Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité (CA) (Re)

Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité (CA) (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2021-05-12
Référence neutre
2021 CAF 92
Numéro de dossier
A-150-20
Notes
Décision rapportée Une correction fut apportée le 6 decembre 2022
Contenu de la décision
TRÈS SECRET
Date : 20210512
Dossier : A-150-20
Référence : 2021 CAF 92
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LASKIN
LA JUGE MACTAVISH
DANS L’AFFAIRE d’une demande de mandats présentée par |||||||||||||||||||| en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), ch. C-23
ET DANS L’AFFAIRE VISANT le TERRORISME ISLAMISTE, |||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Appel entendu à Ottawa (Ontario) le 9 février 2021.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario) le 12 mai 2021.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE MACTAVISH
Y A SOUSCRIT :
LE JUGE LASKIN
TRÈS SECRET
Date : 20210512
Dossier : A-150-20
Référence : 2021 CAF 92
CORAM :
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LASKIN
LA JUGE MACTAVISH
DANS L’AFFAIRE d’une demande de mandats présentée par |||||||||||||||||||| en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), ch. C-23
ET DANS L’AFFAIRE VISANT le TERRORISME ISLAMISTE, |||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
MOTIFS DU JUGEMENT
LES JUGES DE MONTIGNY ET MACTAVISH
Table des matières
I. Contexte 4
A. Dispositions du Code criminel sur le financement d’activités terroristes 4
B. Enquête 5
C. Demande de mandats [Dossier A] 6
D. Demande de mandats [Dossier B] 9
E. Nomination des amici curiae 12
F. Audiences d’octobre 2018 devant le juge Gleeson 12
G. Formulation des questions juridiques 15
H. Cas possibles d’illégalité ayant trait à d’autres demandes de mandats 17
I. Présentation de nouveaux éléments de preuve dans le dossier [Dossier B] et communication d’avis juridiques 19
J. Audience en formation plénière du 21 février 2019 24
K. Événements consécutifs à l’audience de février 2019 et à la délivrance des mandats [Dossier B] 26
L. Audiences sur les questions d’intérêt commun 28
II. Décision du juge Gleeson 30
A. Obligation de franchise et problème d’illégalité 31
B. Possibilité qu’en raison de l’obligation de franchise, le Service ait été tenu de communiquer des avis juridiques à la Cour fédérale de façon proactive 33
C. Causes du manquement à l’obligation de franchise 36
D. Facteur à prendre en considération pour déterminer s’il y a lieu d’utiliser des informations découlant d’actes illégaux en appui à une demande de mandats 39
III. Questions 41
A. Obligation de franchise 42
B. Secret professionnel de l’avocat 62
IV. Conclusion 81
[1] La Cour est saisie de l’appel interjeté d’une décision (2020 CF 616) du juge Gleeson, juge désigné de la Cour fédérale, dans laquelle il a statué que le Service canadien du renseignement de sécurité [SCRS ou Service] avait manqué à son obligation de franchise envers la Cour fédérale dans le contexte d’une demande de mandats entendue ex parte. La Cour fédérale est arrivée à cette conclusion après avoir constaté que le Service avait omis de lui communiquer que certaines des informations sur lesquelles il avait fondé sa demande de mandats avaient été obtenues par des méthodes qui, il en était conscient, enfreignaient vraisemblablement les dispositions du Code criminel, LRC (1985), ch. C-46 [Code criminel] sur le financement d’activités terroristes.
[2] Le procureur général du Canada [procureur général] soutient que la Cour fédérale a conclu à tort que le Service avait manqué à son obligation de franchise dans le cadre de la demande en question, et que tous les faits importants avaient été portés à son attention. Le procureur général ajoute que la Cour fédérale a aussi conclu à tort qu’en raison de l’obligation de franchise, le Service était tenu de renoncer de façon proactive au secret professionnel de l’avocat relativement aux avis juridiques qui lui sont donnés quant à la légalité d’opérations comme celle en cause.
[3] Pour les motifs exposés ci-dessous, la Cour conclut que la Cour fédérale a statué à tort que le Service avait manqué à son obligation de franchise en négligeant de lui communiquer que certaines informations utilisées à l’appui de la demande de mandats [Dossier B] avaient probablement été obtenues au moyen d’activités illégales. La Cour conclut également que la Cour fédérale a statué à tort qu’en raison de l’obligation de franchise, dans « les circonstances uniques de l’affaire », les avocats du Service étaient tenus de demander une renonciation au secret professionnel avant de se présenter devant la Cour fédérale pour présenter la demande de mandats. Partant, la Cour accueille l’appel.
I. Contexte
[4] Afin de mettre en contexte les questions soulevées en l’espèce par le procureur général, il est nécessaire de comprendre les dispositions législatives qui s’appliquent au financement d’activités terroristes. Il est aussi nécessaire de comprendre avec précision le déroulement de l’instance à la Cour fédérale, les questions soulevées dans le cadre de la demande de mandats qui ont mené à la décision portée en appel (dossier [B] ), ainsi que l’historique de la cause et d’autres affaires relatives aux efforts que déploie le Service pour obtenir des mandats contre les cibles de ses enquêtes.
A. Dispositions du Code criminel sur le financement d’activités terroristes
[5] Dans la foulée des attentats terroristes perpétrés le 11 septembre 2001 aux États-Unis, le Code criminel a été modifié de manière à interdire expressément le financement d’activités et d’entités terroristes. En l’espèce, l’article 83.03 du Code criminel revêt une importance particulière; selon cet article, est coupable d’un acte criminel quiconque offre de l’argent à une personne en sachant qu’elle l’utilisera pour mener une activité terroriste ou pour faciliter une telle activité.
[6] Personne ne semble mettre en doute que les |||||||| cibles de l’enquête du Service mentionnées dans la demande de mandats [Dossier B] étaient impliquées dans des activités terroristes ||||||||||||||||. La question porte plutôt sur la possible illégalité des paiements versés et de l’appui matériel fourni par le Service |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ainsi que sur l’incidence de cette possibilité sur la demande de mandats.
B. Enquête
[7] Depuis quelques années, le Service cherche à obtenir des informations sur la menace que représentent, pour la sécurité du Canada, les « voyageurs extrémistes », c’est-à-dire des Canadiens qui se sont rendus |||||||||||||||| pour y combattre dans les rangs de groupes islamistes |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[8] Le Service a beaucoup de mal à obtenir des informations sur les voyageurs extrémistes |||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[9] |||||||||||||||||||||||||||| dans le cadre des efforts qu’il déploie sans cesse pour obtenir des informations sur les voyageurs extrémistes, le Service a décidé [de mené une enquête Au cours de cette enquête, le Service a versé des paiements à un individu connu pour faciliter ou effectuer des actes de terrorisme]
[10] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[11] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||
C. Demande de mandats [Dossier A]
[12] En mars 2018, dans le cadre de son enquête sur les voyageurs extrémistes, le Service a présenté à la Cour fédérale une demande de mandats en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), ch. C-23 [Loi]. Le Service demandait divers pouvoirs à exercer contre |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| qui, à son avis, représentaient une menace pour la sécurité du Canada (dossier|||[A] ).
[13] Certaines informations sur lesquelles le Service a fondé sa demande de mandats découlaient ||||||||||||||||||||||[de l’enquête] |||||||||||||||||||||||||||||||||. L’affidavit présenté à la Cour fédérale en appui à la demande décrivait | [l’enquête et les paiements] |||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Toutefois, rien dans les documents déposés par le Service dans le dossier ||||||||||[A] |||||||||||| ne laissait entendre que les paiements versés |||||||||||||||| pouvaient avoir été illégaux ni que certaines des informations utilisées en appui à la demande de mandats pouvaient avoir été obtenues illégalement.
[14] Le || avril 2018, le juge Noël a entendu la demande de mandats [Dossier A] . Le juge a interrogé la déposante sur les paiements versés ||||||||||||||||. Selon elle, [Le Service a versé des paiements pendant quelques années à un individu ou des individus connus pour faciliter|||ou effectuer des actes de terrorisme.] | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||
[15] Rien dans les observations présentées par l’avocat au juge Noël, dans l’affidavit de la déposante, ni dans son témoignage initial ne donnait à penser qu’il pouvait y avoir eu quelque chose d’illégal quant aux paiements versés |||||||||||||||| par le Service. Par la suite, l’avocat qui représentait le Service à l’audience du || avril 2018 a expliqué qu’il n’avait pas porté à l’attention de la Cour fédérale le possible caractère illégal des paiements, car il ne connaissait pas les dispositions du Code criminel sur le financement d’activités terroristes lorsqu’il avait préparé les documents relatifs à la demande et s’était présenté devant la Cour fédérale dans le dossier || |[A] |||||.
[16] Ce n’est que vers la fin de son interrogatoire sur les paiements versés |||||||||||||||| que le juge Noël a soulevé la question de leur légalité. Des démarches ont été entreprises pour lui donner les informations répondant à certaines de ses préoccupations à cet égard, puisque la déposante et l’avocat n’ont pas été en mesure de le faire séance tenante. Toutefois, le juge Noël a décerné les mandats demandés, en grande partie sur la foi d’informations obtenues de |||||||||||||||||||||||||||||||||||||| sans tenir compte des éléments de preuve découlant [des méthodes de collecte qu’il avait remises en question.]
[17] Le 31 mai 2018, par suite d’une série d’échanges entre l’avocat et la Cour fédérale, le juge Noël a tenu une conférence de gestion d’instance à laquelle un nouvel avocat représentait le Service. L’avocat a reconnu la validité et l’importance des questions soulevées par le juge Noël à l’audience du || avril 2018, mais a laissé entendre, toutefois, qu’un dossier plus complet permettrait de mieux les circonscrire. Partant, il a proposé que le Service recommence depuis le début et présente une nouvelle demande de mandats appuyée par un affidavit d’un autre déposant, qui fournirait les données probantes permettant de répondre aux préoccupations persistantes du juge Noël.
[18] Au cours des discussions portant sur la proposition du Service, le juge Noël a exprimé sa préoccupation quant à la possibilité que les paiements versés |||||||||||||||| par le Service aient contrevenu aux dispositions du Code criminel sur le financement d’activités terroristes. Il s’agissait de la première fois que quiconque évoquait expressément la possibilité d’une infraction à l’article 83.03 du Code criminel relativement au dossier |[A] .
[19] Le 6 juin 2018, dans une lettre à la Cour fédérale, le Service a réitéré sa suggestion de reprendre le tout du début et de présenter une nouvelle demande de mandats. Dans la lettre, l’avocat a reconnu que les documents présentés à la Cour fédérale dans le dossier |||||||||[A] |||||| comportaient des erreurs et des omissions que la nouvelle demande corrigerait. Le juge Noël a accepté la proposition du Service, qui était une manière de répondre aux préoccupations persistantes de la Cour fédérale.
D. Demande de mandats [Dossier B]
[20] Le juge Gleeson a été saisi de la nouvelle demande de mandats, en vue de laquelle il a tenu une conférence de gestion d’instance avec l’avocate du Service le 4 juillet 2018. Il s’agissait alors de cerner les questions qui préoccupaient encore la Cour fédérale, de donner à l’avocate du Service la possibilité de proposer une manière de procéder pour les régler, et de permettre à la Cour fédérale d’évaluer s’il y avait lieu de nommer un amicus curiae.
[21] Au cours de cette conférence, le juge Gleeson a demandé à ce que toute nouvelle demande de mandats règle les questions juridiques soulevées dans le dossier ||||||||||[A] |||||, mais qu’elle s’en distingue et n’y soit pas liée.
[22] Pendant la conférence, le juge Gleeson a soulevé la question de la légalité [de l’enquête] |||||||||||||| du Service |||||||||||||||| et la possibilité que du personnel du Service ait enfreint les dispositions du Code criminel sur le financement d’activités terroristes. Le juge Gleeson a aussi fait part de ses préoccupations quant aux informations fournies |||||||||||||||||||||| et mises à contribution par le Service : avaient-elles été obtenues légalement ou, peut-être, par suite d’actes criminels?
[23] Au cours de la conférence, le juge Gleeson a aussi rappelé au Service son obligation de porter à l’attention de la Cour fédérale toute circonstance unique ou spéciale ayant trait aux demandes de mandats.
[24] Le || septembre 2018, le Service a présenté une nouvelle demande de mandats, |[Dossier B]|, ainsi qu’une requête en annulation des mandats décernés par le juge Noël. En effet, le Service souhaitait prévenir les chevauchements, si la Cour fédérale lui décernait de nouveaux mandats dans le dossier ||||||||||||[B] |||||||||. Entre-temps, les mandats décernés par le juge Noël demeuraient en vigueur afin d’éviter tout hiatus dans les capacités opérationnelles du Service.
[25] La demande de mandats ||[Dossier B] s’accompagnait d’un affidavit ||||||||||||||||||||||||||||, agent de renseignement au Service. L’affidavit de |||||||||||||||||||||| contenait des informations similaires à celles qui avaient été présentées au juge Noël dans le dossier |||||||||||||[A] |||||||||||, mais donnait d’autres détails sur [les méthodes de collecte qu’il avait remises en question] et faisait le point sur les paiements et les autres formes de soutien offert |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| depuis la délivrance des mandats par le juge Noël en avril 2018. L’affidavit de |||||||||||||||||||||| traitait aussi de la nature des informations fournies ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| et de leur importance pour l’enquête du Service sur les voyageurs extrémistes canadiens.
[26] Selon |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| de nouveaux paiements entre l’audition de la demande [Dossier A] en avril 2018 et la présentation de la demande ||[Dossier B] | au début de septembre de la même année. Il a affirmé qu’en date du dépôt de son affidavit, |||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||au cours de la période en question, |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||| En outre, selon |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||, et le Service cherchait à ce que les pouvoirs prévus par les mandats tiennent compte de cette possibilité.
[27] Même si l’affidavit de |||||||||||||||||||||| ne traitait pas de la possible illégalité des paiements ||||||||||||||||||||||||||||||||, la lettre d’accompagnement rédigée par l’avocate du Service abordait la question de leur légalité. Par ailleurs, l’affidavit mettait en relief toutes les informations découlant |||| [des méthodes de collecte remises en question par le juge Noël] et utilisées par le Service en appui à la demande de mandats.
E. Nomination des amici curiae
[28] Le 19 septembre 2018, le juge Gleeson a nommé par ordonnance MM. Gordon Cameron et Matthew Gourlay à titre d’amici curiae pour le dossier | [B] |. Dans une ordonnance subséquente, le juge Gleeson a précisé que les amici auraient pour rôle d’aider la Cour fédérale à se prononcer sur les questions juridiques découlant de la demande.
F. Audiences d’octobre 2018 devant le juge Gleeson
[29] |||||||||||||||||||||| a témoigné devant le juge Gleeson lors d’une audience tenue le 18 octobre 2018 dans le dossier ||||||||||||[B] ||||||||||||||.
[30] |||||||||||||||||||||| a expliqué que le Service avait procuré d’autres avantages |||||||||||||||| dans l’intervalle entre l’audience d’avril 2018 (dossier |||||||||[A] |||||||||||) et la présentation de la demande de mandats ||||[Dossier B] || en septembre 2018. |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[31] |||||||||||||||||||||||||||||||| le témoignage de ||||||||||||||||||||||, après la délivrance des mandats || [Dossier A] | par le juge Noël, un paiement |||||||||||||||||| a été versé ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||. | [Dossier A et Dossier B] ||||||||||||||||||||||.
[32] Précisons en outre que le versement des paiements |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||| ont eu lieu après que le juge Noël eut soulevé la question de la possible illégalité des paiements |||||||||||||||| lors de l’audience du || avril 2018, une préoccupation reconnue ensuite comme valable et importante par l’avocate du Service.
[33] |||||||||||||||||||||| a affirmé dans son témoignage que le Service savait que remettre de l’argent à une personne qui menait des activités terroristes [traduction] « pouvait être perçu » comme un acte illégal, et que cela avait « des conséquences très graves ». Partant, les opérations de ce genre devaient être approuvées par le directeur du Service, qui en avisait le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile [ministre]. |||||||||||||||||||||| a ajouté que, malgré la préoccupation relative à l’illégalité, le Service estimait qu’il était possible de gérer les risques que de tels paiements représentaient.
[34] Toujours dans son témoignage, |||||||||||||||||||||| a affirmé que les paiements comme ceux dont il était question [traduction] « pouvaient être interprétés comme du financement d’activités terroristes », et que cela « risquait de se produire ». Selon lui, le Service n’avait pas conclu que de tels paiements violaient le Code criminel, mais il reconnaissait que les opérations comme celle en cause comportaient des « risques juridiques élevés ».
[35] À ce moment, l’avocate du Service est intervenue dans le témoignage de |||||||||||||||||||||| pour aviser la Cour fédérale que le Service avait consulté le ministère de la Justice quant à la légalité des paiements qu’il versait aux personnes qui menaient des activités terroristes, et que cette analyse était protégée par le secret professionnel de l’avocat. S’en est suivi une discussion entre les parties et le juge Gleeson sur la pertinence éventuelle de tout avis juridique pouvant avoir été donné au Service par le ministère de la Justice. Le juge Gleeson a conclu qu’il n’était pas nécessaire, à ce moment, d’aborder la question du secret professionnel de l’avocat, mais qu’il pourrait y avoir lieu d’y revenir une fois pleinement définies les questions juridiques découlant de la demande.
[36] L’audience devant le juge Gleeson a repris le lendemain. Au cours d’une discussion sur les questions juridiques découlant de la demande, le juge Gleeson s’est interrogé sur la pertinence des événements qui s’étaient déroulés devant le juge Noël relativement au dossier ||||[A] ||| pour ce qui était de trancher les questions en cause dans le dossier ||||||||[B] |||||||||. À ce propos, le juge Gleeson a affirmé que [traduction] « ce n’est pas dans le contexte de la demande en question; cela a trait aux raisons de notre présence ici, avec cette demande qui découle de [Dossier A]. Et cela est vraiment lié à la question de l’obligation de franchise, sous l’angle de la “disposition à collaborer”, n’est-ce pas? » Il a ensuite demandé à l’avocate s’il était adéquat d’examiner [traduction] « la question dans son ensemble, le rapport Segal (Murray D. Segal, Examen du processus de demande de mandats au SCRS, décembre 2016 [rapport Segal]), et ce qui s’[était] produit ici ».
[37] Au terme de l’audience du 19 octobre 2018, le juge Gleeson a déclaré qu’il différait sa décision sur la délivrance des mandats en attendant que les questions juridiques en suspens soient résolues et a demandé aux avocats de convenir d’une manière de formuler ces questions. Pendant ce temps, les mandats décernés par le juge Noël en avril 2018 demeuraient en vigueur.
G. Formulation des questions juridiques
[38] Pendant le reste du mois d’octobre ainsi qu’en novembre, la Cour fédérale et les parties ont travaillé de concert pour définir les questions juridiques découlant de la demande de mandats. Le 10 décembre 2018, le juge Gleeson a émis une directive établissant les questions à régler dans le dossier |||||||[B] ||||||, notamment la possibilité qu’un problème de légalité se pose lorsque le Service a fourni de l’argent ou des biens, ou en a ordonné la fourniture, à des personnes |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| qui, selon le Service, participaient à des activités terroristes au moment où elles ont reçu l’argent ou les biens, dans des circonstances où la fourniture d’argent ou de biens était nécessaire pour faciliter la collecte d’informations servant à appuyer la demande de mandats.
[39] En outre, le juge Gleeson a demandé aux parties de se prononcer sur la possibilité que le Service ait l’obligation, dans le contexte d’une demande de mandats, de signaler à la Cour fédérale un possible acte illégal, notamment une possible infraction au Code criminel, et de préciser la source d’une telle obligation. Il a aussi demandé aux parties de déterminer si le Service avait fourni suffisamment d’informations sur la question de la légalité, d’abord dans la demande de mandats |[Dossier A], puis dans la demande |[Dossier B], quant aux informations et aux renseignements ayant servi à les fonder.
[40] Le juge Gleeson a aussi soulevé des questions relatives à la norme de preuve que la Cour fédérale devrait appliquer pour déterminer s’il y a eu une infraction, ainsi qu’aux facteurs qu’elle devrait prendre en considération pour déterminer si des informations obtenues illégalement devraient être utilisées en appui à une demande de mandats ou en être exclues.
[41] L’avocate du Service a souligné qu’il faudrait présenter à la Cour fédérale de nouveaux éléments de preuve pour répondre aux questions juridiques qui venaient d’être formulées.
[42] Partant, il semble que, le 10 décembre 2018, les questions juridiques découlant de la demande de mandats [Dossier B]| étaient clairement circonscrites. Toutefois, comme le juge Gleeson l’a souligné au paragraphe 17 de sa décision, « les questions relatives à l’obligation de franchise et à l’illégalité ont beaucoup évolué en janvier et en février 2019 », et « [i]l était devenu manifeste qu’il faudrait du temps pour décortiquer les questions en suspens découlant du dossier ||||||||[A] ||||||||». En effet, au fil de la progression de l’affaire devant le juge Gleeson, la légalité |[des méthodes de collecte remises en question par le juge Noël] et son incidence sur les audiences liées à la demande de mandats sont devenues les questions principales.
H. Cas possibles d’illégalité ayant trait à d’autres demandes de mandats
[43] Le 18 janvier 2019, l’avocat général principal du Groupe litiges et conseils en sécurité nationale [GLCSN] – qui, au ministère de la Justice, est chargé de représenter et de conseiller le Service – a écrit à la Cour fédérale pour l’aviser que le Service avait réalisé que certaines informations utilisées en appui à deux demandes distinctes – || [Dossier C]| (relevant de la juge Kane) et |||[Dossier D] || (relevant du juge Brown) – découlaient d’activités susceptibles [traduction] « de mettre en cause des dispositions du Code criminel ». Dans les deux cas, le Service s’était vu décerner les mandats demandés.
[44] L’avocat général principal précisait en outre que le Service tentait de déterminer si le problème s’était présenté en d’autres circonstances.
[45] Annexé à la lettre se trouvait un document intitulé [traduction] Instructions provisoires sur la conduite d’opérations impliquant probablement la commission d’infractions criminelles, produit la veille par la sous-directrice des Opérations du Service. Selon le document, le Service n’allait plus approuver d’opérations probablement illégales, car elles comportaient des « risques juridiques élevés », et allait examiner toute opération de cette nature en cours afin d’en atténuer l’éventuel caractère illégal.
[46] Par la suite, l’avocate du Service a expliqué que l’émission des instructions provisoires était attribuable à l’expérience du Service dans le dossier |||||||[A] |||||||||, qui l’avait mené à [traduction] « réévaluer les risques juridiques qu’il était prêt à assumer quant aux opérations fondées sur une source humaine susceptibles de mettre en cause le Code criminel ».
[47] Cette révélation, à savoir qu’il existait d’autres affaires dans lesquelles le Service avait utilisé des informations découlant d’activités peut-être illégales, a mené le juge Mosley, en sa qualité – à l’époque – de coordonnateur des instances désignées, à convoquer une conférence de gestion d’instance relative aux dossiers |||||||[C] |||||||||| et ||||[Dossier D] || le 21 janvier 2019, à laquelle il a assisté avec la juge Kane. Toutefois, les juges Gleeson et Brown n’étaient pas disponibles.
[48] L’avocat général principal du GLCSN y a représenté le Service. Il a confirmé que les dispositions du Code criminel sur le financement d’activités terroristes étaient bien celles auxquelles sa lettre du 18 janvier 2019 faisait allusion, car elles avaient trait à des gestes posés par le Service ou des sources humaines agissant pour son compte.
[49] Il a ajouté que le Service avait isolé dans ses bases de données les informations recueillies en vertu des mandats décernés par la juge Kane et le juge Brown, que les informations recueillies dans le cadre des activités de collecte en cours étaient uniquement examinées dans la mesure nécessaire pour déterminer si elles faisaient état d’un danger imminent, et que le Service tentait de déterminer si des informations utilisées pour obtenir d’autres mandats en vigueur découlaient d’activités illégales.
[50] Pendant la conférence de gestion d’instance, le juge Mosley a demandé à l’avocate si le Service avait reçu un avis juridique concernant sa possible responsabilité criminelle. L’avocate a refusé de répondre à la question, soutenant que les avis juridiques fournis au Service étaient protégés par le secret professionnel de l’avocat.
[51] Le juge Mosley lui a alors demandé si, à son avis, la commission d’une infraction au Code criminel par un agent ou un représentant du Service entacherait une demande de mandats. Selon l’avocate, [traduction] « il va sans dire que cela aurait dû être communiqué au juge saisi de la demande. Partant, nous convenons qu’il y avait, pour nous, obligation de faire part de ces opérations aux juges saisis des demandes de mandat. […] Toutefois, nous sommes d’avis que, dans le contexte d’une demande de mandats faite en vertu de l’article 21, un juge peut s’appuyer sur des informations découlant de ces opérations ».
I. Présentation de nouveaux éléments de preuve dans le dossier ||||||[B] ||||| et communication d’avis juridiques
[52] Le 25 janvier 2019, l’avocate du Service a présenté à la Cour fédérale de nouveaux éléments de preuve dans le dossier ||||||||[B] ||||, notamment des avis juridiques et d’autres documents contenant des informations protégées par le secret professionnel de l’avocat. Dans sa lettre d’accompagnement, l’avocate a expliqué que, pour les fins de la demande ||[Dossier B] | seulement, le directeur du Service avait renoncé au secret professionnel de l’avocat protégeant les avis juridiques reçus par le Service quant aux questions en cause.
[53] Bien que, par la suite, le procureur général a laissé entendre que la renonciation n’avait pas été faite entièrement de plein gré, le juge Gleeson a conclu au contraire, et le procureur général a reconnu cet état de fait à la Cour.
[54] Dans les nouveaux éléments de preuve figurait un avis juridique rédigé par un avocat du GLCSN [avis Lajeunesse] datant de janvier 2017 qui concluait qu’il n’était [traduction] « plus possible de faire valoir, d’une manière crédible, que les employés et les sources du Service peuvent invoquer l’immunité de l’État s’ils posent des actes qui, à première vue, constituent des infractions ». Toujours selon l’avis Lajeunesse, « [l]e principe de l’immunité de l’État ne peut plus être invoqué comme moyen de défense dans le contexte de la sécurité nationale ». Cette conclusion allait dans le même sens que d’autres avis reçus par le Service et que des conclusions formulées par le Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité. À l’instar des avis antérieurs, l’avis Lajeunesse traitait de la nécessité de régler, par une « solution législative », la question des accusations criminelles dont pourraient faire l’objet des employés du Service.
[55] Dans un autre avis, celui-là daté du 7 janvier 2019 [avis Rees], l’avocat général principal du GLCSN en arrivait à une conclusion similaire quant à l’impossibilité, pour le Service, d’invoquer l’immunité de l’État comme moyen de défense. En particulier, l’avis Rees précise au directeur du Service [traduction] qu’« il n’existe, dans le cadre juridique actuel, aucune manière de justifier que le Service puisse commettre des actes criminels. La Loi sur le SCRS n’autorise pas le Service à mener des activités criminelles, même si elles lui permettent d’obtenir des renseignements utiles ». L’avis Rees établit de façon définitive que « le Service ne peut pas invoquer l’immunité de l’État dans le contexte de ses opérations fondées sur des sources humaines », et qu’« il n’existe aucune autre autorisation légale, pour le Service, de mener des opérations qui seraient, par ailleurs, illégales ».
[56] Les nouveaux éléments de preuve comprenaient également tous les documents touchant à l’approbation des paiements versés par le Service |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, ainsi qu’à l’apport de soutien matériel |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Selon ces documents (dont certains avaient été remis au ministre par le directeur du Service)||les méthodes de|||||||||||||||||||||||| ||[les méthodes de collecte, remises en question par le juge Noël, présentaient] | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| des « risques juridiques élevés ».
[57] Plusieurs des documents d’approbation contenaient des extraits d’avis juridiques portant sur la légalité des paiements versés ou de la fourniture de matériel, par le Service, à des personnes qui menaient des activités terroristes, et sur la possibilité, pour le Service, d’invoquer l’immunité de l’État comme moyen de défense.
[58] Les documents d’approbation comprenaient aussi des avis juridiques d’avocats du Service portant sur les paiements versés ||||||||||||||||. L’un d’eux, ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, renvoyait spécifiquement à l’article 83.03 du Code criminel, soulignant qu’il était [traduction] « plutôt évident que, pour l’essentiel, cela correspondrait à une infraction de financement d’activités terroristes. Le Service fournit directement de l’argent à ||||||||||||||||, une personne qui, à sa connaissance, mène des activités terroristes, sachant qu’il utilisera cet argent ou que l’argent lui bénéficiera ».
[59] L’analyse des risques effectuée en |||||||||| comporte des commentaires soulignant les avantages ||||||||||||[des méthodes de collecte] ||||||||||||||||||||||| et l’utilité des informations fournies |||||||||||||||||||||| Michel Coulombe, alors directeur du Service, a affirmé qu’en [traduction] « attendant que le ministère de la Justice donne son avis définitif sur l’immunité de l’État, et compte tenu des conseils offerts par [des personnes au Service], j’ai mis en balance, d’une part, l’utilité [des méthodes de collecte] et, d’autre part, les risques juridiques. […] J’approuve [les méthodes de collecte estimant que l’utilité est plus élevée que les risques.] Il a ensuite souligné la nécessité de donner un préavis au ministre à cet égard. Il semble que le ministre ait effectivement reçu ce préavis peu après.
[60] Par la suite, M. Coulombe a expliqué avoir compris que l’avis Lajeunesse n’était pas censé être définitif quant à la possibilité que le Service invoque l’immunité de l’État comme moyen de défense, et que le ministère de la Justice allait produire un autre avis. Entre‑temps, il était prêt à approuver ||||||||[les méthodes de collecte] |, même si les activités du Service enfreignaient probablement le Code criminel, parce que l’utilité possible sur le plan du renseignement des informations susceptibles d’être fournies |||||||||||||||||||| surpassait les risques juridiques ||||||||||||||||||||||||||||.
[61] D’autres éléments de preuve ont été fournis par Jeff Yaworski, sous‑directeur des Opérations du Service ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||. M. Yaworski avait recommandé à M. Coulombe d’approuver ||||||||||||||[les méthodes de collecte] |||||||||||||| malgré les « risques juridiques élevés » |||||||||||||| |||||||||||||||||||||| Dans son témoignage, il a affirmé qu’il savait que le Service ne pouvait pas mener d’activités illégales, mais qu’en raison de la [traduction] « réalité du contexte opérationnel », le Service pouvait se trouver « en conflit avec le Code criminel quant au financement d’activités terroristes ». Il a ajouté que le Service devait mettre en balance, d’une part, les risques juridiques élevés |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| et, d’autre part la « possibilité de réaliser des gains sur le plan du renseignement », et qu’à son avis, les avantages |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||| surpassaient les risques juridiques ||||||||||||||||||||||||||||.
[62] L’avocate qui représentait le Service dans le dossier |||||||[B] |||||||||| s’est récusée au moment de présenter les éléments de preuve le 25 janvier 2019, car elle était l’auteure d’un des avis juridiques en cause.
[63] La teneur des documents nouvellement communiqués a mené le juge Gleeson à affirmer, lors de la conférence de gestion d’instance du 13 février 2019, qu’ils avaient [traduction] « considérablement changé la donne quant à l’importance de certaines des questions originalement soulevées en l’espèce, surtout celles qui concernent la franchise ».
[64] L’avocat du Service a alors expliqué pourquoi celui-ci avait décidé de renoncer au secret professionnel de l’avocat eu égard aux avis juridiques et aux documents d’approbation. Selon lui, [traduction] « la prése