Native Council of Nova Scotia c. Canada (Procureur général)

Native Council of Nova Scotia c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-01-25
Référence neutre
2011 CF 72
Numéro de dossier
T-1375-10, T-1494-10
Contenu de la décision
Cour féderale
Federal Court
Date : 20110125
Dossiers : T-1375-10
T-1494-10
Référence : 2011 CF 72
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 25 janvier 2011
En présence de monsieur le juge Zinn
ENTRE :
NATIVE COUNCIL OF NOVA SCOTIA,
NEW BRUNSWICK ABORIGINAL PEOPLES COUNCIL, NATIVE COUNCIL OF PRINCE EDWARD ISLAND, MARITIME ABORIGINAL PEOPLES COUNCIL,
CHEF JAMIE GALLANT,
CHEF KIM NASH-MCKINLEY
et CHEF GRACE CONRAD
demandeurs
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Les demandeurs demandent à la Cour de déclarer inconstitutionnelles les décisions du gouverneur en conseil et du ministre de l’Industrie, qui portaient sur le recensement de 2011 et l’Enquête nationale auprès des ménages, d’enjoindre au gouvernement du Canada de mener en 2011 un recensement et l’Enquête auprès des ménages selon le modèle qu’il propose et d’ordonner au gouvernement du Canada d’avoir recours pour le recensement au formulaire long obligatoire comme en 2006.
[2] Trois demandeurs, le Native Council of Nova Scotia, le New Brunswick Aboriginal Peoples Council et le Native Council of Prince Edward Island, sont des organisations qui jouissent de l’autonomie gouvernementale et qui représentent des Autochtones hors réserve dans leur province respective. Ils sont tous membres du Aboriginal Peoples Council, un conseil intergouvernemental qui défend la cause des Autochtones à l’échelon régional. La chef Jamie Gallant est la présidente et la chef du Native Council of Prince Edward Island. Elle est une Mi’kmaq et vit hors réserve. La chef Grace Conrad est la chef et la présidente du New Brunswick Aboriginal Peoples Council. Elle est une Wolastoqiyik (Malécite) et une Indienne inscrite vivant hors réserve. La chef Kim Nash‑McKinley est la présidente et la chef du Native Council of Nova Scotia. Elle est une Mi’kmaq et une Indienne inscrite vivant hors réserve.
[3] Les demandeurs contestent la façon dont le gouvernement du Canada a décidé que le recensement de 2011 sera mené ainsi que les questions concernant les peuples autochtones que le gouvernement a imposées dans l’Enquête nationale auprès des ménages. Les décisions contestées ont modifié la méthodologie et la forme du recensement par rapport au recensement de 2006. Les demandeurs soutiennent que ces changements contreviennent aux obligations constitutionnelles et légales de la Couronne envers les peuples autochtones, qu’ils violent leurs droits à l’égalité garantis par la Constitution et la loi et qu’ils feront en sorte que la Couronne sera incapable de respecter ses obligations imposées par la Loi sur la statistique, L.R.C. 1985, ch. S-19.
[4] Pour les motifs qui suivent, les présentes demandes seront rejetées avec dépens.
Le recensement par opposition à une enquête volontaire
[5] La Constitution prévoit que le gouvernement du Canada doit mener un recensement de la population canadienne tous les dix ans : Loi constitutionnelle de 1867, article 8 et paragraphe 91(6). Depuis 1971, le gouvernement du Canada, par l’intermédiaire de Statistique Canada, a mené un recensement de la population canadienne tous les cinq ans : Loi sur la statistique, paragraphe 19(1).
[6] La Loi constitutionnelle de 1867 ne prévoit aucunement la façon dont le recensement doit être fait ni quels renseignements doivent être recueillis. Au Canada, le premier recensement de la population a été mené en 1871 et on y demandait les renseignements suivants : le nom, le sexe, l’âge, le pays ou la province de naissance, la religion, l’origine, la profession, l’occupation ou le métier, et les questions de savoir si la personne était née dans les douze derniers mois, si elle était mariée, si elle s’était mariée ou avait perdu son conjoint dans les douze derniers mois, si elle savait lire et écrire, si elle fréquentait l’école et si elle était sourde‑muette ou aveugle[1].
[7] Le paragraphe 19(2) de la Loi sur la statistique prévoit la seule exigence légale quant au contenu du recensement. Il dispose que le recensement « est fait de façon à veiller à ce que le dénombrement de la population soit établi pour chaque circonscription électorale fédérale du Canada ». En application du paragraphe 21(1) de la Loi sur la statistique, le « gouverneur en conseil prescrit, par décret, les questions à poser lors d’un recensement fait en vertu des articles 19 et 20 ».
[8] Vu la nature constitutionnelle du recensement et l’exigence qu’il dénombre toute personne résidant au Canada à la date où il est fait, ce n’est guère surprenant que l’article 31 de la Loi sur la statistique crée une infraction et que toute personne qui refuse ou néglige de répondre ou qui donne volontairement une réponse fausse à une toute question du recensement se rend coupable de cette infraction. C’est en raison de cette disposition que le recensement est souvent qualifié d’« obligatoire ».
[9] Statistique Canada, qui mène le recensement pour le compte du gouvernement du Canada, peut également mener des enquêtes. L’article 8 de la Loi sur la statistique prévoit que « le ministre [de l’Industrie] peut, par arrêté, autoriser l’obtention, à des fins particulières autres que le recensement de la population ou le recensement agricole, de renseignements à titre volontaire » et, lorsque de tels renseignements sont demandés, la personne qui refuse ou néglige de répondre ou qui donne volontairement une réponse fausse à toute question de l’enquête ne se rend pas coupable d’une infraction. La grande différence entre le recensement et l’enquête est que le premier a pour but de dénombrer la population canadienne et les personnes au Canada sont tenues de le remplir avec exactitude alors que le second est volontaire et n’est d’ordinaire envoyé qu’à un certain nombre de résidants du Canada.
[10] En 2006, comme lors de tous les recensements depuis 1971, deux formulaires ont été utilisés. La plupart des ménages (80 %) ont reçu le formulaire abrégé qui renfermait huit questions de base sur des sujets tels que l’âge, le sexe, l’état matrimonial et la langue maternelle. L’autre 20 % des ménages a reçu le formulaire long, qui renfermait les huit questions du formulaire abrégé et 53 autres questions sur des sujets tels que l’éducation, l’ethnie, la mobilité, le revenu, l’emploi et les caractéristiques liés au logement. Il était obligatoire de remplir ces formulaires, et l’omission de les remplir avec exactitude constituait une infraction.
[11] En 2010, le gouvernement du Canada a décidé que le formulaire long serait écarté, mais que chaque ménage du pays devrait encore remplir le formulaire abrégé. Il a été aussi décidé que Statistique Canada mènerait une enquête volontaire appelée Enquête nationale auprès des ménages (l’Enquête) qui serait distribuée au tiers des ménages canadiens. Les questions posées dans l’Enquête, à quelques exceptions près, sont celles qui avaient été posées dans le formulaire long du recensement de 2006.
Les questions concernant les peuples autochtones
[12] Le formulaire abrégé du recensement de 2006 ne renfermait aucune question concernant les peuples autochtones et le recensement de 2011 n’en renfermera aucune.
[13] Le formulaire long du recensement de 2006 comprenait quatre questions concernant l’identité et l’ascendance autochtones, soit les questions 17, 18, 20 et 21. Les questions sont reproduites au complet dans l’annexe A; elles se résument ainsi :
17. Quelles étaient les origines ethniques ou culturelles des ancêtres de cette personne?
18. Cette personne est-elle un Autochtone, c’est-à-dire un Indien de l’Amérique du Nord, un Métis ou un Inuit (Esquimau)?
20. Cette personne appartient-elle à une bande indienne ou à une première nation?
21. Cette personne est-elle un Indien des traités ou un Indien inscrit aux termes de la Loi sur les Indiens du Canada?
[14] L’Enquête renfermera quatre questions concernant l’identité et l’ascendance autochtones, soit les questions 17, 18, 20 et 21. Ces questions sont également reproduites dans l’annexe A; elles se résument ainsi :
17. Quelles étaient les origines ethniques ou culturelles des ancêtres de cette personne?
18. Cette personne est-elle un Autochtone, c’est-à-dire Première Nation (Indien de l’Amérique du Nord), Métis ou Inuk (Inuit)?
20. Cette personne est-elle un Indien avec statut (Indien inscrit ou des traités aux termes de la Loi sur les Indiens du Canada)?
21. Cette personne est-elle membre d’une Première Nation/bande indienne?
[15] Comme je l’ai noté précédemment, les demandeurs contestent le retrait du formulaire long et le libellé des questions concernant les peuples autochtones dans l’Enquête. Ces décisions ont fait l’objet du décret et de l’arrêté contestés. Le gouverneur en conseil, dans le décret C.P. 2010‑1077 pris le 12 août 2010, a décidé que le recensement de 2011 aurait lieu en mai 2011 et a énoncé les dix questions qui seront posées. Le statisticien en chef, par arrêté pris le 19 juillet 2010, a ordonné que l’Enquête soit menée et a établi les 66 questions qui seront posées.
L’objection préliminaire relativement à la preuve
[16] Les demandeurs ont déposé les affidavits des demanderesses ainsi que les affidavits de M. Roger Hunka, de M. Andrew J. Siggner et de M. David A. Binder. M. Roger Hunka est le directeur des Affaires intergouvernementales du Maritime Aboriginal Peoples Council. M. Siggner est un démographe; il a une formation en sociologie et en démographie. Il a obtenu un baccalauréat avec spécialisation en sociologie de l’Université Western en 1969 et une maîtrise en sociologie avec spécialisation en démographie en 1971. Il est membre de la Société canadienne de la population dont il a été le secrétaire‑trésorier. M. Binder est mathématicien et statisticien. Il détient un doctorat en statistique et a été désigné statisticien professionnel agréé par la Société statistique du Canada.
[17] Avant l’audience, le défendeur a présenté une requête en radiation de passages de chacun des six affidavits déposés par les demandeurs au motif que les affidavits [traduction] « étaient composés, pour la plus grande partie, d’éléments de preuve extrinsèques dont ne disposait pas le décideur légal » et qu’ils ne portaient pas seulement sur les connaissances personnelles du déclarant, ce qui est exigé par le paragraphe 81(1) des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, mais étaient plutôt [traduction] « remplis d’opinions, de conclusions, d’hypothèses et de détails superflus ». Le protonotaire responsable de la gestion de l’instance a laissé le soin au juge saisi de l’affaire de trancher cette requête sur le fond.
[18] En Cour fédérale, les affidavits, en règle générale, doivent se limiter à la connaissance personnelle du déclarant. Le paragraphe 81(1) des Règles des Cours fédérales prévoit ce qui suit :
81. (1) Les affidavits se limitent aux faits dont le déclarant a une connaissance personnelle, sauf s’ils sont présentés à l’appui d’une requête – autre qu’une requête en jugement sommaire ou en procès sommaire – auquel cas ils peuvent contenir des déclarations fondées sur ce que le déclarant croit être les faits, avec motifs à l’appui.
81. (1) Affidavits shall be confined to facts within the deponent’s personal knowledge except on motions, other than motions for summary judgment or summary trial, in which statements as to the deponent’s belief, with the grounds for it, may be included.
[19] Les demandeurs soutiennent que le paragraphe 81(1) des Règles ne s’applique pas à la question de l’admissibilité de la preuve portant sur la Constitution ou la loi. Ils affirment que ce paragraphe fait écho au principe général interdisant le ouï‑dire, mais qu’il ne remplace pas les exceptions à ce principe reconnues en common law : Canadian Tire Corp. c. P.S. Partsource Inc., 2001 CAF 8. Sur le fondement du paragraphe 3 de la décision Westergard-Thorpe c. Canada (Procureur Général), [1999] A.C.F. no 721 (C.F. 1re inst.), les demandeurs soutiennent qu’il n’existe que deux restrictions à l’admissibilité de la preuve extrinsèque dans les affaires de nature constitutionnelle : (i) les éléments de preuve douteux en soi ou qui pêchent contre l’ordre public et (ii) les éléments de preuve servant à l’interprétation des lois. Les demandeurs affirment que la preuve déposée est essentielle et ils soulignent que la Cour suprême du Canada a estimé qu’il était essentiel de veiller à ce qu’il existe un contexte factuel adéquat lorsque la validité d’une loi est contestée sur le fondement de la Charte. Dans l’arrêt MacKay c. Manitoba, [1989] 2 R.C.S. 357, aux paragraphes 8 et 9, la Cour suprême a écrit ce qui suit :
Les affaires relatives à la Charte porteront fréquemment sur des concepts et des principes d’une importance fondamentale pour la société canadienne. Par exemple, les tribunaux seront appelés à examiner des questions relatives à la liberté de religion, à la liberté d’expression et au droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne. Les décisions sur ces questions doivent être soigneusement pesées, car elles auront des incidences profondes sur la vie des Canadiens et de tous les résidents du Canada. Compte tenu de l’importance et des répercussions que ces décisions peuvent avoir à l’avenir, les tribunaux sont tout à fait en droit de s’attendre et même d’exiger que l’on prépare et présente soigneusement un fondement factuel dans la plupart des affaires relatives à la Charte. Les faits pertinents présentés peuvent toucher une grande variété de domaines et traiter d’aspects scientifiques, sociaux, économiques et politiques. Il est souvent très utile pour les tribunaux de connaître l’opinion d’experts sur les répercussions futures de la loi contestée et le résultat des décisions possibles la concernant.
Les décisions relatives à la Charte ne doivent pas être rendues dans un vide factuel. Essayer de le faire banaliserait la Charte et produirait inévitablement des opinions mal motivées. La présentation des faits n’est pas, comme l’a dit l’intimé, une simple formalité; au contraire, elle est essentielle à un bon examen des questions relatives à la Charte. Un intimé ne peut pas, en consentant simplement à ce que l’on se passe de contexte factuel, attendre ni exiger d’un tribunal qu’il examine une question comme celle‑ci dans un vide factuel. Les décisions relatives à la Charte ne peuvent pas être fondées sur des hypothèses non étayées qui ont été formulées par des avocats enthousiastes.
[20] Il ne fait aucun doute que les contestations fondées sur la Charte exigent un contexte factuel adéquat, et je rejette l’allégation du défendeur selon laquelle les seuls documents régulièrement soumis à la Cour dans les affaires comme en l’espèce sont ceux dont disposaient les décideurs lorsque le décret et l’arrêté contestés ont été pris. Cependant, je suis d’accord avec le défendeur que nombre de paragraphes des affidavits rédigés par les déclarants des demandeurs ne fournissent absolument aucun renseignement factuel, mais consistent plutôt en des opinions et des hypothèses.
[21] Le défendeur soutient que tout ou partie des paragraphes qui suivent devrait être radié des affidavits :
a. Affidavit de Mme Nash-McKinley : paragraphes 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24;
b. Affidavit de Mme Conrad : paragraphes 19, 20, 21, 22, 23, 24;
c. Affidavit de Mme Gallant : paragraphes 19, 20, 21, 22, 23, 24;
d. Affidavit de M. Hunka : paragraphes 11, 12, 13, 15, 16, 17, 28, 29, 33, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 61, 62;
e. Affidavit de M. Binder : paragraphes 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40;
f. Affidavit de M. Siggner : paragraphes 7, 9, 14, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 58, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 45, 47, 48, 49, 50, 51.
[22] La Cour d’appel fédérale a récemment confirmé les circonstances dans lesquelles la Cour doit radier tout ou partie des affidavits. Au paragraphe 18 de l’arrêt Canada (Procureur général.) c. Quadrini, 2010 CAF 47, la Cour d’appel fédérale a écrit ce qui suit :
En général, l’affidavit doit contenir des renseignements pertinents qui aideraient la Cour à trancher la demande. Comme l’a souligné notre Cour dans Dwyvenbode c. Canada (Procureur général), 2009 CAF 120, l’affidavit a pour but de présenter les faits pertinents quant au litige sans commentaires ni explications. La Cour peut radier des affidavits ou des parties de ceux‑ci lorsqu’ils sont abusifs ou n’ont clairement aucune pertinence, lorsqu’ils renferment une opinion, des arguments ou des conclusions de droit […].
[Souligné dans l’original.]
[23] En général, la preuve factuelle dans les affaires de nature constitutionnelle est composée de faits en litige ou de faits législatifs. Les faits en litige constituent le fondement des faits portant sur les parties et, vu qu’ils visent une affaire donnée, ils doivent être établis par des éléments de preuve admissibles. Les faits législatifs établissent l’objet et l’historique de la loi, y compris son contexte social, économique et culturel, et les conditions de leur admissibilité sont moins sévères : Danson c. Ontario (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1086.
[24] La preuve extrinsèque est admissible dans les affaires de nature constitutionnelle parce qu’il s’agit souvent de la seule façon d’aborder une question constitutionnelle, particulièrement lorsqu’il est question du défaut de compétence : voir Gitxsan Treaty Society c. Hospital Employees’ Union, [2000] 1 C.F. 135 (C.A.F.), au paragraphe 13.
[25] On peut affirmer que la plupart des passages contestés par le défendeur dans les affidavits déposés par les demandeurs renferment des faits législatifs parce qu’ils fournissent du contexte aux prétentions constitutionnelles. À cet égard, les demandeurs ont présenté des éléments de preuve pour établir que le gouvernement et d’autres organismes ou personnes ont eu recours aux données recueillies lors du recensement de 2006 afin de prendre des décisions concernant les services offerts aux Autochtones, que les programmes et les services offerts aux Autochtones par l’intermédiaire des bandes inscrites ne sont souvent pas offerts aux Autochtones hors réserve et que les Autochtones sont moins susceptibles de remplir une enquête volontaire qu’un recensement obligatoire. Les demanderesses affirment dans leur affidavit qu’il s’agit de leur crainte. Je conclus que ces éléments de preuve sont admissibles, et ce, même s’il se peut qu’ils ne méritent que peu de valeur probante. Les affidavits des deux experts des demandeurs portent de façon générale sur les possibles effets du changement de méthodologie utilisée lors du recensement et de l’Enquête en comparaison avec la méthodologie utilisée lors du recensement de 2006 ainsi que sur les possibles conséquences liées à l’utilisation de l’Enquête au lieu d’un recensement obligatoire fait au moyen d’un formulaire long. Je conclus que ni l’un ni l’autre ne sont inadmissibles : on peut soutenir que ces affidavits fournissent des faits législatifs nécessaires à la contestation des demandeurs fondée sur la Constitution. Cependant, dans certains paragraphes, les experts dépassent leur expertise, ne sont plus objectifs et sont trop en phase avec les intérêts de leur client. Ces paragraphes seront radiés.
[26] La déclaration selon laquelle les fonds reçus ne permettent pas de répondre aux besoins des Autochtones hors réserve n’est pas pertinente aux questions dont est saisie la Cour en l’espèce et le paragraphe 16 de l’affidavit de Mme Nash-McKinley est donc radié.
[27] Les paragraphes 11, 12, 13 et 59 de l’affidavit de M. Hunka constituent des énoncés de droit et, bien que de tels énoncés soient acceptables dans les observations écrites des avocats, ils ne conviennent pas dans un affidavit, surtout lorsque rien ne donne à penser que le déclarant possède quelque formation juridique que ce soit. Les paragraphes 29, 33 et 35 de l’affidavit de M. Hunka constituent du ouï‑dire, car il s’agit de déclarations qui auraient été faites par d’autres personnes; ils sont donc radiés. Le paragraphe 34 est radié parce qu’il prétend énoncer les raisons ayant mené à la démission du statisticien en chef. Le déclarant n’a aucune connaissance personnelle à cet égard et, quoi qu’il en soit, ce n’est pas pertinent en l’espèce. Les paragraphes 43 à 58 renferment des hypothèses sur les conséquences que pourraient avoir les changements contestés par les demandeurs; il s’agit de l’opinion du déclarant. Le déclarant n’étaye aucunement ces opinions dans l’affidavit, et rien ne donne à penser qu’il est un expert dans les domaines sur lesquels il se prononce. Ces paragraphes sont par conséquent radiés.
[28] La partie du paragraphe 38 de l’affidavit de M. Siggner commençant par les mots [traduction] « en espérant que […] » jusqu’à la fin du paragraphe et le paragraphe 39 sont radiés. M. Siggner y fait des hypothèses quant aux objectifs du gouvernement du Canada et il y qualifie les mesures prises par ce dernier, ce qui est injustifié et préjudiciable, et cela dépasse l’expertise du déclarant.
[29] Le paragraphe 17 de l’affidavit de M. Binder est radié, car ce dernier y tire une conclusion juridique qui dépasse son expertise.
[30] En définitive, vu les motifs de la présente décision et la décision en l’espèce, la preuve déposée par les demandeurs n’a eu qu’une importance secondaire et je lui ai accordé peu de force probante.
Les questions en litige
[31] Les demandeurs et le défendeur ont soulevé les questions en litige suivantes :
1. Quelle est la norme de contrôle applicable?
2. Les changements apportés au recensement contreviennent‑ils aux obligations constitutionnelles du défendeur envers les peuples autochtones prévues au paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 et à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982?
3. Les changements apportés au recensement contreviennent‑ils à l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés?
4. Les changements apportés au recensement contreviennent‑ils à Loi canadienne sur les droits de la personne?
5. Les changements apportés au recensement contreviennent‑ils à l’article 9 de la Loi sur la statistique?
6. Les changements apportés au recensement font‑ils en sorte que le défendeur sera incapable de respecter ses obligations imposées par la Loi sur la statistique?
7. S’il y a eu violation de droits, quelle est la réparation appropriée?
Analyse
La norme de contrôle
[32] Le défendeur soutient que le gouvernement du Canada, lorsqu’il a pris le décret et l’arrêté contestés, a exercé des pouvoirs de nature législative et que la Cour doit donc faire preuve de retenue envers ces décisions. Il allègue aussi que la Cour ne devrait pas se pencher sur les raisons pour lesquelles le gouverneur en conseil a pris le décret, car il s’agit d’une prérogative royale.
[33] Je conviens qu’il n’appartient pas à la Cour d’examiner les raisons qui ont poussé le gouvernement à prendre ses décisions, car ce n’est pas pertinent quant aux questions dont la Cour est saisie. Cependant, la Cour ne doit aucunement faire preuve de retenue envers le défendeur quant à la question de savoir si le décret et l’arrêté sont constitutionnels. Le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui constitue la partie I de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.‑U.), prévoit ce qui suit :
52. (1) La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.
52. (1) The Constitution of Canada is the supreme law of Canada, and any law that is inconsistent with the provisions of the Constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force or effect.
La norme de contrôle applicable est la décision correcte. Si le décret et l’arrêté sont incompatibles avec la Constitution du Canada, ils doivent alors être déclarés inopérants. S’ils ne sont pas incompatibles avec la Constitution, alors la Cour ne doit pas intervenir.
Les changements apportés au recensement contreviennent‑ils aux obligations constitutionnelles du défendeur envers les peuples autochtones prévues au paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 et à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982?
[34] Les demandeurs soutiennent que les obligations de la Couronne envers les peuples autochtones découlent du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, qui donne au fédéral compétence sur « [l]es Indiens et les terres réservées pour les Indiens », et de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qui reconnaît les « droits existants – ancestraux ou issus de traités – des peuples autochtones du Canada ». Les demandeurs affirment que les obligations de la Couronne comprennent également « l’honneur de la Couronne », comme l’a reconnu la Cour suprême dans l’arrêt Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, qui dispose que la Couronne doit agir honorablement lorsqu’elle transige avec les peuples autochtones. Enfin, les demandeurs avancent que les obligations de la Couronne doivent être interprétées à la lumière de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, laquelle a été appuyée par le gouvernement du Canada le 12 novembre 2010.
[35] Les demandeurs soutiennent que le retrait du formulaire long obligatoire et son remplacement par l’Enquête volontaire contreviendront aux obligations de la Couronne envers les peuples autochtones. Ils avancent que ce changement nuira à la qualité, à l’exactitude, à la fiabilité et à la comparabilité des données sur les peuples autochtones, particulièrement celles portant sur les Autochtones hors réserve et les Autochtones non inscrits. Les demandeurs plaident que les données du recensement constituent une source importante de renseignements auxquels a recours le gouvernement lors de l’élaboration de programmes et de services mis sur pied afin de respecter ses obligations constitutionnelles envers les Autochtones. En résumé, les demandeurs soutiennent qu’en définitive ces changements compromettront les programmes et les services auxquels ont accès les peuples autochtones et plus particulièrement les Autochtones hors réserve.
[36] L’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 prévoit ce qui suit :
35. (1) Les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.
(2) Dans la présente loi, « peuples autochtones du Canada » s’entend notamment des Indiens, des Inuit et des Métis du Canada.
(3) Il est entendu que sont compris parmi les droits issus de traités, dont il est fait mention au paragraphe (1), les droits existants issus d’accords sur des revendications territoriales ou ceux susceptibles d’être ainsi acquis.
(4) Indépendamment de toute autre disposition de la présente loi, les droits — ancestraux ou issus de traités — visés au paragraphe (1) sont garantis également aux personnes des deux sexes.
35. (1) The existing aboriginal and treaty rights of the aboriginal peoples of Canada are hereby recognized and affirmed.
(2) In this Act, "aboriginal peoples of Canada" includes the Indian, Inuit and Métis peoples of Canada.
(3) For greater certainty, in subsection (1) "treaty rights" includes rights that now exist by way of land claims agreements or may be so acquired.
(4) Notwithstanding any other provision of this Act, the aboriginal and treaty rights referred to in subsection (1) are guaranteed equally to male and female persons.
[37] Afin de démontrer qu’il y a eu violation de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, les demandeurs doivent établir que des droits ancestraux ou issus de traités sont en cause, ce qu’ils n’ont pas fait. Ils n’ont aucunement allégué qu’il y avait quelque traité que ce soit en cause et ni plaidé qu’il était possible qu’un droit ancestral eût été violé. Ils ont plutôt invoqué une obligation générale de la Couronne, soit « l’honneur de la Couronne », comme fondement à leur allégation selon laquelle un droit garanti par la Constitution avait été violé.
[38] Les demandeurs avancent que la Cour suprême, dans l’arrêt Nation haïda, a conclu que l’honneur de la Couronne est toujours en jeu lorsque le gouvernement du Canada transige avec les peuples autochtones du Canada. Il invoque en particulier les paragraphes 16 et 17 des motifs :
L’obligation du gouvernement de consulter les peuples autochtones et de prendre en compte leurs intérêts découle du principe de l’honneur de la Couronne. L’honneur de la Couronne est toujours en jeu lorsque cette dernière transige avec les peuples autochtones : voir par exemple R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771, par. 41; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456. Il ne s’agit pas simplement d’une belle formule, mais d’un précepte fondamental qui peut s’appliquer dans des situations concrètes.
Les origines historiques du principe de l’honneur de la Couronne tendent à indiquer que ce dernier doit recevoir une interprétation généreuse afin de refléter les réalités sous‑jacentes dont il découle. Dans tous ses rapports avec les peuples autochtones, qu’il s’agisse de l’affirmation de sa souveraineté, du règlement de revendications ou de la mise en œuvre de traités, la Couronne doit agir honorablement. Il s’agit là du minimum requis pour parvenir à « concilier la préexistence des sociétés autochtones et la souveraineté de Sa Majesté » : Delgamuukw, précité, par. 186, citant Van der Peet, précité, par. 31.
[Non souligné dans l’original.]
[39] Je ne suis pas convaincu que l’arrêt de la Cour suprême va aussi loin que les demandeurs l’avancent. À mon avis, cet arrêt, interprété de façon appropriée, ne dispose pas que l’honneur de la Couronne est en jeu à chaque fois que la Couronne prend des mesures qui pourraient avoir des répercussions indirectes sur les peuples autochtones. Les tribunaux, dans l’arrêt Nation haïda et dans d’autres décisions, ont plutôt souligné que l’honneur de la Couronne est en jeu lorsque des intérêts ou des droits ancestraux sont en cause dans les affaires de la Couronne. Dans l’affaire Nation haïda, le droit ou l’intérêt en cause était les titres ancestraux sur l’ensemble des terres d’Haida Gwaii et sur les eaux les entourant que la première nation haïda prétendait avoir. Dans les affaires Badger et Marshall, dont il a été question dans les citations ci‑dessus, les personnes revendiquaient des droits issus de traités conclus entre la Couronne et leur nation autochtone. Cela ressort clairement, par exemple, du paragraphe 41 de l’arrêt Badger où la Cour suprême affirme ce qui suit :
[…] [L]’honneur de la Couronne est toujours en jeu lorsqu’elle transige avec les Indiens. Les traités et les dispositions législatives qui ont une incidence sur les droits ancestraux ou issus de traités doivent être interprétés de manière à préserver l’intégrité de la Couronne. Il faut toujours présumer que cette dernière entend respecter ses promesses. Aucune apparence de « manœuvres malhonnêtes » ne doit être tolérée.
[Non souligné dans l’original.]
[40] Dans l’affaire Nation haïda, aucun droit ancestral n’avait été établi, mais il existait une revendication d’un titre appuyée par une preuve à première vue valable, laquelle justifiait, selon la Cour suprême au paragraphe 35 de cet arrêt, qu’entrent en jeu l’honneur de la Couronne et son obligation de consulter :
Mais à quel moment, précisément, l’obligation de consulter prend‑elle naissance? L’objectif de conciliation ainsi que l’obligation de consultation, laquelle repose sur l’honneur de la Couronne, tendent à indiquer que cette obligation prend naissance lorsque la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence potentielle du droit ou titre ancestral revendiqué et envisage des mesures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur celui‑ci […].
[Non souligné dans l’original.]
[41] En l’espèce, les demandeurs n’ont aucunement établi l’existence de droits ou de titres ancestraux qui auraient pu subir un effet préjudiciable des mesures prises par le gouvernement en ce qui a trait au recensement de 2011. Je conclus donc que l’honneur de la Couronne n’est pas en jeu.
[42] En outre, je suis d’accord avec le défendeur pour affirmer que, bien que le paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 confère au fédéral la compétence pour légiférer sur les « Indiens et les terres réservées pour les Indiens », il n’oblige pas le Canada à légiférer sur toutes les questions visant les peuples autochtones. En particulier, ce paragraphe ne crée aucunement une obligation expresse selon laquelle le gouvernement du Canada serait tenu de recueillir des données sur les Autochtones au Canada, et encore moins l’obligation de les recueillir grâce à formulaire long obligatoire donné. Je souscris à l’opinion formulée par le juge Addy au paragraphe 54 de la décision Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien, [1987] A.C.F. no 1005 :
[…] [L]es dispositions de la Constitution ne sont d’aucune utilité pour les demandeurs sur ce point. La Loi sur les Indiens a été adoptée en vertu du pouvoir exclusif conféré au Parlement du Canada par le paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 [30 & 31 Vict., chap. 3 (R.-U.) [S.C.R. 1970, Appendice II, no 5] (mod. par la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, chap. 11 (R.-U.), annexe de la Loi constitutionnelle de 1982, no 1)]. Cette disposition ne comporte pas plus l’obligation légale de légiférer ou de mettre en œuvre des programmes pour le bénéfice des Indiens que l’existence de divers groupes défavorisés dans la société crée pour les gouvernements une obligation générale, exécutoire en justice, de prendre soin de ces groupes, même s’il existe évidemment une obligation morale et politique de le faire dans une société démocratique où le bien-être de l’individu est jugé primordial.
Les changements apportés au recensement contreviennent‑ils à l’article 15 de la Charte?
[43] Dans l’arrêt R. c. Kapp, [2008] 2 R.C.S. 483, la Cour suprême a reformulé le critère relatif aux conclusions de discrimination au sens de l’article 15 de la Charte, lequel critère avait d’abord été élaboré dans les arrêts Law Society of British Columbia c. Andrews, [1989] 1 R.C.S. 143, et Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497. Au paragraphe 17 de l’arrêt Kapp, la Cour suprême énonce le critère comme suit : « (1) La loi crée‑t‑elle une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue? (2) La distinction crée‑t‑elle un désavantage par la perpétuation d’un préjugé ou l’application de stéréotypes? »
[44] Les demandeurs notent à bon droit que la Cour suprême a reconnu que l’autochtonité et l’autochtonité‑lieu de résidence sont des motifs de discrimination illicite : Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203. Ils soutiennent que les changements au recensement entraîneront de la discrimination fondée sur ces deux motifs. Selon eux, les changements feront en sorte que les peuples autochtones seront traités différemment et seront désavantagés en comparaison des non‑Autochtones parce que le dénombrement de la population autochtone sera incomplet et que les données recueillies à son sujet seront moins précises. Les utilisateurs des données n’auront donc pas de données exactes, fiables et comparables au sujet de ce groupe.
[45] Les demandeurs allèguent que le problème sera particulièrement criant pour les Autochtones hors réserve et les Autochtones non inscrits parce que ceux qui vivent hors réserve sont dispersés d’un point de vue géographique et parce que les données à leur sujet seront difficiles à trouver, à cerner et à obtenir sans le formulaire long et sans l’Enquête auprès des peuples autochtones, laquelle enquête est fondée sur les données du recensement. Selon les demandeurs, vu que ces données sont utilisées pour l’élaboration et la mise en œuvre des politiques, des programmes et des services visant les peuples autochtones, la diminution de la qualité des données aura vraisemblablement des répercussions sur la qualité et l’accessibilité de ces programmes et services. Il en résultera une différence de traitement par rapport aux non‑Autochtones, et les répercussions sur les Autochtones hors réserve seront particulièrement dévastatrices. Les demandeurs allèguent essentiellement qu’ils seraient victimes de discrimination fondée sur trois motifs étroitement liés, mais distincts : l’autochtonité, le fait de ne pas être un Autochtone inscrit et le fait de vivre hors réserve. Le recours à de multiples groupes de comparaison a été reconnu comme étant valable lorsqu’une partie qui revendique le droit à l’égalité allègue une discrimination fondée sur différentes caractéristiques personnelles : Falkiner c. Ontario (Ministry of Community and Social Services, Income Maintenance Branch) (2002), 59 O.R. (3d) 481 (C.A.Ont.). Par conséquent, en l’espèce, les groupes de comparaison indiqués seraient les non‑Autochtones, les Autochtones inscrits et les Autochtones vivant dans les réserves.
[46] À mon avis, les demandeurs n’ont pas établi que les dispositions légales en litige créent une distinction fondée sur l’autochtonité ni sur l’autochtonité‑lieu de résidence. Les changements apportés au recensement ne créent pas une distinction expresse fondée sur les motifs allégués de discrimination; en l’espèce, les demandeurs soutiennent essentiellement qu’il y a discrimination par suite d’un effet préjudiciable. Ce genre de discrimination se produit lorsqu’une loi à première vue neutre, tels les changements apportés au recensement, a un effet discriminatoire.
[47] Selon les demandeurs, ils seraient victimes de discrimination par suite du nouveau recensement parce qu’ils n’auraient pas droit « au même bénéfice de la loi » garanti par l’article 15; plus précisément, ils ne pourraient pas obtenir des données exactes sur leurs électeurs. Le problème avec cette allégation est que toute diminution de la qualité des données qui pourrait être causée par les changements au recensement ne défavoriserait pas les groupes demandeurs. L’allégation des demandeurs selon laquelle les changements nuiront à leur capacité de bénéficier d’une manière égale des services du gouvernement ne tient pas compte du fait que les Canadiens n’ont pas tous accès aux services en question : seuls les peuples autochtones peuvent bénéficier de ces programmes et services. Puisque les seuls Canadiens pouvant bénéficier de ces services sont les Autochtones, leur argument selon lequel les Autochtones ne peuvent pas [traduction] « bénéficier d’une manière égale » de ces services par rapport aux non‑Autochtones n’a aucun fondement. En outre, même si l’on acceptait que les changements entraîneraient un dénombrement incomplet et que les données seraient donc moins précises, cela ne peut pas être qualifié à juste titre de distinction parce que, en réalité, la diminution alléguée toucherait tous les Canadiens. Si, comme l’affidavit le donne à penser, un certain nombre de groupes sociaux était moins susceptible de répondre à une enquête volontaire, la fiabilité des données dans leur ensemble, et non seulement les données sur les Autochtones, serait compromise. Qui plus est, l’allégation des demandeurs selon laquelle les données sur les peuples autochtones seraient faussées parce qu’on peut s’attendre à ce que les Autochtones qui répondront à l’Enquête soient instruits, sachent lire et écrire, aient une situation socio‑économique élevée, soient plus âgée et soient moins portés à déménager, ne leur est d’aucune aide pour établir une distinction fondée sur l’autochtonité ou sur l’autochtonité‑lieu de résidence parce que ces facteurs auraient le même effet sur le taux de réponse des autres Canadiens.
[48] Deuxièmement, tout effet préjudiciab