Hussey c. Bell Mobilité Inc.

Hussey c. Bell Mobilité Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2022-05-31
Référence neutre
2022 CAF 95
Numéro de dossier
A-230-20
Contenu de la décision
Date : 20220531
Dossier : A-230-20
Référence : 2022 CAF 95
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE WEBB
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
AMANDA HUSSEY
appelante
et
BELL MOBILITÉ INC.
intimée
Audience tenue par visioconférence organisée par le greffe le 10 mars 2022.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario) le 31 mai 2022.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE PELLETIER
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE WEBB LA JUGE RIVOALEN
Date : 20220531
Dossier : A-230-20
Référence : 2022 CAF 95
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE WEBB
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
AMANDA HUSSEY
appelante
et
BELL MOBILITÉ INC.
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE PELLETIER
I. Introduction
[1] Mme Hussey interjette appel d'une décision de la Cour fédérale (Bell Canada c. Hussey, 2020 CF 795, [2020] A.C.F. no 518 (QL)) (la décision de la CF) qui a rejeté sa demande de contrôle judiciaire de la décision rendue par l'arbitre McNamee (l'arbitre) nommé au titre du Code canadien du travail, L.R.C. (1985), ch. L-2 (le Code). L'arbitre a conclu que Mme Hussey avait été injustement congédiée, mais il a refusé de la réintégrer dans son emploi. Il lui a plutôt accordé une indemnité au lieu de la réintégration ainsi que des dépens selon une indemnisation partielle. Mme Hussey interjette appel de cette décision devant notre Cour. Son employeur, Bell Mobilité inc. (Bell), désignée à tort Bell Canada dans l'intitulé, interjette un appel incident concernant l'adjudication des dépens. À la demande de l'avocat de l'employeur et avec le consentement de Mme Hussey, l'intitulé est modifié afin que Bell Mobilité inc. soit désignée à titre d'intimée dans le présent appel.
[2] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais l'appel de Mme Hussey avec dépens à l'intimée. Je rejetterais également l'appel incident de Bell, mais sans dépens.
II. Les faits et la procédure
[3] La disposition légale en cause dans le présent appel est le paragraphe 242(4) du Code, que je reproduis ci-après :
(4) S'il décide que le congédiement était injuste, le Conseil peut, par ordonnance, enjoindre à l'employeur :a) de payer au plaignant une indemnité équivalant, au maximum, au salaire qu'il aurait normalement gagné s'il n'avait pas été congédié;b) de réintégrer le plaignant dans son emploi;c) de prendre toute autre mesure qu'il juge équitable de lui imposer et de nature à contrebalancer les effets du congédiement ou à y remédier.
(4) If the Board decides under subsection (3) that a person has been unjustly dismissed, the Board may, by order, require the employer who dismissed the person to(a) pay the person compensation not exceeding the amount of money that is equivalent to the remuneration that would, but for the dismissal, have been paid by the employer to the person;(b) reinstate the person in his employ; and(c) do any other like thing that it is equitable to require the employer to do in order to remedy or counteract any consequence of the dismissal.
[4] La première question que devait trancher l'arbitre était de déterminer si Mme Hussey avait été injustement congédiée par Bell. Bien que l'arbitre ait jugé que Mme Hussey avait tenu une conduite blâmable, il a conclu, pour des motifs sans importance dans le présent appel, que Bell n'aurait pas dû congédier Mme Hussey sans d'abord lui imposer des mesures disciplinaires progressives, étant donné que Bell avait toléré la conduite de Mme Hussey et l'avait même promue en dépit de celle‑ci. L'arbitre a ajourné l'examen de la question de la réparation afin de donner aux parties l'occasion de négocier un règlement (Hussey v. Bell Canada, 2019 CanLII 883, [2019] C.L.A.D. no 2 (QL) (arbitre du travail)) (la décision relative à la responsabilité).
[5] Ces négociations ayant échoué, l'arbitre a repris l'audition de l'affaire pour examiner la deuxième question en litige, à savoir la réparation qu'il convenait d'accorder. Lorsque l'avocat de Mme Hussey a indiqué qu'il souhaitait présenter des éléments de preuve sur la réparation appropriée, l'arbitre s'est montré quelque peu réticent à entendre cette preuve, notamment celle portant sur la question des remords, car il estimait qu'il avait déjà été saisi d'éléments de preuve sur cette question. L'arbitre a finalement cédé, mais a précisé qu'il accorderait peu de poids à la preuve sur la question des remords. Il a alors autorisé Mme Hussey à témoigner pendant deux à trois heures sans interruption. Durant ce témoignage, Mme Hussey a aussi présenté en preuve quelques documents attestant de sa situation à la suite de son congédiement.
[6] L'arbitre a finalement conclu qu'il n'ordonnerait pas la réintégration de Mme Hussey, en raison de l'absence de remords (comme il l'avait conclu dans la décision sur la responsabilité) et des justifications qu'elle avait invoquées pour ne pas s'être conformée aux procédures de travail de son employeur. L'arbitre a estimé que la conduite de Mme Hussey était telle qu'il [TRADUCTION] « doutait que son comportement et son attitude puissent changer de façon substantielle si elle était réintégrée » : Hussey v. Bell Canada, 2019 CanLII 51848, [2019] C.L.A.D. no 84 (QL) (arbitre du travail), au para. 9 (la décision relative à l'indemnité).
[7] L'arbitre a examiné la jurisprudence arbitrale sur l'indemnisation au lieu de la réintégration, et il a conclu qu'il existe deux tendances jurisprudentielles sur la manière d'évaluer l'indemnité. Les deux approches se fondent sur le principe que les employés travaillant dans des secteurs sous réglementation fédérale bénéficient d'une protection contre le congédiement abusif qui s'apparente à la protection dont bénéficient les employés syndiqués et qui signifie que les employeurs ne peuvent pas congédier un employé simplement en lui donnant un préavis raisonnable ou en lui versant une indemnité équivalente. La différence entre les deux approches réside dans la manière dont l'indemnité pour la perte de cette protection est évaluée. L'une de ces tendances jurisprudentielles utilise, comme point de référence, les dommages-intérêts en cas de congédiement abusif selon la common law, lesquels sont ensuite rajustés pour tenir compte de la perte de la protection prévue par le Code. L'autre tendance jurisprudentielle (l'approche à durée déterminée) consiste à calculer le montant que l'employé aurait gagné s'il avait conservé son emploi jusqu'à sa retraite, puis à rajuster ce montant pour tenir compte de diverses éventualités, notamment le risque de congédiement subséquent, un changement dans l'état de santé de l'employé, un changement d'employeur, des changements techniques ou l'insolvabilité de l'employeur, pour en arriver à une indemnité équitable. L'arbitre a conclu que les taux de rajustement appliqués par les arbitres utilisant l'approche à durée déterminée (lesquels étaient souvent de 80 % à 90 %) étaient [TRADUCTION] « bien trop spéculatifs à mon goût » et qu'ils étaient le résultat de ce qu'il a qualifié [TRADUCTION] d'« estimations raisonnées » (décision relative à l'indemnité, au para. 11).
[8] En fin de compte, l'arbitre a conclu que l'indemnité de Mme Hussey devait correspondre à huit mois de salaire en raison de ses années de service, auxquels devaient s'ajouter quatre mois de salaire supplémentaires pour tenir compte de la perte de la protection contre le congédiement abusif prévue par le Code, ainsi que les intérêts au taux de deux pour cent sur la somme de ces montants. L'arbitre n'a rien dit au sujet du salaire rétroactif. Il a aussi accordé à Mme Hussey des dépens d'indemnisation partielle d'environ 68 000 $.
[9] Ultérieurement, en réponse à une demande de l'avocat de Mme Hussey, l'arbitre a indiqué qu'il n'avait pas oublié la question du salaire rétroactif dans sa décision antérieure, et qu'il avait décidé de ne pas l'accorder (Hussey v. Bell Canada, 2019 CanLII 56965, [2019] C.L.A.D. no 99 (QL) (arbitre du travail)) (la décision relative au salaire rétroactif). Il a pris acte d'une décision arbitrale antérieure (Lakehead University v. Lakehead University Faculty Association, 297 L.A.C. (4th) 244, 2018 CanLII 112409 (arbitre du travail) (Lakehead University)), dans laquelle un salaire rétroactif avait été accordé dans une affaire de non‑réintégration, mais il n'a pas souscrit à cette approche, car il s'est dit sceptique quant aux justifications sous‑jacentes.
[10] Mme Hussey a demandé le contrôle judiciaire des décisions relatives à l'indemnité et au salaire rétroactif. En plus de contester ces deux décisions sur le fond, Mme Hussey a allégué que la décision relative à l'indemnité témoignait d'un manquement à l'équité procédurale. Elle affirmait en outre que les dépens qui lui avaient été adjugés par l'arbitre étaient insuffisants.
[11] Bell, pour sa part, a sollicité le contrôle judiciaire des dépens accordés, pour le motif que ceux-ci auraient dû lui être accordés, et non à Mme Hussey. Bell n'a pas contesté la conclusion de congédiement injuste et Mme Hussey n'a pas contesté le refus d'ordonner sa réintégration : voir la décision de la CF, au para. 3. Les deux demandes ont été entendues en même temps.
[12] La Cour fédérale s'est d'abord penchée sur l'allégation de manquement à l'équité procédurale. Après avoir examiné la preuve par affidavit présentée par les deux parties qui expliquait le déroulement de l'audience sur l'indemnité, la Cour fédérale a conclu que le commentaire de l'arbitre selon lequel il accorderait peu de poids aux éléments de preuve sur les remords n'avait pas influencé la manière dont il avait évalué le reste de la preuve de Mme Hussey. De fait, la Cour fédérale a conclu que « rien n'indique que l'arbitre a tenu compte de quelque façon que ce soit des éléments de preuve liés aux remords lorsqu'il a déterminé la réparation appropriée » : décision de la CF, au para. 52. Plus précisément, la Cour fédérale a conclu que l'affidavit de Mme Hussey « n'a pas raconté le témoignage qu'elle a réellement fourni (par opposition à celui qu'elle avait l'intention de fournir) le 23 avril 2019 », et qu'en l'absence d'éléments de preuve contextuels, il n'y avait aucune raison de ne pas accepter les motifs de l'arbitre sans réserve : décision de la CF, aux para. 33 et 53.
[13] Mme Hussey a contesté la décision de l'arbitre concernant le salaire rétroactif, en faisant valoir que cette décision n'était pas suffisamment justifiée. La Cour fédérale a rejeté cet argument, concluant que, même s'il aurait été préférable d'avoir davantage d'explications, les motifs pour lesquels l'arbitre a refusé le versement d'un salaire rétroactif étaient évidents. La Cour fédérale a mentionné que Mme Hussey avait demandé à être réintégrée et à ce que son salaire lui soit payé rétroactivement jusqu'à la date de sa réintégration; comme elle n'avait pas été réintégrée, rien ne justifiait qu'il soit ordonné qu'un salaire rétroactif lui soit versé. La Cour fédérale a estimé que la plainte concernant le salaire rétroactif était en fait une plainte déguisée au sujet du montant de l'indemnité que l'arbitre lui avait accordé.
[14] Quant au montant de l'indemnité, la Cour fédérale a mentionné que la « seule objection que Mme Hussey a soulevée concernant le montant des dommages‑intérêts accordé est que l'arbitre s'est appuyé sur un facteur non pertinent, à savoir le principe de common law relatif au préavis raisonnable » : décision de la CF, au para. 64. La Cour fédérale n'était pas de cet avis. Elle a conclu que l'arbitre a compris que son pouvoir ne se limitait pas à accorder une indemnité de départ, qu'il connaissait les protections contre les congédiements injustes prévues par le Code et qu'il en a tenu compte. La Cour a également conclu que le montant de l'indemnité accordée par l'arbitre était approprié et ne justifiait pas son intervention.
[15] La Cour fédérale a aussi refusé d'intervenir sur la question des dépens. Bell a fait valoir que la décision de l'arbitre n'était pas suffisamment justifiée, car l'arbitre n'a fait qu'invoquer le principe selon lequel les dépens suivent l'issue de l'affaire, sans tenir compte des arguments contraires vigoureusement soulevés par Bell. La Cour a rejeté cet argument en ces termes :
[...] Interprétés dans le contexte du principe général selon lequel les dépens suivent l'issue de l'affaire, et étant donné qu'aucune preuve ne démontre que Bell a contesté ce principe, les brefs motifs de l'arbitre suffisent à expliquer pourquoi il a adjugé les dépens à Mme Hussey, la partie qui a eu gain de cause relativement à la plainte de congédiement injuste. Bien que l'arbitre aurait certainement pu rappeler à Bell les raisons de son opposition à l'adjudication de dépens et expliquer les raisons pour lesquelles, malgré cette objection, il accordait les dépens à Mme Hussey, son défaut de le faire ne rend pas sa décision déraisonnable pour autant.
Décision de la CF, au para. 74
[16] Mme Hussey a contesté l'adjudication des dépens en invoquant son droit d'être pleinement indemnisée et de recevoir des dépens établis sur la base d'une indemnisation intégrale. La Cour fédérale n'était pas de cet avis et elle a conclu qu'« en vertu du Code, ‟une indemnisation partielle est la norme et l'indemnisation intégrale est réservée aux circonstances exceptionnelles” » : décision de la CF, au para. 78, renvoyant à la sentence Munsee‑Delaware Nation v. Crystal Flewelling, 2017 CanLII 40980, [2017] C.L.A.D. no 134 (QL) (arbitre du travail). La Cour fédérale a conclu que l'arbitre avait exercé son pouvoir discrétionnaire de façon raisonnable et en conformité avec les principes établis; elle a donc refusé d'intervenir.
III. Les questions en litige
[17] Les parties conviennent que le présent appel soulève trois questions. La première porte sur le caractère raisonnable de l'indemnité accordée par l'arbitre au lieu de la réintégration. Cette question s'articule autour des trois questions suivantes :
1) L'arbitre était‑il lié par la jurisprudence des Cours, notamment l'arrêt Wilson c. Énergie Atomique du Canada Ltée, 2016 CSC 29, [2016] 1 R.C.S. 770 (Wilson)?
2) L'arbitre était-il lié par un consensus arbitral?
3) L'indemnité que l'arbitre a accordée au lieu de la réintégration était‑elle raisonnable?
[18] La question de savoir si l'arbitre était lié se pose car Mme Hussey invoque l'arrêt Wilson ainsi qu'un consensus arbitral qui émerge pour faire valoir le caractère déraisonnable de la décision de l'arbitre relative à l'indemnité.
[19] La deuxième question est de savoir s'il y a eu manquement à l'obligation d'équité procédurale envers Mme Hussey au cours de l'audience sur l'indemnité, du fait que l'arbitre s'est montré réticent à entendre sa preuve, notamment sur la question des remords.
[20] La dernière question porte sur les dépens que l'arbitre a adjugés. Mme Hussey interjette appel du fait que l'arbitre ne lui a accordé que des dépens indemnitaires partiels, de sorte qu'elle n'a pas été « pleinement indemnisée ». Bell interjette un appel incident, en affirmant que l'arbitre aurait dû lui adjuger les dépens plutôt que de les accorder à Mme Hussey. J'examinerai ces deux questions ensemble.
[21] Il convient de mentionner que, bien qu'un des motifs invoqués dans l'avis d'appel soit le défaut de rendre une ordonnance relative au salaire rétroactif, Mme Hussey n'a mentionné ce motif ni dans son mémoire des faits et du droit, ni durant sa plaidoirie. J'en conclus donc que ce motif d'appel a été abandonné.
[22] Une question sur laquelle les parties s'entendent est celle de la norme de contrôle. Les deux parties conviennent qu'à la suite de la décision de la Cour suprême intitulée Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, [2019] 4 R.C.S. 653 (Vavilov), on suppose que la norme de contrôle qui s'applique aux décisions de l'arbitre portant sur les questions de l'indemnité et des dépens est celle de la décision raisonnable (sauf pour certaines exceptions, dont aucune ne s'applique au cas présent), alors que, comme nous le verrons ci-après, les questions portant sur l'équité procédurale sont assujetties à la norme de la décision correcte.
[23] Quant à l'application de cette norme de contrôle, notre Cour doit se mettre à la place de la Cour fédérale et examiner directement les décisions de l'arbitre : Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, [2013] 2 R.C.S. 559, au para. 47. C'est la conclusion logique qui découle de la jurisprudence sur le rôle des cours d'appel intermédiaires lors d'appels de décisions des cours de première instance à titre de cours de révision. En pareilles circonstances, le rôle de la cour d'appel est de déterminer si le tribunal de première instance a choisi la bonne norme et s'il l'a appliquée correctement : Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, 2003 CSC 19, [2003] 1 R.C.S. 226, aux para. 43 et 44; Merck Frosst Canada Ltée c. Canada (Santé), 2012 CSC 3, [2012] 1 R.C.S. 23, au para. 247 (motifs dissidents, mais par sur cette question).
[24] Lorsqu'il s'agit de questions d'équité procédurale, la norme de contrôle est « ‟particulièrement bien reflété[e] dans la norme de la décision correcte”, même si, à proprement parler, aucune norme de contrôle n'est appliquée » : Chemin de fer Canadien Pacifique Limitée c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 69, [2019] 1 R.C.F. 121, aux para. 54 et 55. Par conséquent, nous devons déterminer si la façon de procéder de l'arbitre était équitable : Canada RNA Biochemical Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), 2021 CAF 213, au para. 27.
IV. Analyse
A. L'indemnité au lieu de la réintégration accordée par l'arbitre était‑elle raisonnable?
(1) L'arbitre était‑il lié par la jurisprudence des Cours, notamment l'arrêt Wilson?
[25] Avant d'examiner la jurisprudence des Cours et des arbitres, il serait utile de définir ou de décrire ce que l'on entend par l'approche de la common law. Cette expression décrit l'approche selon laquelle l'indemnité pour la perte d'un emploi protégé (ou de la protection contre un congédiement injuste — j'utiliserai ces deux expressions) s'exprime selon un revenu périodique (salaire ou traitement) qui correspond, d'une certaine façon, aux années de service de l'employé; ce revenu est ensuite majoré par un facteur afin que le montant total représente la valeur de la perte de la protection contre le congédiement injuste.
[26] Contrairement à ce que prétend Mme Hussey dans ses observations écrites, l'approche de la common law n'est pas simplement un paiement correspondant à un préavis raisonnable après le congédiement mais plutôt qu'avant le congédiement, ou au moment du congédiement. Les Cours fédérales ont rejeté cette manière de procéder depuis un certain temps. Dans l'arrêt Auto Haulaway Inc. c. Reid, [1989] A.C.F. no 949 (QL) (C.A.F.) (Haulaway), notre Cour (le juge Pratte) a déclaré ce qui suit :
[...] En effet, on ne saurait restreindre la portée de cette disposition du Code [l'alinéa 61.5(9)a), aujourd'hui l'alinéa 242(4)a)] de façon à limiter l'indemnité qu'un arbitre peut accorder à un employé au montant que ce dernier pourrait réclamer en vertu de la common law.
Voir également Alberta Wheat Pool v. Konevsky, [1990] F.C.J. No. 877 (QL) (C.A.F.) (Konevsky)
[27] Le juge Nadon a affirmé la même chose dans Première nation de Wolf Lake c. Young, no T‑1479‑96, [1997] 2 C.F. F‑63, [1997] A.C.F. no 514 (QL) (Wolf Lake), au paragraphe 52 :
L'application du paragraphe 242(4) du Code est claire; cette disposition est conçue pour indemniser pleinement un employé qui a été congédié injustement. Cette réparation ne se limite pas à l'indemnité de départ à laquelle l'employé a droit. Elle n'est pas calculée en fonction du préavis qui aurait dû être donné à l'employé. [...]
[28] Par conséquent, il est fautif de penser qu'un avis raisonnable en cas de congédiement injuste correspond à l'indemnisation intégrale pour la perte d'un emploi protégé, et c'est la raison pour laquelle la jurisprudence arbitrale n'a pas utilisé cette approche.
[29] L'approche selon la common law, tout comme l'approche à durée déterminée, reconnaît qu'un employé injustement congédié qui n'est pas réintégré a perdu des droits précieux pour lesquels une indemnité doit lui être versée. Ces deux approches diffèrent par la manière dont on calcule l'indemnité.
[30] Les arbitres qui adoptent l'approche de la common law, de même qu'un nombre appréciable de ceux qui appuient l'approche à durée déterminée, établissent le montant de l'indemnité en fonction du revenu pendant un certain nombre de mois, auquel est ajouté un montant supplémentaire afin que le montant total reflète la valeur de la perte de la protection contre un congédiement injuste. On prend en compte plusieurs facteurs pour établir le nombre de mois de revenu et le facteur de rajustement, comme en témoigne notamment l'extrait suivant :
[TRADUCTION]
[...] La fourchette varie d'un mois à un mois et demi par année de service; le nombre le plus souvent utilisé est d'un mois et un quart par année de service. Certaines décisions, dont Humber River, précitée, tiennent compte de facteurs susceptibles d'accroître ou de réduire le nombre de mois (voir Humber River, par. 31 et 32), alors que bon nombre de décisions ne tiennent compte que des années de service du plaignant. Je suis d'avis qu'il faut à tout le moins tenir compte des années de service du plaignant, du poste qu'il a perdu, de la probabilité que le plaignant trouve un nouvel emploi et, plus précisément, un emploi syndiqué dans le même domaine. [...]
McMaster University v. Building Union of Canada (Malavolta Grievance), 312 L.A.C. (4th) 418, [2020] O.L.A.A. no 30 (QL), au para. 24 (McMaster)
[31] Les arbitres qui appliquent l'approche de la common law reconnaissent qu'on leur demande d'indemniser les employés non réintégrés pour la perte d'un emploi protégé. La différence entre les deux approches ne réside pas dans la détermination de la perte pour laquelle une indemnité doit être versée, mais plutôt dans la méthode utilisée pour déterminer la valeur de cette perte.
[32] Le rôle de notre Cour dans le présent appel n'est pas de choisir entre l'approche de la common law et l'approche à durée déterminée, mais plutôt de déterminer si l'arbitre a fait un choix déraisonnable en optant pour l'approche de la common law. Comme nous le verrons, la Cour suprême a établi de façon concluante que le rôle de notre Cour n'est pas de choisir entre deux courants jurisprudentiels chez les arbitres lorsque les deux sont raisonnables.
[33] Ayant exposé la question en litige, j'étudierai maintenant l'argument de Mme Hussey selon lequel la décision de l'arbitre était déraisonnable parce qu'il a appliqué l'approche de la common law alors que celle‑ci aurait été proscrite par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Wilson.
[34] L'un des facteurs à prendre en compte pour évaluer le caractère raisonnable d'une décision est l'existence de contraintes de droit et de fait dont le décideur doit tenir compte. Dans l'arrêt Vavilov, la Cour suprême a examiné les contraintes juridiques en ces termes :
Tout précédent sur la question soumise au décideur administratif ou sur une question semblable aura pour effet de circonscrire l'éventail des issues raisonnables. La décision d'un organisme administratif peut être déraisonnable en raison de l'omission d'expliquer ou de justifier une dérogation à un précédent contraignant dans lequel a été interprétée la même disposition. Si, par exemple, une cour de justice a examiné une disposition législative dans un jugement pertinent, il serait déraisonnable que le décideur administratif interprète ou applique celle‑ci sans égard à ce précédent. Le décideur devrait être en mesure d'indiquer pourquoi il est préférable d'adopter une autre interprétation, par exemple en expliquant pourquoi l'interprétation de la cour de justice ne fonctionne pas dans le contexte administratif : M. Biddulph, « Rethinking the Ramifications of Reasonableness Review: Stare Decisis and Reasonableness Review on Questions of Law » (2018), 56 Alta. L.R. 119, p. 146. [...]
Vavilov, au para. 112
[35] Mme Hussey affirme que l'arrêt Wilson est un tel précédent, et que le fait que l'arbitre n'en ait pas tenu compte rend sa décision déraisonnable. Il convient d'amorcer cette analyse en déterminant exactement ce qui a été décidé par l'arrêt Wilson.
[36] L'arrêt Wilson était un appel interjeté à l'encontre de la décision rendue par notre Cour dans Wilson c. Énergie atomique du Canada Limitée, 2015 CAF 17, [2015] 4 R.C.F. 467, dans laquelle notre Cour avait conclu que les articles 242 à 246 du Code (les dispositions relatives au congédiement injuste) n'annulent pas le droit d'un employeur en common law de congédier un employé sans motif valable, en lui donnant un préavis raisonnable ou en lui versant une indemnité au lieu du préavis. En d'autres termes, un congédiement pour lequel l'employeur n'a pas invoqué de motif, mais a donné un préavis suffisant ou versé une indemnité suffisante selon le droit, n'était pas un congédiement injuste au sens de l'article 242 du Code.
[37] En arrivant à cette conclusion, notre Cour a invoqué des facteurs liés à la primauté du droit pour justifier l'application de la norme de la décision correcte en vue de résoudre le « désaccord persistant » entre deux courants jurisprudentiels arbitraux quant à savoir si, en l'absence de motif valable, un congédiement à l'égard duquel l'employeur a donné un préavis raisonnable ou a versé une indemnité constituait un congédiement injuste.
[38] La Cour suprême (la juge Abella) a commencé par rejeter l'application de la norme de la décision correcte pour résoudre les désaccords dans la jurisprudence des tribunaux administratifs en faisant valoir que, même si certains arbitres ont adopté une approche différente, « la Cour l'a dit à maintes reprises, cela ne justifie pas que l'on s'écarte de la norme de la décision raisonnable » : Wilson, au para. 17 (tous les renvois se rapportent aux motifs de la juge Abella, lesquels, sur la question des dispositions relatives au congédiement injuste, sont ceux des juges majoritaires).
[39] La juge Abella a commencé son analyse en exposant sa conclusion, qu'elle a justifiée dans les paragraphes qui ont suivi :
[...] Le texte, le contexte, le discours du ministre lors du dépôt du projet de loi et les avis de la très grande majorité des arbitres et auteurs en droit du travail viennent confirmer que l'objet global du régime légal consiste à assurer aux employés fédéraux non syndiqués une protection, prévue à la partie III du Code, contre le congédiement sans motif. L'autre interprétation, suivant laquelle le versement d'une indemnité de départ suffit, n'appartient pas aux « issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit », car elle mine complètement l'objet du régime en permettant aux employeurs, à leur choix, de priver les employés de l'ensemble intégral des mesures de réparation créées par le Parlement à leur intention. [...]
Wilson, au para. 39 (non souligné dans l'original)
[40] Mme Hussey invoque la phrase soulignée dans le paragraphe précédent pour étayer sa thèse sur la question de l'indemnité au lieu de la réintégration.
[41] La juge Abella a poursuivi son analyse en passant en revue l'histoire législative des dispositions relatives au congédiement injuste. Elle a notamment mentionné que c'est en 1971 que le législateur a adopté les dispositions qui forment aujourd'hui les paragraphes 230(1) et 235(1). Ces dispositions prévoyaient qu'un employé qui avait travaillé pendant un certain nombre de mois consécutifs et qui n'était pas congédié pour un motif valable avait droit à une indemnité minimale. En 1978, le législateur a modifié le Code à nouveau afin d'y ajouter les dispositions sur le congédiement injuste qui forment aujourd'hui les articles 240 à 246 à la partie III du Code. Selon le ministre du Travail de l'époque, ce nouveau régime devait permettre aux travailleurs non syndiqués de bénéficier de certaines normes minimales qui avaient été négociées par des travailleurs syndiqués et qui faisaient partie de leurs conventions collectives : Wilson, au para. 42.
[42] La juge Abella a ensuite cité les observations du ministre du Travail au Comité permanent du Travail, de la Main‑d'œuvre et de l'Immigration en 1978 au sujet de l'objet des dispositions relatives au congédiement injuste :
Cette disposition [l'article 242] fournit aux employés qui ne sont pas représentés par un syndicat, y compris les cadres et les membres de professions libérales, un droit d'appel contre tout congédiement arbitraire; ce droit assure une protection dont, selon le gouvernement, tous les travailleurs doivent bénéficier et qui figure également dans toutes les conventions collectives.
Wilson, au para. 43
[43] Cela a amené la juge Abella à conclure que l'intention du législateur, en adoptant ces dispositions, était d'élargir les « droits en cas de congédiement » des employés non syndiqués sous réglementation fédérale, afin que ces droits s'apparentent à ceux des employés syndiqués. Les « droits en cas de congédiement » des employés non syndiqués sous réglementation fédérale ont ainsi été améliorés afin d'y ajouter le droit de ne pas être congédié sans motif valable : Wilson, aux para. 46 et 51.
[44] L'essentiel du raisonnement de la juge Abella se trouve au paragraphe 63 de ses motifs, qui est reproduit ci-après (souligné dans l'original) :
En fait, la prémisse fondamentale du régime de common law, à savoir qu'il existe un droit de congédier un employé sans motif moyennant un préavis raisonnable, a été remplacée complètement par un régime prévu dans le Code exigeant que le congédiement soit motivé. En outre, la constellation des réparations à la disposition de l'arbitre — notamment la réintégration dans l'emploi et les autres mesures équitables qu'il peut accorder en vertu de l'al. 242(4)c) — est incompatible avec un tel droit. Si l'employeur était autorisé par le Code à congédier un employé sans motif à la seule condition qu'il verse à ce dernier une indemnité de départ adéquate, la pluralité des réparations que mettent les art. 240 à 245 à la disposition de l'arbitre ne servirait pratiquement à rien.
[45] Ainsi, les dispositions relatives au congédiement injuste ont remplacé le droit que la common law reconnaissait aux employeurs sous réglementation fédérale de congédier un employé moyennant un préavis raisonnable.
[46] La juge Abella a exposé son raisonnement à nouveau à l'avant-dernier paragraphe de ses motifs :
[...] C'est seulement en concluant que les art. 240 à 246 ont écarté le droit que la common law reconnaît à l'employeur de congédier un employé sans motif moyennant le préavis raisonnable que le régime et ses réparations se tiennent.
Wilson, au para. 68
[47] Il ressort clairement que la Cour, dans l'arrêt Wilson, avait été saisie d'un problème qui ne se pose pas en l'espèce, à savoir le remplacement de l'approche de la common law envers le congédiement abusif par les dispositions du Code portant sur le congédiement injuste d'employés protégés par le Code. L'arrêt Wilson traite de la protection des droits conférés par le Code aux employés non syndiqués sous réglementation fédérale. La question dont notre Cour est maintenant saisie, à savoir l'évaluation de la valeur de ces avantages en cas de non‑réintégration, est une question fondamentalement différente. L'arrêt Wilson traite de la protection des droits conférés par les dispositions relatives au congédiement injuste, tandis que l'arbitre en l'espèce devait déterminer la valeur de ces droits lorsqu'ils sont perdus. On peut invoquer des motifs philosophiques (c.‑à‑d. qu'il s'agit d'une approche rétrospective, plutôt que prospective) pour s'opposer au fait que le montant de l'indemnité dépend, dans une certaine mesure, du nombre d'années de services, mais on ne peut s'y opposer en faisant valoir que cela contrecarrerait l'application des dispositions du Code portant sur le congédiement injuste.
[48] L'approche de la common law n'est pas simplement un moyen d'éviter les dispositions relatives au congédiement injuste en versant une indemnité au lieu de la réintégration, plutôt qu'en versant le même montant à titre de préavis raisonnable. Bien qu'un montant qui soit plus ou moins proportionnel au nombre d'années de service soit l'un des facteurs pris en compte dans l'évaluation de l'indemnité tenant lieu de réintégration, ce n'est qu'un des facteurs; les arbitres y ajoutent un montant supplémentaire pour tenir compte de la perte de la protection contre le congédiement injuste. Et bien que le montant définitif soit exprimé en termes de salaire mensuel, il ne se veut pas un remplacement de revenu. Il s'agit d'une indemnité pour la perte de la protection contre le congédiement injuste.
[49] On pourrait faire valoir que, si l'approche de la common law en matière d'indemnisation sous-estime grandement la perte de la protection contre le congédiement injuste, son effet ne diffère guère d'une abstraction totale de cette protection. Cet argument est miné par le fait que les deux approches donnent généralement, bien que pas toujours, des résultats comparables :
[TRADUCTION]
Fait intéressant à souligner, la jurisprudence arbitrale ne permet pas de déterminer clairement si les résultats diffèrent sensiblement selon l'approche choisie. Les approches se chevauchent sous certains aspects : les mêmes marges pour éventualités s'appliquent, quelle que soit la méthode utilisée pour calculer l'indemnité au lieu de la réintégration. Selon l'approche classique, par exemple, les marges pour éventualités aident à déterminer la majoration de l'indemnité. Dans l'approche à durée déterminée, les mêmes facteurs aident à déterminer la réduction devant s'appliquer. Il se pourrait que l'approche à durée déterminée soit préférable, car elle s'harmonise mieux avec les objectifs de la réparation dans un milieu syndiqué. Cependant, lorsqu'on tient compte des sentences arbitrales, les différentes approches ne donnent pas systématiquement des résultats sensiblement différents.
M. Flaherty, « Reinstatement as a Human Rights Remedy: When Jurisdictions Collide » (2015), 36 Windsor Rev. Legal Soc. Issues 101, 2015 CanLIIDocs 4962, p. 114; cité au paragraphe 62 du mémoire des faits et du droit de l'intimée.
[50] Cela m'amène à conclure que, lorsque la Cour suprême a établi, dans l'arrêt Wilson, que les dispositions du Code portant sur le congédiement injuste ont écarté le droit régissant le congédiement abusif dans les emplois sous réglementation fédérale, elle n'a pas décidé, que ce soit expressément ou implicitement, comment il fallait évaluer la perte de la protection contre le congédiement injuste aux termes du Code dans les cas de non‑réintégration.
[51] En plus de l'arrêt Wilson, Mme Hussey s'est également fondée sur des décisions qui, selon elle, appuient l'utilisation de l'approche à durée déterminée pour calculer l'indemnité au lieu de la réintégration. Elle fait valoir que l'arrêt Bahniuk c. Procureur général du Canada, 2016 CAF 127 (Bahniuk), est l'une de ces décisions. Il est vrai que l'arbitre dans Bahniuk a adopté l'approche à durée déterminée pour calculer l'indemnité au lieu de la réintégration. Cependant, lorsque cette décision a été portée en appel devant notre Cour, la question était alors de savoir si certains revenus reçus après le congédiement devaient être déduits (à titre de limitation du préjudice) du montant adjugé selon l'approche à durée déterminée. L'arrêt Bahniuk n'est donc pas une décision où notre Cour a appuyé l'adoption de l'approche à durée déterminée pour calculer l'indemnité, car cette question ne lui a pas été soumise.
[52] Une autre décision invoquée par Mme Hussey où on aurait appuyé l'approche à durée déterminée est celle de la Cour d'appel de l'Ontario dans Leonetti v. Hussman Canada Inc., 39 R.J.O. (3e) 417, 1998 CanLII 2213 (Leonetti). Dans cette affaire, M. Leonetti avait quitté son emploi au sein d'une unité de négociation pour occuper un poste de superviseur non syndiqué, mais seulement après qu'on lui eut promis qu'il pourrait réintégrer son poste au sein de son unité de négociation si le nouvel emploi ne convenait pas. Cette condition était importante pour M. Leonetti, car il avait beaucoup d'ancienneté au sein de l'unité de négociation et sa convention collective lui offrait une protection contre un congédiement abusif. Six ans après avoir quitté l'unité de négociation, M. Leonetti a été congédié lors d'une réduction des effectifs, après avoir reçu une indemnité de départ équivalant à neuf mois de salaire.
[53] M. Leonetti a intenté une action pour congédiement abusif. Cependant, comme il n'était plus membre d'un syndicat, il ne pouvait pas invoquer les dispositions en matière d'arbitrage de la convention collective. De plus, il ne travaillait pas pour un employeur sous réglementation fédérale. La décision Leonetti ne porte donc pas sur les dispositions relatives au congédiement injuste. Il s'agit d'une affaire de congédiement abusif régie par la common law. La Cour d'appel de l'Ontario a conclu qu'après avoir choisi de mettre fin à l'emploi de M. Leonetti, l'employeur était tenu, selon le droit des contrats, de le réintégrer au sein de l'unité de négociation, à défaut de quoi il devait indemniser M. Leonetti d'une manière conforme aux droits dont il aurait bénéficié s'il avait été réintégré dans l'unité de négociation comme on le lui avait promis.
[54] Leonetti ne porte pas sur l'évaluation de la perte d'un emploi protégé aux termes du Code. Il s'agit d'une affaire contractuelle, et le redressement pour violation de contrat était des dommages‑intérêts selon le droit des contrats, et non selon la jurisprudence arbitrale. Leonetti n'appuie pas l'affirmation voulant qu'un arbitre qui adopte l'approche de la common law agisse de manière déraisonnable.
[55] Mme Hussey invoque également la décision rendue par la Cour divisionnaire de l'Ontario dans Canadian Broadcasting Corporation v. Association of Professionals and Supervisors, 2020 ONSC 6531, qui portait sur le contrôle judiciaire d'une sentence arbitrale rendue à la suite du licenciement d'une employée par la Société Radio‑Canada en raison d'un excédent de personnel. L'arbitre a conclu que le licenciement était un congédiement déguisé et il a accordé une indemnité pour congédiement injuste. L'employée n'a pas demandé à être réintégrée. Dans ses observations à la Cour, Radio‑Canada n'a pas contesté la décision de l'arbitre d'appliquer l'approche à durée déterminée :
[TRADUCTION]
La plainte de l'employeur n'est pas que l'arbitre avait utilisé une « approche à durée déterminée » pour évaluer l'indemnité à laquelle la plaignante avait droit. Dans ses observations sur la pénalité, l'employeur a reconnu qu'il s'agissait d'une approche appropriée. L'employeur contestait plutôt la marge pour éventualités appliquée par l'arbitre lors de cette approche. L'employeur avait proposé un taux de réduction de 70 %, mais l'arbitre n'a réduit la demande de la plaignante que de 15 %.
Canadian Broadcasting Corporation v. Association of Professionals and Supervisors, au para. 59
[56] Vu cette concession faite par l'employeur, on ne peut considérer que cette décision témoigne d'un appui judiciaire à l'approche à durée déterminée pour le calcul de l'indemnité, même si elle en illustre l'utilisation par un arbitre qui, il faut le reconnaître, a appliqué un taux de réduction anormalement bas.
[57] Mme Hussey invoque aussi la décision de la Cour fédérale dans Wolf Lake, dans laquelle l'employeur, une Première Nation, avait injustement congédié une employée qui y travaillait depuis cinq ans. L'employée ne voulait pas être réintégrée. L'arbitre a ordonné à l'employeur de verser huit mois de salaire à l'employée, en plus de lui rembourser ses dépenses personnelles et de l'indemniser de ses frais judiciaires. L'employeur a