. M. Ouellette n’a pas accepté cette contre‑offre. Pour l’avocat de l’intimée, il s’agissait là simplement de pourparlers engagés par M. Ouellette concernant une offre possible d’achat des parts de Marjorie Zeller dans l’entreprise, ou concernant une offre de vente, à Marjorie Zeller, des parts qu’il détenait dans Thompson. Cependant, l’intimée affirme que ces négociations ne constituaient pas une offre formelle.
[14] Par lettre datée du 13 juillet 1998, M. Trottier a transmis à M. Ouellette un projet d’accord d’achat et de vente d’actions, dans lequel il était proposé à M. Ouellette qu’il achète les actions détenues par 701 dans 890 et dans 123, ou qu’il vende ses intérêts dans Thompson à Marjorie Zeller, pour la somme de 600 000 $, outre le remboursement des prêts des autres actionnaires. Ce projet d’offre excluait les clauses et garanties habituelles d’une convention d’achat d’actions et ne renfermait aucune clause de non‑concurrence. Le projet d’offre n’a jamais été finalisé ni transmis à quiconque, mais, le 11 août 1998, M. Trottier a téléphoné à Arthur Weingarden, l’avocat de Marjorie Zeller, à propos de cet achat d’actions. Selon le témoignage de M. Weingarden, Marjorie Zeller lui avait également parlé, au cours du mois précédant l’appel de M. Trottier du 11 août 1998, de la possibilité d’acheter les parts de M. Ouellette dans l’entreprise Thompson. Selon M. Weingarden, Mme Zeller voulait acheter les parts de M. Ouellette et obtenir de lui un engagement de non‑concurrence, dans l’intention de remettre l’entreprise à son fils, Douglas Zeller. Par la suite, M. Weingarden envoya à M. Ouellette, le 29 septembre 1998, une lettre (pièce A‑1, onglet 42) à laquelle était joint un projet de convention d’achat d’actions. Mme Zeller offrait d’acheter les actions de M. Ouellette mais, contrairement au projet de convention de Gerald Trottier, celui de M. Weingarden renfermait les clauses et garanties habituelles, ainsi qu’une clause de non‑concurrence. Par lettre datée du 6 octobre 1998, M. Ouellette informa M. Weingarden qu’il ne souhaitait plus aller de l’avant dans cette opération. Mme Zeller décéda le 20 octobre 1998, quelques semaines seulement après ces événements. Selon son dossier médical, on avait diagnostiqué chez elle, vers le 5 septembre 1998, un cancer terminal du poumon.
Les rapports d’expert
[15] Les auteurs des deux rapports sont des évaluateurs d’entreprises très qualifiés et expérimentés. Richard Wise a de nombreuses publications à son actif. En fait, Timothy Dunham, dans son rapport d’expert, se référait à l’une des publications dont M. Wise était l’un des auteurs. M. Wise a comparu comme expert devant la Cour à plusieurs reprises, ainsi que devant d’autres juridictions, notamment la Cour de l’impôt des États‑Unis. Drew Dorweiler, l’un des dirigeants du cabinet Wise, Blackman, fait partie de ce cabinet depuis 17 ans. Il a déposé en tant que témoin expert devant divers tribunaux, au Québec, en Ontario et aux États‑Unis, mais il comparaissait pour la première fois comme témoin expert devant la Cour de l’impôt.
[16] Timothy Dunham, qui a le titre d’expert en évaluation d’entreprises et celui d’analyste financier agréé, travaille à la section de l’évaluation de l’ARC depuis 17 ans. Il a déposé une fois auparavant comme témoin expert devant la Cour. Je suis d’avis que l’argument de l’intimée selon lequel M. Wise n’était pas directement à l’origine du rapport Wise, Blackman n’est pas fondé. J’accepte sur ce point le témoignage de M. Wise parce que je crois, me fondant sur ce qu’il a dit à la Cour, que son expertise, son expérience et son jugement ont été mis à contribution, comme ceux de M. Dorweiler, dans la rédaction de leur rapport d’expert.
[17] S’agissant de l’évaluation d’une entreprise ou de l’évaluation d’un intérêt dans une entreprise en tant qu’« entreprise en activité », trois approches généralement reconnues sont employées : l’approche patrimoniale, l’approche du revenu et l’approche fondée sur le marché.
[18] 701 est une société de gestion, non une entreprise active. Par conséquent, ses intérêts dans les sociétés d’exploitation, 890 et 123, qui ensemble forment les activités de Thompson, doivent être établis au 20 octobre 1998. Pour l’évaluation de 701, l’intimée a considéré que l’approche était une approche patrimoniale, d’après laquelle on se sert de la méthode des bénéfices capitalisés pour établir la valeur des sociétés d’exploitation, à savoir 890 et 123. Essentiellement, c’est cette approche qui fut utilisée dans les deux rapports d’expert, puisque la valeur de 701 repose sur les intérêts que 701 détient dans 890 et dans 123. Cette méthode détermine le niveau auquel les bénéfices le jour de l’évaluation peuvent être maintenus dans l’avenir, et cela par application de diverses décotes pour tenir compte des risques qui pourraient influer sur la constance du taux de croissance futur. L’approche des bénéfices capitalisés fonde la JVM sur l’aptitude apparente d’une entreprise à générer des bénéfices futurs ou des flux financiers pour produire un juste rendement sur le capital investi. C’est cette série future de flux financiers qu’un acheteur théorique voudrait acquérir. Un acheteur théorique, outre le rendement futur possible de l’investissement, mettrait aussi en balance ce facteur et plusieurs facteurs internes et externes, par exemple les perspectives futures de l’entreprise, les taux de rendement offerts par d’autres investissements possibles, les risques commercial et financier, enfin la liquidité de l’investissement.
[19] Les deux rapports emploient la même méthode d’évaluation, mais, pour établir la JVM des actions de 701, chacun d’eux est arrivé à des résultats étonnamment différents pour ce qui concerne la capitalisation de ces bénéfices et le risque qui s’attacherait à tels bénéfices dans l’avenir. Les principales différences que présentent ces deux rapports concernent la détermination des bénéfices prévisibles, l’établissement du taux de capitalisation et du multiplicateur, les décotes appliquées pour participation minoritaire et pour absence de liquidité, et finalement le point de savoir si une décote devrait être considérée pour les dettes fiscales incorporées. En outre, le rapport Dunham calculait un multiplicateur unique pour les opérations canadiennes et américaines combinées. Le rapport Wise, quant à lui, calculait deux multiplicateurs, un pour 890 et un autre pour 123. Finalement, il convient de noter que M. Dorweiler s’est entretenu avec les dirigeants des entreprises, alors que M. Dunham ne l’a pas fait.
[20] La méthode des bénéfices, employée pour évaluer 890 et 123, comporte trois étapes. D’abord, un calcul est fait pour établir le revenu prévisible après impôt que Thompson pourrait générer dans l’avenir, après prise en compte des revenus discrétionnaires, non opérationnels, exceptionnels ou assortis d’un lien de dépendance, ainsi que des postes de charge. Ce calcul donne une estimation de la productivité financière future de la société. Deuxièmement, le chiffre issu de la première étape, à savoir les bénéfices prévisibles, est multiplié par un facteur adéquat, appelé l’inverse du « taux de capitalisation » ou le multiplicateur des prix/flux financiers, facteur qui reflète les divers risques afférents au potentiel de gain et aux taux de rendement sur l’investissement dans Thompson, par rapport aux risques posés par d’autres investissements dans des sociétés cotées en bourse. Troisièmement, les intérêts proportionnels de 701 dans 890 et 123 sont établis après application d’une décote de participation minoritaire et d’une décote d’illiquidité, décotes qui reflètent le risque intrinsèque, comme l’absence de contrôle et l’illiquidité. L’appelante a appliqué d’autres décotes pour les obligations fiscales incorporées qu’un acheteur potentiel pourrait devoir assumer quant aux gains en capital, à des impôts personnels résultant du versement de dividendes, et à un actif éventuel prenant la forme d’un impôt en main remboursable au titre de dividendes.
[21] Le rapport Dunham a utilisé les exercices 1997, 1998 et 1999 dans ses calculs des bénéfices prévisibles, tandis que le rapport Wise a utilisé les exercices 1996, 1997 et 1998. L’utilisation d’exercices différents s’est soldée par un écart global de JVM de 1,7 million de dollars pour Thompson. L’analyse de sensibilité faite par M. Dorweiler a montré que l’utilisation de l’exercice 1999 par le rapport Dunham a une incidence de 760 000 $ sur la JVM de 701. Selon M. Dorweiler, l’utilisation de l’exercice 1999 constituait un examen rétrospectif inopportun. Le rapport Dunham accordait un poids égal aux bénéfices de chacun des exercices 1997 à 1999. L’inclusion de l’exercice 1999 signifiait que le rapport Dunham se fondait sur sept mois de renseignements postérieurs à la date d’évaluation. Cela englobait des événements comme les négociations avec les TCA, qui avaient pris fin en novembre 1998, l’apparition des appels d’offres lancés par Internet, l’issue de la grève chez GM, les désaccords fréquents entre la direction et les actionnaires, enfin les négociations en vue du renouvellement du contrat conclu avec GM, négociations qui n’avaient pas pris fin à la date d’évaluation.
[22] L’intimée a fait valoir que l’inclusion de 1996 par l’appelante ne serait pas légitime parce que Thompson était encore en croissance et se trouvait dans une position très différente en 1996 par rapport aux années ultérieures. Le chiffre d’affaires avait fait un bond de 21 p. 100 entre 1996 et 1997. L’intimée a critiqué le rapport Wise pour l’utilisation qu’il fait de renseignements postérieurs à la date d’évaluation, par exemple la déduction des frais pour la convention conclue avec les TCA, l’emploi des données Ibbotson sur la prime au titre de la taille de l’entreprise, données qui provenaient d’une enquête de 2001, la comparaison avec les salaires dans l’industrie du camionnage en 1999 pour corriger les salaires des dirigeants, enfin l’emploi de données boursières de l’année civile 1998.
[23] Les rapports ont également adopté des approches différentes concernant les prêts des actionnaires. Le rapport Dunham jugeait excessif le taux d’intérêt de 10 p. 100 payé sur ces prêts. Il estimait aussi que les politiques de rémunération des dirigeants et de paiement des dividendes étaient excessives et que, combinées aux intérêts, elles n’étaient que des mécanismes permettant aux actionnaires d’extraire les profits de la société. L’intimée a critiqué le rapport Wise parce qu’il ne prenait pas en compte les intérêts, que le rapport Dunham voyait comme des liquidités redondantes qui pouvaient servir à rembourser les prêts des actionnaires de 2 millions $. Le rapport Dunham normalisait les intérêts débiteurs sur les prêts en comparant les ratios d’endettement à court terme de Thompson à ceux d’autres compagnies de camionnage. Cela avait pour effet global, dans le rapport Dunham, d’augmenter de 380 000 $ la JVM de 701.
[24] Le rapport Dunham corrigeait aussi les bénéfices prévisibles pour tenir compte de la rémunération excessive des dirigeants, ce qui augmentait de 330 000 $ la JVM de 701. Il arrivait à cette conclusion en comparant les salaires à ceux d’autres dirigeants d’après une enquête sur les camionneurs publiée en 2002, et intitulée « Executives and Middle Management, Greater Toronto Area (GTA) Salaries Guide » (Guide de la rémunération des dirigeants et des cadres intermédiaires de la région du grand Toronto (RGT)). M. Dunham commençait avec les salaires des dirigeants du 90e centile indiqués dans l’enquête, rajustés pour tenir compte de l’inflation, puis leur appliquait une réduction de 78 p. 100 pour tenir compte des écarts généraux de rémunérations entre Toronto et Windsor.
[25] L’appelante a fait valoir que le rapport Dunham laissait de côté la nature de l’entreprise en particulier, et celle de l’industrie du transport d’urgence en général, et que son auteur ne s’était pas informé, auprès de l’équipe de direction de Thompson, des raisons pour lesquelles les prêts des actionnaires, les taux d’intérêt et les lignes de conduite en matière de dividendes étaient structurés de cette manière. Le rapport Wise analysait en tant que lignes directrices les salaires des dirigeants de sociétés ouvertes, pour conclure que le régime de rémunération de Thompson était acceptable. Par conséquent, aucun ajustement n’était fait. L’intimée a qualifié d’inopportun le recours aux données relatives aux sociétés ouvertes, parce que ces sociétés affichaient toutes des chiffres d’affaires bien supérieurs à celui de Thompson, dans un rapport de un à dix.
[26] Chacun de ces rapports employait aussi des taux de capitalisation différents. Un taux de capitalisation rend compte des risques globaux et du taux de rendement inhérent à un investissement donné, et il compare les risques que comporte un investissement dans une société fermée avec l’achat de titres d’une société ouverte. L’idée est d’obtenir une prédiction des bénéfices prévisibles futurs. Le multiplicateur est l’inverse du taux de capitalisation.
[27] Le taux de capitalisation utilisé dans le rapport Dunham était 19,7 p. 100, et le multiplicateur était 5,08. Le rapport Wise appliquait deux taux de capitalisation différents pour chacune des sociétés d’exploitation, 890 et 123, pour rendre compte des différences intrinsèques entre l’investissement dans le contexte canadien et l’investissement dans le contexte américain. Le rapport Wise, après son analyse des facteurs internes et externes, concluait que le taux de capitalisation se situait entre 24,4 p. 100 et 27 p. 100, avec un pourcentage médian de 25,7 p. 100, ce qui donnait par conséquent, à la date d’évaluation, un multiplicateur se situant entre 3,7 et 4,1, à la fois pour 890 et pour 123. Appliquant un multiplicateur de 3,7 à 4,1 aux bénéfices prévisibles de 890 (1 465 000 $) et aux bénéfices prévisibles de 123 (292 000 $), le rapport Wise, à la date d’évaluation, situait entre 5 420 000 $ et 6 010 000 $ la JVM globale de 890, et entre 1 080 000 $US et 1 200 000 $US la JVM globale de 123. Le rapport Wise prenait alors, pour chaque société d’exploitation, un pourcentage de la valeur globale, comme il suit :
intérêt de 701 dans 890 ‑ 50 p. 100 = 2 710 000 $ à 3 005 000 $;
intérêt de 701 dans 123 ‑ 33 1/3 % = 360 000 $US à 400 000 $US.
[28] Les principales différences entre les taux de capitalisation employés dans les deux rapports se rapportent aux trois facteurs appliqués pour déterminer le taux de rendement requis par un acheteur théorique : prime afférente à la taille de l’entreprise, prime de risque propre à l’entreprise et rajustement du taux de croissance. Les composantes restantes du taux de constitution suivaient les méthodes habituelles d’évaluation, sauf de petites différences entre les rapports. La prime afférente à la taille, c’est‑à‑dire le rendement additionnel qu’un investisseur pourrait exiger en compensation du risque accru que comporte un investissement dans une société de petite taille, était de 7 p. 100 dans le rapport Wise, contre 3 p. 100 dans le rapport Dunham. Le rapport Dunham a choisi 3 p. 100 après analyse de sociétés de camionnage similaires, où il était pris note de leurs bénéfices prévisibles ainsi que de données tirées des documents de référence de 2001 d’Ibbotson [Ibbotson Associates, Stocks, Bonds, Bills and Inflation: Valuation Edition 2001 Yearbook (Ibbotson, 2001), pages 109‑117]. La prime afférente à la taille de l’entreprise rend compte des difficultés que connaissent les petites sociétés, contrairement aux sociétés cotées en bourse, au moment d’accéder à du capital et de se mesurer à la concurrence sur le marché. Puisque Thompson bénéficiait d’un financement acceptable grâce aux prêts de ses actionnaires, et parce qu’un comptage double ou un chevauchement peut se produire entre le facteur de la prime afférente à la taille et le facteur de la prime de risque propre à l’entreprise, M. Dunham a choisi et appliqué un facteur prudent de 3 p. 100. M. Dorweiler a témoigné que l’emploi du pourcentage de 3 p. 100 par M. Dunham pouvait s’expliquer en raison de l’emploi erroné de l’univers des sociétés à très faible capitalisation, univers qui, selon la documentation, agrège les actions des déciles 9 et 10 du groupe [Ibbotson Associates, page 97]. Les sociétés à très faible capitalisation des déciles 9 et 10 présentent une fourchette allant de 2,62 à 3,01 (Ibbotson Associates, pages 117, 123). Le rapport Wise utilisait les documents de référence de 1999 d’Ibbotson, assortis de tableaux datés du 20 septembre 1998, qui font référence au risque accru et à la forte volatilité des actions de petites sociétés à la Bourse de New York. Les documents Ibbotson répartissaient en deux autres groupes, 10A et 10B, le groupe le plus petit, le 10e décile. Le groupe 10B représentait les sociétés les plus petites, celles dont la capitalisation est inférieure à 48 millions $ et dont la prime afférente à la taille était de 8,42 p. 100. Le rapport Wise a retenu, pour la prime afférente à la taille, ce qu’il croyait être un pourcentage conservateur de 7 p. 100, afin d’éviter ce qui lui semblait être un examen rétrospectif dans l’utilisation des documents de référence de 2001 d’Ibbotson.
[29] Les experts ont chacun expliqué comment et pourquoi ils n’avaient pas employé les mêmes raisonnements pour arriver aux risques propres à l’entreprise. Le rapport Dunham appliquait un facteur de 8 p. 100 au taux de rendement exigé par un acheteur théorique, alors que le rapport Wise utilisait 15 p. 100 pour 890 et 12,28 p. 100 pour 123. L’intimée a fait valoir que l’analyse du rapport Wise surestimait ou comptait deux fois les risques propres à l’industrie, les risques financiers et les risques liés à la convention collective des TCA. S’agissant de 890, le rapport Wise ajoutait 3 p. 100 de prime en raison du niveau élevé de l’endettement courant de 890, et donc en raison du faible ratio d’endettement à court terme de cette société, tout en déduisant 2,34 p. 100 du risque présenté par la société 123, parce qu’elle affichait un meilleur coefficient de liquidité. Contrairement au rapport Wise, M. Dunham ne voyait aucun risque financier particulier pour 890. Chacun voyait différemment les prêts des actionnaires. M. Dunham considérait que ces prêts étaient assimilables à des capitaux propres qui ne posaient aucun risque financier pour la société, tandis que M. Wise acceptait l’idée des comptables de Thompson de classer ces prêts comme passif à court terme.
[30] Le rapport Wise ajoutait aussi une prime de risque de 1,5 p. 100 à 890 en raison des coûts accrus résultant des négociations de la convention des TCA. L’intimée a fait valoir que cela constituait, de la part des experts de l’appelante, une autre double imputation, parce qu’ils avaient déjà appliqué la somme de 79 000 $ par année au cours des années suivantes et réduit les bénéfices prévisibles de Thompson pour tenir compte de l’accroissement anticipé des coûts par suite de la convention des TCA. En ajoutant à 890 une autre prime de 1,5 p. 100, on réduisait la valeur de cette société de plus de 300 000 $. Pour déterminer les risques propres à la société, le rapport Wise considérait divers facteurs internes et externes qui se répercutaient sur Thompson, par exemple l’importance accordée au contrat conclu avec GM, outre sa clause d’annulation moyennant préavis de 30 jours, les fluctuations du cours des changes, l’expérience de la direction, les tendances de l’industrie, la concurrence et le caractère cyclique de l’industrie.
[31] S’agissant du taux de croissance, le rapport Dunham combinait le chiffre d’affaires de 890 et celui de 123, convertissait en dollars canadiens le montant exprimé en dollars américains, puis comparait le taux de croissance annuel et le taux de croissance annuel composé, de la fin de l’exercice 1995 à la fin de l’exercice 1999, avec celui d’un groupe d’entreprises égales de son secteur, d’après une étude S & P du secteur datée du 28 janvier 1999. Le rapport concluait que les activités de transport de Thompson avaient historiquement connu un taux de croissance plus élevé par rapport aux données globales de l’industrie du camionnage. Une décote pour taux de croissance durable de 4 p. 100 était donc appliquée au taux de rendement. Le rapport Wise retenait un taux de croissance plus modeste de 2 p. 100.
[32] Il y avait aussi d’importantes différences dans la manière dont les deux rapports considéraient la décote de minoritaire et la décote d’illiquidité. La décote de minoritaire sera appliquée selon que l’exigeront les circonstances pour rendre compte du fait qu’un actionnaire minoritaire n’a aucun pouvoir de contrôle dans une société contrairement à un actionnaire majoritaire. Le rapport Dunham n’appliquait pas une décote de minoritaire pour l’intérêt de 701 dans 890 et dans 123, tandis que le rapport Wise appliquait une décote de 15 p. 100 pour absence d’un pouvoir de contrôle. Dans le cas de 890, même si 701 contrôlait 50 p. 100 du capital de 890, M. Wise faisait état de plusieurs autorités militant en faveur d’une décote lorsqu’il y a répartition des actions en deux moitiés. M. Dunham a rejeté l’application d’une décote parce que, à son avis, une décote de minoritaire n’est justifiée que dans les cas où l’actionnaire a une participation inférieure à 50 p. 100. Selon M. Dunham, une telle décote ne s’accordait pas avec d’autres autorités pour qui la décote à appliquer dans l’évaluation d’une participation de 50 p. 100 devrait être faible, voire nulle. En outre, la décote appliquée par l’appelante faisait abstraction de l’aptitude de 701 à bloquer les opérations stratégiques sur le capital, l’un des facteurs mêmes dont M. Wise ne tenait pas compte ici, mais qui était mentionné dans une monographie dont il était l’auteur.
[33] S’agissant de 123, le rapport Wise appliquait également une décote de minoritaire de 15 p. 100 puisque l’intérêt de 701 dans 123 était manifestement un intérêt minoritaire de 33 1/3 p. 100. Une autre raison pour laquelle M. Dunham a refusé d’appliquer une décote de minoritaire pour 123 était qu’il considérait 890 et 123 comme une seule entreprise, c’est‑à‑dire que, selon lui, Thompson était une entité globale, et, à cause de cela, un acheteur théorique n’achèterait pas uniquement la participation de 701 dans 890. Par conséquent, le marché de l’acheteur spécial neutraliserait toute décote appliquée pour absence d’un pouvoir de contrôle. M. Dunham considérait que les deux autres actionnaires de 123 représentaient, pour la participation de un tiers détenue par 701 dans 123, un marché interne qui paierait la pleine valeur proportionnelle.
[34] Les deux rapports appliquaient aussi des décotes d’illiquidité très différentes. Cette décote représente le coût de la vente des intérêts de 701 dans Thompson. Elle est appliquée pour compenser l’absence de négociabilité que comporte l’achat d’une société fermée, par rapport à l’achat des actions d’une société ouverte. Il faut généralement davantage de temps à une société fermée pour conclure une vente et recevoir des liquidités. M. Dunham a accordé une décote d’illiquidité de 3 p. 100, en se fondant sur la taille de la participation, sur le groupe d’acheteurs potentiels, sur la taille des dividendes, sur les dispositions restrictives en matière de cession, sur les perspectives de souscription publique et sur les coûts de transaction associés à la vente. Le rapport Dunham considérait que l’horizon de l’investissement à long terme de Thompson, combiné à un flux stable de dividendes, réduisait la décote d’illiquidité. M. Dorweiler considérait que cette décote de 3 p. 100 n’engloberait que les frais de transaction et les commissions de vente qui découleraient d’une vente.
[35] Le rapport Wise appliquait quatre décotes d’illiquidité distinctes : 10 p. 100 pour chacune des sociétés 890 et 123, dans le calcul du taux de capitalisation des bénéfices pour chaque société d’exploitation, puis, s’agissant des intérêts de 701 dans chacune des sociétés, une nouvelle décote de 20 p. 100 pour 890 et une autre de 25 p. 100 pour 123. Ces décotes se justifiaient par le fait que, quant au