Dnow Canada ULC c. Grenke (Succession)

Dnow Canada ULC c. Grenke (Succession)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-03-11
Référence neutre
2020 CAF 61
Numéro de dossier
A-201-18, A-244-18
Contenu de la décision
Date : 20200311
Dossier : A-244-18
A-201-18
Référence : 2020 CAF 61
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LE JUGE RENNIE
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
DNOW CANADA ULC,
NATIONAL OILWELL VARCO INC. et
769388 ALBERTA LTD.
appelantes
et
DARIN GRENKE, À TITRE DE REPRÉSENTANT PERSONNEL DE LA
SUCCESSION D’EDWARD GRENKE, et 284849 ALBERTA LTD.
intimés
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 25 novembre 2019.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 11 mars 2020.
VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE DAWSON
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE RENNIE
LA JUGE RIVOALEN
Date : 20200311
Dossier : A-244-18
A-201-18
Référence : 2020 CAF 61
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LE JUGE RENNIE
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
DNOW CANADA ULC,
NATIONAL OILWELL VARCO INC. et
769388 ALBERTA LTD.
appelantes
et
DARIN GRENKE, À TITRE DE REPRÉSENTANT PERSONNEL DE LA
SUCCESSION D’EDWARD GRENKE, et 284849 ALBERTA LTD.
intimés
VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE DAWSON
[en blanc/blank]
Paragraphe
Introduction
1
Les parties
12
Les questions en litige
15
La norme de contrôle
16
Les règles de droit applicables
17
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant qu’il existait un lien de causalité entre les ventes de produits contrefaisants réalisées par les appelantes et les ventes perdues par les intimés?
22
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que la part de marché historique des intimés fournissait une base fiable pour calculer les ventes perdues par les intimés dans le monde hypothétique?
33
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en retenant la version modifiée de la part de marché des intimés qu’ils ont proposée dans leurs conclusions finales après que le témoignage de leur témoin expert sur la part de marché a été discrédité au cours de son contre-interrogatoire?
33
La Cour fédérale a-t-elle commis des erreurs factuelles dans ses calculs de la part de marché dans un monde hypothétique?
88
a. Le nombre d’unités contrefaisantes vendues par les appelantes
88
b. Les ventes d’unités d’entraînement pour têtes de puits électriques par opposition à celles qui sont hydrauliques à compter de 2004
105
c. Les ventes internationales
110
d. Les ventes de Weatherford
121
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que les ventes de produits contrefaisants réalisées par les appelantes ont fait perdre aux intimés des ventes de produits complémentaires?
142
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en tenant le témoin expert des intimés, Shane Freeson, pour compétent?
171
Conclusion
173
Introduction
[1] Une boîte à garniture est un mécanisme d’étanchéité utilisé pour empêcher les fuites de fluide entre les pièces coulissantes ou tournantes des éléments d’une machine. Aux fins d’illustration, une boîte à garniture est utilisée lorsque l’arbre porte-hélice d’un bateau passe au travers de la coque.
[2] Dans l’industrie de la production de pétrole, une boîte à garniture empêche que le pétrole pompé par un arbre tournant, appelé tige polie, ne déborde sur la tête du puits. La boîte à garniture sert à prévenir les fuites de fluide de puits dans l’atmosphère. Dans des régions d’extraction de pétrole lourd, comme celles de l’Alberta et de la Saskatchewan, des pompes à rotor hélicoïdal excentré sont utilisées pour pomper le pétrole brut, chargé de sable et d’eau, à la surface. L’unité centrale de ces pompes à rotor hélicoïdal excentré est l’unité d’entraînement pour tête de puits. L’unité d’entraînement pour tête de puits abrite l’ensemble du mécanisme d’étanchéité.
[3] Au début des années 1990, de graves problèmes environnementaux sont survenus en raison des fuites de boîtes à garniture. Les boîtes à garniture traditionnelles utilisées à l’époque pressaient un matériau en corde contre la tige polie. Un serrage manuel régulier était nécessaire. Cependant, les boîtes à garniture en corde n’étaient pas efficaces pour les pompes à rotor hélicoïdal excentré. Les fuites et les déversements de pétrole, lesquels provoquaient des fermetures imprévues de puits, étaient fréquents. À la fin des années 1990, les gouvernements de l’Alberta et de la Saskatchewan avaient considérablement intensifié leurs efforts pour faire respecter les règlements environnementaux. Des pénalités de plus en plus lourdes étaient imposées pour les infractions. Les producteurs de pétrole ont cherché de meilleures solutions d’étanchéité.
[4] Le brevet canadien numéro 2 095 937 a été conçu pour résoudre les problèmes inhérents aux boîtes à garniture traditionnelles en corde. Edward Grenke, un machiniste, était l’inventeur et le titulaire du brevet 937.
[5] Le brevet 937 offrait un mécanisme d’étanchéité amélioré pour limiter les fuites de pétrole des pompes de puits de pétrole. M. Grenke a concédé une licence du brevet 937 à GrenCo Industries Ltd. En fin de compte, tous les droits, titres et intérêts sur ce brevet ont été cédés à GrenCo, laquelle fabriquait l’unité d’entraînement pour tête de puits de GrenCo qui intégrait le mécanisme d’étanchéité breveté. Cette société s’appelle désormais 284849 Alberta Ltd.
[6] Weatherford Canada Ltd. et Weatherford PC Pump Ltd. ont été autorisées sous licence à vendre l’unité d’entraînement de GrenCo. Plus tard, une nouvelle licence a été délivrée à Weatherford Canada Partnership. Ensemble, ces entités sont simplement appelées Weatherford dans les présents motifs.
[7] Lorsque GrenCo a lancé son unité d’entraînement pour tête de puits, à laquelle a été intégré son mécanisme d’étanchéité breveté, les producteurs de pétrole ont découvert ses avantages, notamment la durabilité, la facilité d’entretien, le respect de l’environnement et la réduction des frais d’exploitation. L’unité d’entraînement de GrenCo, jumelée à son mécanisme d’étanchéité breveté, était décrite comme étant un produit « qui a révolutionné » le secteur des pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré.
[8] Dans la décision Weatherford Canada Ltd. c. Corlac Inc., 2010 CF 602, 370 F.T.R. 54, la Cour fédérale a conclu que le brevet 937 était valide et qu’il avait été contrefait par Corlac Inc., Corlac Equipment Ltd., National Oilwell Inc. et National-Oilwell Canada Ltd. La Cour a prononcé une injonction permanente interdisant toute nouvelle contrefaçon et a conclu que les demandeurs avaient droit à une restitution des bénéfices ou à des dommages-intérêts. Le jugement de la Cour fédérale a été confirmé en grande partie en appel (2011 CAF 228; 2012 CAF 261).
[9] Les demandeurs ont choisi de recouvrer des dommages-intérêts. Dans les motifs cités dans la décision 2018 CF 564, la Cour fédérale a fourni son évaluation selon laquelle les défenderesses étaient tenues de verser aux demandeurs des dommages-intérêts de 7 915 000 $.
[10] Par la suite, les dommages ont été portés à 8 207 000 $ dans un jugement corrigé et modifié.
[11] Il s’agit d’un appel global à l’endroit des jugements initiaux et modifiés de la Cour fédérale. Une copie de ces motifs doit être versée dans chaque dossier.
Les parties
[12] Devant la Cour fédérale, les demandeurs étaient Darin Grenke, à titre de représentant personnel de son père, l’inventeur du brevet 937, et 284849 Alberta Ltd. Ils sont les intimés dans le présent appel. Dans les présents motifs, toutes ces parties sont appelées les demandeurs, les intimés ou GrenCo.
[13] Devant la Cour fédérale, les défenderesses étaient DNOW Canada ULC (société qui a succédé à National-Oilwell Canada Ltd.), National Oilwell Varco Inc. (anciennement National Oilwell Inc.) et 769388 Alberta Ltd. (anciennement Corlac Inc.). Dans les présents motifs, toutes ces parties sont appelées les défenderesses, les appelantes ou Corlac. Dans les motifs de la Cour fédérale et dans certains témoignages cités dans les présents motifs, il est fait mention de « NOV », une forme abrégée de National Oilwell Varco Inc.
[14] Par souci d’exhaustivité, je souligne que Corlac Equipment Ltd. (qui s’est avérée une contrefactrice au procès) a été achetée par National Oilwell Canada Ltd. avec laquelle elle a fusionné.
Les questions en litige
[15] Les appelantes invoquent plusieurs questions en litige dans le présent appel. J’énoncerais les points en litige suivants :
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant qu’il existait un lien de causalité entre les ventes de produits contrefaisants réalisées par les appelantes et les ventes perdues par les intimés?
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que la part de marché historique des intimés fournissait une base fiable pour calculer les ventes perdues par les intimés dans le monde hypothétique?
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en retenant la version modifiée de la part de marché des intimés qu’ils ont proposée dans leurs conclusions finales après que le témoignage de leur témoin expert sur la part de marché a été discrédité au cours de son contre-interrogatoire?
La Cour fédérale a-t-elle commis des erreurs factuelles dans ses calculs de la part de marché dans un monde hypothétique en :
Calculant de façon erronée le nombre d’unités contrefaites vendues par les appelantes?
Acceptant une distinction artificielle et incohérente entre les unités d’entraînement pour tête de puits électriques et hydrauliques à compter de 2004?
Omettant de tenir compte de façon appropriée des données sur les ventes internationales?
Se fiant au volume des ventes réalisées par Weatherford, titulaire de licence du brevet 937, comme il est indiqué dans les pièces P56 et P57?
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que les ventes de produits contrefaisants réalisées par les appelantes ont fait perdre aux intimés des ventes de produits complémentaires?
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en tenant le témoin expert des intimés, Shane Freeson, pour compétent?
La norme de contrôle
[16] La norme de contrôle applicable aux questions soulevées dans le présent appel est celle énoncée par la Cour suprême dans l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235. La norme de contrôle pour les questions de droit est celle de la décision correcte. Les conclusions de fait et les inférences de fait doivent être examinées selon la norme de l’erreur manifeste et dominante. Les conclusions mixtes de fait et de droit doivent être examinées selon la même norme de retenue, à moins qu’une erreur de droit isolable puisse être démontrée, auquel cas cette erreur est examinée selon la norme de la décision correcte.
Les règles de droit applicables
[17] Avant d’entreprendre l’analyse des questions soulevées par les appelantes, il est utile de reformuler certaines des règles de droit applicables à ces questions.
[18] Lorsque le titulaire d’un brevet, ou toute personne revendiquant aux termes du brevet (demandeur), demande des dommages-intérêts pour contrefaçon du brevet, les principes généraux suivants s’appliquent :
L’adjudication de dommages-intérêts vise à indemniser le demandeur à l’égard des pertes qu’il a subies en raison de la contrefaçon.
Lors de l’évaluation des dommages-intérêts, le demandeur a droit aux profits sur les ventes de marchandises brevetées qu’il aurait pu et aurait dû réaliser, n’eût été la présence du produit contrefait sur le marché.
Pour ce qui est des ventes faites par la défenderesse que le demandeur aurait dû ou aurait pu réaliser, le demandeur a droit à une redevance raisonnable en fonction des ventes de la défenderesse.
Lorsqu’elle examine les ventes qu’un demandeur aurait dû ou aurait pu réaliser, n’eut été la présence du produit contrefait, la Cour doit examiner un monde théorique et hypothétique. Ce qui se serait produit dans ce monde hypothétique doit être établi par des éléments de preuve admissibles et toutes les inférences admissibles découlant de ces éléments (Pfizer Canada Inc. c. Teva Canada Limited, 2016 CAF 161, 483 N.R. 275, au paragraphe 46).
Pour [TRADUCTION] « éviter que l’hypothèse devienne pure spéculation », il faut présenter une preuve de la nature du marché et des résultats probables sans tenir compte de la contrefaçon (Apotex Inc. c. Merck & Co., Inc., 2015 CAF 171, [2016] 2 R.C.F. 202, au paragraphe 55).
La tâche visant à construire le monde hypothétique aux fins d’appréciation des dommages-intérêts compensatoires constitue une recherche des faits « d’une manière décisive et logique » (arrêt Apotex, au paragraphe 45, arrêt Pfizer, au paragraphe 55, chaque arrêt citant l’arrêt Clements c. Clements, 2012 CSC 32, [2012] 2 R.C.S. 181, aux paragraphes 8 et 9).
En raison de sa nature hypothétique, le monde hypothétique n’est pas un monde dans lequel la perte [TRADUCTION] « peu[t] faire l’objet d’une évaluation correcte et chiffrée ». (Teva Canada Limited c. Janssen Inc., 2018 CAF 33, 420 D.L.R. (4th) 493, au paragraphe 36, citant la décision Watson, Laidlaw & Co. Ltd. v. Pott, Cassels, and Williamson (1914), 31 R.P.C. 104, aux pages 117 et 118).
Il incombe au demandeur d’établir le monde hypothétique, selon une prépondérance des probabilités (arrêt Pfizer, au paragraphe 54).
[19] Dans un appel devant notre Cour d’un jugement de la Cour fédérale adjugeant des dommages-intérêts pour contrefaçon de brevet, il n’appartient pas à notre Cour d’instruire à nouveau l’affaire ou de substituer son point de vue à celui de la Cour fédérale sur les éléments de preuve. Comme l’a déclaré notre Cour dans l’arrêt Pfizer, au paragraphe 69 :
Il faut se rappeler que les motifs des juges – en particulier après des procès longs et complexes comportant de nombreuses questions en litige – sont souvent le produit d’une synthèse et d’une distillation. Lorsque vient le temps de rédiger les motifs d’une cause complexe, les juges de première instance « n’essaient pas de rédiger une encyclopédie où les plus petits détails factuels [pertinents] seraient consignés ». Plutôt, ils « examinent minutieusement des masses de renseignements et en font la synthèse, en séparant le bon grain de l’ivraie » et « en ne formulant finalement que les conclusions [...] les plus importantes et leurs justifications » : Canada c. South Yukon Forest Corporation, 2012 CAF 165, 431 N.R. 286, au paragraphe 50.
[20] Par conséquent, les motifs doivent être « lus comme un tout, dans le contexte de la preuve, des questions en litige et des arguments présentés lors du procès, et “en tenant compte des buts ou des fonctions de l’expression des motifs” » (R. c. Villaroman, 2016 CSC 33, [2016] 1 R.C.S. 1000, au paragraphe 15, citant R. c. Laboucan, 2010 CSC 12, [2010] 1 R.C.S. 397, au paragraphe 16, citant R. c. R.E.M., 2008 CSC 51, [2008] 3 R.C.S. 3, au paragraphe 16).
[21] Les motifs doivent toutefois fournir un fondement à un véritable examen en appel. À cette fin, la décision et le fondement de la décision doivent être intelligibles ou il doit être possible de les discerner selon une interprétation juste des motifs. Il doit être possible de relier logiquement la décision à son fondement. Pour déterminer si le lien logique entre la décision et son fondement est établi, la cour de révision doit examiner « la preuve, les observations des avocats et le déroulement du procès pour identifier les questions “en litige” telles qu’elles sont ressorties au procès » (R c. R.E.M., au paragraphe 35).
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant qu’il existait un lien de causalité entre les ventes de produits contrefaisants réalisées par les appelantes et les ventes perdues par les intimés?
[22] La Cour fédérale a conclu que les demandeurs ont démontré le lien de causalité. La Cour a conclu dans les faits « qu’ils ont perdu des ventes du fait de la contrefaçon de leurs produits par les défenderesses » (motifs, au paragraphe 90).
[23] Les appelantes soutiennent que, selon les éléments de preuve présentés à la Cour fédérale, le lien de causalité n’était pas prouvé; par conséquent, une redevance raisonnable est la seule mesure équitable au titre des dommages-intérêts.
[24] Je rejette l’argument des appelantes pour les motifs suivants.
[25] Premièrement, aux paragraphes 74, 75, 86 et 87 de ses motifs, la Cour fédérale a bien tenu compte du critère juridique de la causalité : en ce qui a trait aux ventes perdues, les demandeurs « doivent établir qu’ils auraient réalisé les ventes en question n’eût été la contrefaçon » par les défenderesses.
[26] Deuxièmement, après avoir tenu compte des règles de droit en jeu, la Cour fédérale a conclu que, dans les faits, les boîtes à garniture contrefaisantes vendues par les défenderesses « étaient un substitut direct » des boîtes à garniture vendues par les demandeurs (motifs, au paragraphe 52). La Cour a poursuivi en concluant que les parties commercialisaient leurs produits sur les mêmes marchés géographiques (motifs, au paragraphe 90). Ces conclusions factuelles ne sont pas contestées par les appelantes et constituent le fondement de la conclusion sur le lien de causalité.
[27] La Cour fédérale a également fait référence aux éléments de preuve établissant la perte de ventes déterminées (motifs, au paragraphe 90).
[28] Wesley Grenke a témoigné au procès à titre de représentant des demandeurs. La Cour fédérale a conclu qu’il a proposé un « témoignage utile » sur le « fonctionnement du marché » au cours de la période de contrefaçon. Il s’est montré « franc et modeste, et il a donné un témoignage généralement crédible » et les critiques formulées par les défenderesses contre son témoignage « ne sont pas fondées » (motifs, au paragraphe 23). Voici le témoignage de M. Grenke :
[TRADUCTION]
Q. Vous avez dit que NOV était une concurrente de GrenCo. Y a-t-il eu un moment où vous avez constaté avoir perdu une vente au profit de NOV à cause des unités d’entraînement de NOV?
R. Absolument. C’est-à-dire que cela s’est produit dès qu’elle a lancé son produit contrefaisant. Nous avons remarqué dans différents domaines que certains de leurs produits entraient en jeu. C’était en 2000 ou en 2002 que nous l’avons vue en faire la promotion dans les salons du pétrole et les publications. Nous avons certes constaté une forte poussée de ses produits, et nos clients les mettaient à l’essai et commençaient à les acheter. Cela a fait une grande différence dans nos activités commerciales.
Q. Pouvez-vous donner des précisions sur l’endroit où vous vous souvenez que cela s’est produit, en particulier?
R. Oui. Corlac était située dans la région de Lloydminster. Il était connu qu’elle vendait du matériel d’occasion. C’était un fournisseur de matériel d’occasion. Elle achetait et réparait du vieux matériel et le vendait à des utilisateurs finaux. Lorsqu’elle est arrivée sur le marché avec ce produit sur lequel elle a utilisé notre technologie d’étanchéité, nous avons commencé à constater une réduction des ventes dans les régions initialement les plus proches de la région de Lloydminster.
Il y a la région d’Elk Point, sa région de Bonnyville, la région de Provost, la région de Kerrobert. Nous avons commencé à voir que nos ventes diminuaient dans plusieurs de ces régions qui étaient plus près de la région de Lloydminster et ce phénomène s’est poursuivi dans les autres régions de l’Alberta et de la Saskatchewan.
Q. En ce qui concerne les producteurs de pétrole, vous souvenez-vous de certains qui se sont tournés vers NOV de la manière que vous avez décrite?
R. Absolument. Certains me viennent à l’esprit, dont Penn West, dans la région de Kerrobert. Nous leur vendions beaucoup d’équipement. Quand ils sont passés à l’électrification de leur chantier et qu’ils ont voulu remplacer leur équipement par de l’équipement électrique, ils ont lancé un appel d’offres, et NOV a obtenu ce marché parce qu’elle avait un produit concurrent.
De même, il y avait Harvest Energy dans la région de Provost, puis dans toute la région de Bonnyville et d’Elk Point, il y a tellement d’entreprises qui ont changé de propriétaires. Il existe désormais plusieurs entreprises, dont CNRL, une grande entreprise. Elles ont délaissé GrenCo au profit d’un produit concurrent.
[Non souligné dans l’original]
(dossier d’appel, onglet 114, de la page 3764, ligne 1 à la page 3765, ligne 15)
[29] De plus, lors de l’interrogatoire au préalable, le représentant des défenderesses, Anthony Moore, a déclaré :
[TRADUCTION]
Q. Faisons marche arrière. Il y a un peu de confusion. La question qui se pose est la suivante : êtes-vous au courant que, en ce qui a trait à la vente d’unités d’entraînement, GrenCo livrait concurrence à votre entreprise, National?
R. Oui.
Q. En ce qui concerne la concurrence dans votre entreprise, avez-vous déjà tenu compte du fait que, lorsque vous livrez concurrence à une autre entreprise pour une vente et que vous réalisez la vente, en sachant que l’autre entreprise a présenté un argumentaire de vente en ce sens, vous enlevez cette vente à l’autre entreprise? Connaissez-vous ce genre de notion?
R. Et bien, c’est un jeu à somme nulle.
Q. Donc, cela se produit?
R. C’est notre part du marché ou la leur.
Q. En réalité, êtes-vous au courant qu’au cours de la période dont nous parlons, National a fait concurrence à Weatherford pour vendre des unités d’entraînement et que National a réalisé la vente au détriment de Weatherford?
R. En particulier?
Q. Oui.
R. Je ne suis pas au courant.
Q. Toutefois, vous estimez que c’est le cas?
R. Nous sommes dans le même marché.
Q. Donc, cela s’est produit?
R. C’est peut-être arrivé.
Q. Ce serait assez étonnant si cela ne s’était pas produit, n’est-ce pas?
R. Oui.
Q. Pouvez-vous dire la même chose pour GrenCo?
R. Oui.
[Non souligné dans l’original]
(dossier d’appel, onglet 47, page 2058, paragraphe 36, citant la transcription du 6 octobre 2011, de la page 275, ligne 2 à la page 276, ligne 13)
[30] Ce témoignage livré à l’interrogatoire préalable a été lu au procès par les demandeurs (pièce P63, dossier d’appel, onglet 47).
[31] Je conclus qu’il y avait des éléments de preuve suffisants pour étayer la conclusion de la Cour fédérale selon laquelle le produit contrefaisant des défenderesses concurrençait directement sur le même marché le produit des demandeurs et que les demandeurs avaient perdu les ventes de leurs unités d’entraînement au profit du produit contrefaisant des défenderesses.
[32] La Cour fédérale n’a commis aucune erreur manifeste et dominante en concluant que les demandeurs s’étaient acquittés de leur fardeau d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que des ventes avaient été perdues par suite des activités de contrefaçon des défenderesses.
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que la part de marché historique des intimés fournissait une base fiable pour calculer les ventes perdues par les intimés dans le monde hypothétique?
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en retenant la version modifiée de la part de marché des intimés qu’ils ont proposée dans leurs conclusions finales après que le témoignage de leur témoin expert sur la part de marché a été discrédité au cours de son contre-interrogatoire?
[33] Les deux questions suivantes sont interdépendantes et il convient de les traiter ensemble. Il faut d’abord expliquer comment ces questions se sont rendues à la Cour fédérale.
[34] Les défenderesses ont commencé à vendre des produits contrefaisants fin 1999 ou début 2000. La Cour fédérale a prononcé une injonction permanente restreignant ces ventes le 3 juin 2010. Par conséquent, les demandeurs réclament une perte subie au cours de la période du 1er janvier 2000 au 3 juin 2010.
[35] Au cours de cette période, trois fabricants dominants du marché ont vendu des unités d’entraînement écologiques pour tête de puits. Ces fabricants, appelés les « trois grands », étaient les demandeurs, les défenderesses et Weatherford (titulaire de licence du brevet 937). Au cours de ce litige, des données sur les ventes ont été produites pour chacun des trois grands (malgré cela, les volumes de ventes des défenderesses et de Weatherford ont été et sont contestés).
[36] Au cours de cette période, afin de concurrencer les trois grands, d’autres fabricants ont conçu une technologie et ont commencé à pénétrer le marché.
[37] Les demandeurs ont retenu les services de Shane Freeson, un ingénieur expérimenté dans l’industrie du pétrole et du gaz, pour fournir une opinion estimant la part de marché relative détenue par chaque fabricant qui a vendu des unités d’entraînement écologiques au cours de la période pertinente.
[38] Cependant, M. Freeson ne connaissait pas le nombre total d’unités d’entraînement écologiques vendues au Canada ou à l’étranger pour chacune des années en question (contre-interrogatoire, dossier d’appel, onglet 115, page 3947, lignes 4 à 19). Il ne disposait pas non plus de renseignements sur le volume des ventes des autres fabricants ayant concurrencé les trois grands au cours de la période concernée. Cela a évidemment compliqué son analyse.
[39] Devant cette lacune dans les données, M. Freeson s’est appuyé sur sa [TRADUCTION] « connaissance générale des unités d’entraînement déployées dans les champs pétroliers » pour fournir l’estimation de la part de marché des « autres » concurrents :
Autres
(pièce P47, rapport d’expertise de M. Freeson, dossier d’appel, onglet 18, paragraphes 93 et 94)
[40] À partir de ces parts de marché estimatives et des données de ventes fournies sur les ventes des trois grands calculées par l’expert-comptable des demandeurs, M. Farley Cohen, M. Freeson a [TRADUCTION] « créé » sa vision du marché (interrogatoire principal de M. Freeson, dossier d’appel, onglet 115, de la page 3923, ligne 13 à la page 3924, ligne 7, faisant référence à l’annexe S du rapport d’expertise de M. Freeson).
[41] À titre d’exemple, dans son rapport initial, pièce P50 (dossier d’appel, onglet 21), M. Cohen a calculé que les ventes des trois grands étaient de 2 033 unités en 2000. En supposant que « d’autres fabricants » détenaient une part de marché de 5 % en 2000, M. Freeson a calculé que les « autres » auraient vendu 107 unités. Il s’ensuit qu’un total de 2 140 unités écologiques auraient été vendues cette année-là. M. Freeson ignorait que certaines données sur les ventes de certains des trois grands fabricants incluaient des ventes internationales.
[42] L’estimation des volumes de ventes de M. Freeson pour les années 2000 à 2010 et son estimation des parts de marché respectives sont présentées dans les tableaux 2 et 3 de son rapport :
(pièce P47, rapport d’expertise de M. Freeson, dossier d’appel, onglet 18, paragraphe 117)
[43] M. Freeson a également indiqué dans son rapport ce qui suit :
[TRADUCTION]
124. Comme il a été indiqué précédemment, si Corlac/National n’avait pas été présente sur le marché avec ses unités d’entraînement Enviro, les producteurs de pétrole se seraient tournés vers GrenCo, Weatherford ou l’un des autres fabricants. À mon avis, il est raisonnable de supposer que les producteurs de pétrole se seraient adressés à ces fabricants proportionnellement à leur part de marché relative après le retrait de Corlac/National. J’arrive à cette conclusion parce que je ne considère pas qu’il y ait des raisons précises pour lesquelles les clients de Corlac/National auraient privilégié Weatherford (et plus tard Oil Lift) plutôt que GrenCo.
[44] À son tour, M. Cohen s’est appuyé sur ces données et cette opinion pour fournir une part de marché estimative des participants au marché hypothétique, à l’exclusion des défenderesses. En se fondant sur les volumes de vente d’unités et les estimations de pourcentage de part de marché dans le monde hypothétique, M. Cohen a ensuite calculé les pertes de bénéfices alléguées par les demandeurs pour les ventes d’unités perdues (voir les annexes 2b et 3 de son rapport, dans leurs versions révisées dans son rapport produit en réponse, pièce P51, dossier d’appel, onglet 22).
[45] Au procès, les demandeurs ont cherché à faire reconnaître M. Freeson comme expert pour livrer un témoignage d’expert sur [TRADUCTION] « l’historique et la mise au point des mécanismes des [pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré] ainsi que pour donner une opinion sur la taille et le comportement du marché des équipements de tête de puits de surface utilisés dans les mécanismes de [pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré] au Canada de 2000 à 2010 » (interrogatoire sur les compétences de M. Freeson, dossier d’appel, onglet 115, page 3853, lignes 23 à 28).
[46] Plus précisément, les avocats des demandeurs ont soutenu ce qui suit :
[TRADUCTION]
Le témoignage de M. Freeson porte directement sur ce point et est pertinent pour décider de l’attribution des dommages-intérêts en définitive. Je soutiens que la pertinence se situe à ce niveau-là. La fiabilité, je pense, est au cœur de l’argument de mon collègue ici. Il propose une approche unique et objective à la présente affaire. M. Freeson, comme vous l’avez entendu, n’a pas fabriqué ni commercialisé les produits en cause. Il ne travaillait pas pour l’un des fournisseurs. Vous allez entendre des témoignages des deux côtés de personnes qui se trouvaient du côté des fournisseurs.
LE JUGE PHELAN : Nous n’entendrons pas d’autres témoignages sur la part de marché?
M. STRATTON : Nous n’entendrons aucun [autre] témoignage d’expert sur la part de marché. C’est tout quant au témoignage d’expert, mais ce que nous allons entendre, ce sont des témoignages de personnes qui travaillent pour les entreprises qui fabriquent le produit, sans qu’il y ait de documents toutefois. M. Freeson se trouve du côté où il a enquêté sur les produits. Il les a évalués, il en a acheté, et, comme vous l’avez entendu, il était tout à fait conscient de quiconque faisait la même chose et en assurait le suivi.
Il vous apporte le côté de l’exploitant, le côté de l’acheteur. Cela le rend objectif, impartial et, comme nous l’avons actuellement fait savoir, personne d’autre ne vous apportera ce côté de l’exploitant. Le nombre de fournisseurs est relativement faible. Il y a un grand nombre d’exploitants. Pour obtenir le côté de l’exploitant d’une manière que la Cour -- nous ne ferons pas défiler des centaines d’exploitants devant la Cour.
Nous devons faire appel à un expert pour donner un chiffre à la Cour. C’est ce que M. Freeson a fait.
[Non souligné dans l’original]
(dossier d’appel, onglet 115, de la page 3889, ligne 5 à la page 3890, ligne 4)
[47] Les défenderesses s’y sont opposées.
[48] Après avoir contre-interrogé M. Freeson sur ses compétences, les défenderesses n’ont formulé aucune objection quant à sa compétence pour parler [TRADUCTION] « de l’historique des mécanismes des pompes [rotatives à rotor hélicoïdal excentré] ». L’avocat des défenderesses a déclaré qu’elles [TRADUCTION] « n’avaient réellement aucune objection à ce qu’il témoigne de ce qu’il connaissait personnellement ». (dossier d’appel, onglet 115, page 3881, ligne 21 à la ligne 26). L’objection aux compétences du témoin portait sur le fait qu’il n’avait pas de compétence en tant [TRADUCTION] « qu’expert en part de marché » et qu’il n’avait pas la compétence pour livrer un témoignage d’expert sur les ventes et la part de marché des fabricants d’unités d’entraînement pour tête de puits autres que ceux des trois grands (dossier d’appel, onglet 115, de la page 3881, ligne 27 à la page 3882, ligne 3). Parmi ces autres fabricants, les plus importants étaient Oil Lift Technology Inc., KUDU Industries Inc. et Brightling Equipment Ltd.
[49] La Cour fédérale a décidé oralement qu’elle était prête à reconnaître l’expertise de M. Freeson et à accepter son rapport d’expertise. Selon la Cour, toute lacune dans le témoignage de M. Freeson serait prise en compte dans la pondération (dossier d’appel, onglet 115, de la page 3898, ligne 4 à la page 3899, ligne 19).
[50] Par la suite, M. Freeson a fait des aveux au cours de son contre-interrogatoire qui ont considérablement miné la fiabilité des conclusions énoncées dans son rapport, y compris ses conclusions sur la part de marché respective détenue par chaque participant au cours de la période de 10 ans en cause. Le manque de fiabilité de ces conclusions a été reconnu par les demandeurs dans leur exposé final. Dans leur mémoire des faits et du droit sur les dommages-intérêts présenté à la fin de l’audience sur les dommages-intérêts, les demandeurs ont décrit le témoignage de M. Freeson dans les termes suivants :
[TRADUCTION]
[82] La seule personne compétente en tant qu’expert pour fournir une aide sur le nombre de parts de marché était M. Freeson, appelé à témoigner par les demandeurs. M. Freeson a été un témoin clair et transparent qui a franchement admis au cours de son contre-interrogatoire que ses estimations du marché auraient été meilleures s’il avait eu accès directement aux chiffres de ventes des concurrents autres que les parties à l’action. Des éléments de preuve relatifs aux chiffres des ventes de Kudu et d’Oil Lift ont été présentés au procès, lesquels, s’ils étaient exacts, étaient totalement incompatibles avec la quantification de la part de marché que M. Freeson a faite dans son rapport. Il est évident que M. Freeson a très bien compris les acteurs du marché, le moment où ils sont entrés sur le marché et avec quels produits. Il est également manifeste, compte tenu des éléments de preuve présentés au procès, qu’on ne peut accorder foi à ses conclusions pour chercher à traduire cette compréhension en nombre d’unités vendues par les acteurs du marché.
[Non souligné dans l’original]
[51] La Cour fédérale a reconnu que, même si le « témoignage général [de M. Freeson] sur le marché s’est avéré utile, particulièrement pour la période allant jusqu’à 2004. [...] ses hypothèses relatives aux parts de marchés ultérieures se sont révélées incorrectes » (motifs, au paragraphe 25).
[52] Devant l’absence d’éléments de preuve relatifs à la part de marché détenue au cours de la période concernée par des fabricants autres que les trois grands, les demandeurs se sont tournés vers les éléments de preuve présentés au procès concernant leur volume de ventes. Les demandeurs ont soutenu que la part de marché des « autres » concurrents devrait être estimée comme valeur de substitution qui pourrait être utilisée pour produire une estimation des ventes perdues des demandeurs sur le marché hypothétique. Autrement dit, il a été soutenu que les éléments de preuve du procès permettaient à la Cour de créer le marché hypothétique. Il était particulièrement important à l’appui de cet argument qu’il n’y ait aucun élément de preuve démontrant que M. Freeson avait négligé un concurrent sur le marché. Il a été reconnu qu’il avait mal compris l’étendue des ventes réalisées par Oil Lift et KUDU après leur entrée sur le marché. Ainsi, ce qui était contesté essentiellement était la part de marché détenue par les autres fabricants. Des éléments de preuve avaient été produits au procès concernant les ventes réalisées par Oil Lift, KUDU et Brightling (les principaux fabricants concurrents) et ces éléments de preuve permettaient d’estimer les parts de marché respectives.
[53] En prenant l’annexe 3 du rapport en réponse de M. Cohen, qui énonçait les parts de marché estimatives des trois grands et des autres concurrents, le demandeur a soutenu que les éléments de preuve présentés oralement au procès confirmaient les changements suivants à l’annexe 3 qui ont ensuite été intégrés à l’annexe 2b que la Cour fédérale a appelée l’« annexe 2b modifiée » (voir, par exemple, les motifs, paragraphes 95 et 128).
Pour les années 2000, 2001 et 2002, la part de marché des « autres » concurrents était réduite chaque année. Chaque année, les « autres » détenaient à l’origine, selon M. Freeson, 5 % du marché. Cela a été révisé pour montrer que d’autres fabricants détenaient 0 % du marché en 2000 et 4 % en 2001 et 2002. Cela reposait sur des témoignages oraux selon lesquels il n’y avait aucun produit d’Oil Lift sur le marché commercial en 2000 et que KUDU n’est entré sur le marché qu’après 2002 (interrogatoire principal de David Garland, dossier d’appel, onglet 118, page 4304, lignes 2 à 9). En ce qui concerne les unités vendues, l’annexe 3 présentait des ventes de 105, 83 et 75 unités à d’autres au cours de ces années. Cela a été changé en ventes de 0 unité en 2000 et de 60 unités au cours de chacune des années suivantes. Ces changements étaient fondés sur le témoignage d’un représentant d’Oil Lift, M. Hult. Il avait témoigné qu’en 2001, Oil Lift avait vendu plus de 50 unités d’entraînement pour un projet et qu’il y avait d’autres acheteurs (interrogatoire principal, dossier d’appel, onglet 123, de la page 4834, ligne 19 à la page 4835, ligne 1).
Pour 2003, M. Cohen avait attribué, selon l’opinion de M. Freeson, 56 ventes à d’autres fabricants. Cela a été remplacé par 275 unités, dont 250 attribuées à Oil Lift et 25 attribuées à KUDU. Cela était fondé sur les éléments de preuve de M. Hult selon lesquels Oil Lift avait vendu 200 unités cette année-là à un client donné (interrogatoire principal, dossier d’appel, onglet 123, de la page 4835, ligne 15 à la page 4836, ligne 7). Un représentant de KUDU, M. Garland, avait déclaré qu’en 2003, les chiffres de ventes de cette dernière étaient limités, car son unité d’entraînement était entrée sur le marché après août 2003 (interrogatoire principal, dossier d’appel, onglet 118, page 4304, lignes 2 à 9).
L’année 2004 aurait apporté deux changements importants au marché des unités d’entraînement au Canada qui se sont poursuivis jusqu’en 2010. Premièrement, les défenderesses ont commencé à proposer un mécanisme d’étanchéité de substitution, le système SAI, mis à la disposition des acheteurs à la recherche d’unités d’entraînement hydrauliques (par opposition aux unités d’entraînement électriques). Ce système n’a pas enfreint le brevet 937. Le deuxième fait nouveau est qu’Oil Lift et KUDU ont commencé à réaliser des ventes importantes et à occuper une place importante sur le marché.
M. Cohen avait déjà reconnu le premier changement dans son rapport en réponse, en reconnaissant que, si la Cour jugeait que la boîte à garniture de SAI était un substitut non contrefaisant aux unités d’entraînement hydrauliques, la perte de profits demeurerait une mesure appropriée des dommages-intérêts en ce qui concerne les ventes d’unités d’entraînement électriques et les revenus tirés des ventes connexes de produits complémentaires et de services d’entretien. Par conséquent, dans son rapport en réponse, M. Cohen a créé une nouvelle annexe b dans laquelle il a indiqué le total des pertes à l’annexe 1b, tandis que les pertes financières étaient ventilées par catégorie à l’annexe 2b. À titre d’exemple, dans son rapport initial, M. Cohen avait calculé les profits perdus en fonction des ventes par les défenderesses de 255 unités en 2004, de 283 unités en 2005, de 310 unités en 2006 et ainsi de suite. Pour ce qui est des produits de substitution non contrefaisants énoncés à l’annexe 2b de son rapport en réponse, M. Cohen a calculé les profits en fonction des unités électriques vendues par les défenderesses au cours de ces années, soit 115 unités, 178 unités et 243 unités. M. David Hall, l’expert-comptable des défenderesses, a abordé cette approche dans son rapport supplémentaire en réponse, sans exprimer de préoccupation concernant cette approche (pièce D85, dossier d’appel, onglet 27, paragraphe 69 et pièce jointe 47R).
En s’appuyant sur les éléments de preuve produits au procès, les demandeurs ont fait valoir qu’il faudrait apporter trois types de corrections à l’annexe 2b de M. Cohen. Premièrement, il faudrait y apporter une correction pour inclure les éléments de preuve relatifs aux ventes beaucoup plus élevées réalisées par Oil Lift, dont M. Freeson n’avait pas pris acte. Cependant, il aurait été contraire aux réalités du marché d’inclure les ventes de produits hydrauliques pressurisés d’Oil Lift comme ayant une incidence sur les parts de marché acquises par les demandeurs des unités d’entraînement électriqu