Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien)

Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2005-11-24
Référence neutre
2005 CSC 69
Recueil
[2005] 3 RCS 388
Numéro de dossier
30246
Juges
McLachlin, Beverley; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Appel
Droit des autochtones
État
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 30246
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), [2005] 3 R.C.S. 388, 2005 CSC 69
Date : 20051124
Dossier : 30246
Entre:
Première nation crie Mikisew
Appelante
et
Sheila Copps, ministre du Patrimoine canadien, et
Thebacha Road Society
Intimées
‑ et ‑
Procureur général de la Saskatchewan, procureur général
de l’Alberta, Nation crie de Big Island Lake,
Lesser Slave Lake Indian Regional Council,
Premières nations de l’Alberta signataires du Traité no 8,
Treaty 8 Tribal Association, Premières nations de Blueberry River
et Assemblée des Premières nations
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron
Motifs de jugement :
(par. 1 à 70)
Le juge Binnie (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Major, Bastarache, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron)
______________________________
Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), [2005] 3 R.C.S. 388, 2005 CSC 69
Première nation crie Mikisew Appelante
c.
Sheila Copps, ministre du Patrimoine canadien, et
Thebacha Road Society Intimées
et
Procureur général de la Saskatchewan, procureur général
de l’Alberta, Nation crie de Big Island Lake, Lesser Slave
Lake Indian Regional Council, Premières nations de
l’Alberta signataires du Traité no 8, Treaty 8 Tribal
Association, Premières nations de Blueberry River et
Assemblée des Premières Nations Intervenants
Répertorié : Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien)
Référence neutre : 2005 CSC 69.
No du greffe : 30246.
2005 : 14 mars; 2005 : 24 novembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron.
en appel de la cour d’appel fédérale
Indiens — Droits issus de traités — Obligation de consultation de la Couronne — Exercice par la Couronne du droit issu du traité et « prise » de terres cédées afin de construire une route d’hiver pour répondre aux besoins régionaux en matière de transport — Route proposée réduisant le territoire sur lequel la Première nation crie Mikisew aurait le droit d’exercer ses droits de chasse, de pêche et de piégeage issus du traité — La Couronne avait‑elle l’obligation de consulter les Mikisew? — Dans l’affirmative, la Couronne s’est‑elle acquittée de cette obligation? — Traité no 8.
Couronne — Honneur de la Couronne — Obligation de consulter et d’accommoder les peuples autochtones.
Appel — Rôle de l’intervenant — Nouvel argument.
Aux termes du Traité no 8 signé en 1899, les premières nations qui vivaient dans la région ont cédé à la Couronne 840 000 kilomètres carrés de terres situées dans ce qui est maintenant le nord de l’Alberta, le nord‑est de la Colombie‑Britannique, le nord‑ouest de la Saskatchewan et la partie sud des Territoires du Nord‑Ouest, une superficie de très loin supérieure à celle de la France, qui excède celle du Manitoba, de la Saskatchewan ou de l’Alberta et qui équivaut presque à celle de la Colombie‑Britannique. En contrepartie de cette cession, on a promis aux premières nations des réserves et certains autres avantages, les plus importants pour eux étant les droits de chasse, de pêche et de piégeage sur tout le territoire cédé à la Couronne à l’exception de « tels terrains qui de temps à autre pourront être requis ou pris pour des fins d’établissements, de mine, d’opérations forestières, de commerce ou autres objets ».
La réserve des Mikisew se trouve sur le territoire visé par le Traité no 8 dans ce qui est maintenant le parc national Wood Buffalo. En 2000, le gouvernement fédéral a approuvé la construction d’une route d’hiver, qui devait traverser la réserve des Mikisew, sans consulter ceux‑ci. À la suite des protestations des Mikisew, le tracé de la route a été modifié (mais sans consultation) de manière à ce qu’il longe la limite de la réserve. La superficie totale du corridor de la route est d’environ 23 kilomètres carrés. L’objection des Mikisew à la construction de la route va au‑delà de l’effet direct qu’aurait l’interdiction de chasser et de piéger dans le secteur visé par la route d’hiver et porte sur le préjudice causé au mode de vie traditionnel qui est essentiel à leur culture. La Section de première instance de la Cour fédérale a annulé l’approbation de la ministre en se fondant sur la violation de l’obligation de fiduciaire de la Couronne de consulter adéquatement les Mikisew et a accordé une injonction interlocutoire interdisant la construction de la route d’hiver. La cour a conclu que les avis publics types et la tenue de séances portes ouvertes n’étaient pas suffisants et que les Mikisew avaient droit à un processus de consultation distinct. La Cour d’appel fédérale a annulé cette décision et a conclu, en s’appuyant sur un argument présenté par un intervenant, que la route d’hiver constituait plus justement une « prise » de terres cédées effectuée conformément au traité plutôt qu’une violation de celui‑ci. Cette décision a été rendue avant que notre Cour se prononce dans les affaires Nation Haïda et Première nation Tlingit de Taku River.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli. L’obligation de consultation qui découle du principe de l’honneur de la Couronne n’a pas été respectée.
La démarche adoptée par le gouvernement a nui au processus de réconciliation entre la Couronne et les premières nations signataires du Traité no 8 plutôt que de le faire progresser. [4]
Lorsque la Couronne exerce son droit issu du Traité no 8 de « prendre » des terres, son obligation d’agir honorablement dicte le contenu du processus. La question dans chaque cas consiste à déterminer la mesure dans laquelle les dispositions envisagées par la Couronne auraient un effet préjudiciable sur les droits de chasse, de pêche et de piégeage des Autochtones de manière à rendre applicable l’obligation de consulter. Par conséquent, dans les cas où la Cour est en présence d’une « prise » projetée, il n’est pas indiqué de passer directement à une analyse de la justification fondée sur l’arrêt Sparrow même si on a conclu que la mesure envisagée, si elle était mise en œuvre, porterait atteinte à un droit issu du traité de la première nation. La Cour doit d’abord examiner le processus et se demander s’il est compatible avec l’honneur de la Couronne. [33‑34] [59]
Même si le traité lui accorde un droit de « prendre » des terres cédées, la Couronne a néanmoins l’obligation de s’informer de l’effet qu’aura son projet sur l’exercice, par les Mikisew, de leurs droits de chasse, de pêche et de piégeage et de leur communiquer ses constatations. La Couronne doit alors s’efforcer de traiter avec les Mikisew de bonne foi et dans l’intention de tenir compte réellement de leurs préoccupations. L’obligation de consultation est vite déclenchée, mais l’effet préjudiciable et l’étendue du contenu de l’obligation de la Couronne sont des questions de degré. En vertu du Traité no 8, les droits de chasse, de pêche et de piégeage issus du traité de la première nation sont par conséquent restreints non seulement par des limites géographiques et des mesures spécifiques de réglementation gouvernementale, mais aussi le droit pour la Couronne de prendre des terres aux termes du traité, sous réserve de son obligation de tenir des consultations et, s’il y a lieu, de trouver des accommodements aux intérêts de la première nation. [55‑56]
En l’espèce, l’obligation de consultation est déclenchée. Les effets de la route proposée étaient clairs, démontrés et manifestement préjudiciables à l’exercice ininterrompu des droits de chasse et de piégeage des Mikisew sur les terres en question. Contrairement à ce qu’elle prétend, la Couronne ne s’est pas acquittée de l’obligation de consultation en 1899 lors des négociations qui ont précédé le traité. [54‑55]
Cependant, étant donné que la Couronne se propose de construire une route d’hiver relativement peu importante sur des terres cédées où les droits issus du traité des Mikisew sont expressément assujettis à la restriction de la « prise », le contenu de l’obligation de consultation de la Couronne se situe plutôt au bas du continuum. La Couronne doit aviser les Mikisew et nouer un dialogue directement avec eux. Ce dialogue devrait comporter la communication de renseignements au sujet du projet traitant des intérêts des Mikisew connus de la Couronne et de l’effet préjudiciable que le projet risquait d’avoir, selon elle, sur ces intérêts. La Couronne doit aussi demander aux Mikisew d’exprimer leurs préoccupations et les écouter attentivement, et s’efforcer de réduire au minimum les effets préjudiciables du projet sur les droits issus du traité des Mikisew. [64]
La Couronne n’a pas respecté ses obligations lorsqu’elle a déclaré unilatéralement que le tracé de la route serait déplacé de la réserve elle‑même à une bande de terre à la limite de celle‑ci. Elle n’a pas réussi à démontrer qu’elle avait l’intention de tenir compte réellement des préoccupations des Autochtones dans le cadre d’un véritable processus de consultation. [64‑67]
Le procureur général de l’Alberta n’a pas outrepassé le rôle d’un intervenant lorsqu’il a soulevé devant la Cour d’appel fédérale un nouvel argument pertinent à la question qui était au cœur du litige, à savoir si l’approbation de la route d’hiver par la ministre violait le Traité no 8. Un intervenant peut toujours présenter un argument juridique à l’appui de ce qu’il prétend être la bonne conclusion juridique à l’égard d’une question dont la cour est régulièrement saisie pourvu que son argument juridique ne fasse pas appel à des faits additionnels qui n’ont pas été prouvés au procès, ou qu’il ne soulève pas un argument qui est par ailleurs injuste pour l’une des parties. [40]
Jurisprudence
Arrêts examinés : R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771; Nation Haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), [2004] 3 R.C.S. 511, 2004 CSC 73; Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d’évaluation de projet), [2004] 3 R.C.S. 550, 2004 CSC 74; distinction d’avec l’arrêt : R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; arrêts mentionnés : R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456; R. c. Marshall, [2005] 2 R.C.S. 220, 2005 CSC 43; Halfway River First Nation c. British Columbia (Ministry of Forests) (1999), 178 D.L.R. (4th) 666, 1999 BCCA 470; R. c. Morgentaler, [1993] 1 R.C.S. 462; Lamb c. Kincaid (1907), 38 R.C.S. 516; Athey c. Leonati, [1996] 3 R.C.S. 458; Performance Industries Ltd. c. Sylvan Lake Golf & Tennis Club Ltd., [2002] 1 R.C.S. 678, 2002 CSC 19; Province of Ontario c. Dominion of Canada (1895), 25 R.C.S. 434; Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010; R. c. Smith, [1935] 2 W.W.R. 433.
Lois et règlements cités
Convention sur le transfert des ressources naturelles de 1930 (Alberta) (annexe de la Loi constitutionnelle de 1930, L.R.C. 1985, app. II, no 26), par. 10.
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35 .
Règlement sur le gibier du parc de Wood‑Buffalo, DORS/78‑830, art. 36(5).
Traités et proclamations
Proclamation royale (1763), L.R.C. 1985, app. II, no 1.
Traité no 8 (1899).
Doctrine citée
Mair, Charles. Through the Mackenzie Basin : A Narrative of the Athabasca and Peace River Treaty Expedition of 1899. Toronto : William Briggs, 1908.
Rapport des commissaires sur le Traité no 8, dans Traité no 8 conclu le 21 juin 1899 et adhésions, rapports et autres documents annexés. Ottawa : Ministre des Approvisionnements et Services Canada, 1981.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (les juges Rothstein, Sexton et Sharlow), [2004] 3 R.C.F. 436, 236 D.L.R. (4th) 648, 317 N.R. 258, [2004] 2 C.N.L.R. 74, [2004] A.C.F. no 277 (QL), 2004 CAF 66, qui a infirmé un jugement de la juge Hansen (2001), 214 F.T.R. 48, [2002] 1 C.N.L.R. 169, [2001] A.C.F. no 1877 (QL), 2001 CFPI 1426. Pourvoi accueilli.
Jeffrey R. W. Rath et Allisun Taylor Rana, pour l’appelante.
Cheryl J. Tobias et Mark R. Kindrachuk, c.r., pour l’intimée Sheila Copps, ministre du Patrimoine canadien.
Personne n’a comparu pour l’intimée Thebacha Road Society.
P. Mitch McAdam, pour l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan.
Robert J. Normey et Angela J. Brown, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
James D. Jodouin et Gary L. Bainbridge, pour l’intervenante la Nation crie de Big Island Lake.
C. Allan Donovan et Bram Rogachevsky, pour l’intervenant Lesser Slave Lake Indian Regional Council.
Robert C. Freedman et Dominique Nouvet, pour l’intervenante les Premières nations de l’Alberta signataires du Traité no 8.
E. Jack Woodward et Jay Nelson, pour l’intervenante Treaty 8 Tribal Association.
Thomas R. Berger, c.r., et Gary A. Nelson, pour l’intervenante Premières nations de Blueberry River.
Jack R. London, c.r., et Bryan P. Schwartz, pour l’intervenante l’Assemblée des Premières Nations.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Binnie — L’objectif fondamental du droit moderne relatif aux droits ancestraux et issus de traités est la réconciliation entre les peuples autochtones et non autochtones et la conciliation de leurs revendications, intérêts et ambitions respectifs. La gestion de ces rapports s’exerce dans l’ombre d’une longue histoire parsemée de griefs et d’incompréhension. La multitude de griefs de moindre importance engendrés par l’indifférence de certains représentants du gouvernement à l’égard des préoccupations des peuples autochtones, et le manque de respect inhérent à cette indifférence, ont causé autant de tort au processus de réconciliation que certaines des controverses les plus importantes et les plus vives. Et c’est le cas en l’espèce.
2 Le Traité no 8 est l’un des plus importants traités conclus après la Confédération. Les premières nations qui l’ont signé en 1899 ont cédé à la Couronne une superficie de 840 000 kilomètres carrés de terres situées dans ce qui est maintenant le nord de l’Alberta, le nord‑est de la Colombie‑Britannique, le nord‑ouest de la Saskatchewan et la partie sud des Territoires du Nord‑Ouest. Pour donner une idée de l’étendue du territoire cédé, sa superficie est de très loin supérieure à celle de la France (543 998 kilomètres carrés), elle excède celle du Manitoba (650 087 kilomètres carrés), de la Saskatchewan (651 900 kilomètres carrés) et de l’Alberta (661 185 kilomètres carrés), et elle équivaut presque à celle de la Colombie‑Britannique (948 596 kilomètres carrés). En contrepartie de cette cession, on a promis aux premières nations des réserves et certains autres avantages, y compris, ce qui leur importait le plus, les droits de chasse, de piégeage et de pêche suivants :
[traduction] Et Sa Majesté la Reine convient par les présentes avec les dits sauvages qu’ils auront le droit de se livrer à leurs occupations ordinaires de la chasse au fusil, de la chasse au piège et de la pêche dans l’étendue de pays cédée telle que ci‑dessus décrite, subordonnées à tels règlements qui pourront être faits de temps à autre par le gouvernement du pays agissant au nom de Sa Majesté et sauf et excepté tels terrains qui de temps à autre pourront être requis ou pris pour des fins d’établissements, de mine, d’opérations forestières, de commerce ou autres objets. [Je souligne.]
3 En fait, pour diverses raisons (y compris un manque d’intérêt de la part des Autochtones), on n’a pas mis de côté suffisamment de terres aux fins d’établissement de réserves pour la Première nation crie Mikisew (les « Mikisew ») avant l’adoption du Treaty Land Entitlement Agreement de 1986, soit 87 ans après la signature du Traité no 8. Moins de 15 ans plus tard, le gouvernement fédéral a approuvé la construction d’une route d’hiver de 118 kilomètres qui, selon le plan original, traversait la nouvelle réserve de la Première nation Mikisew à Peace Point. Le gouvernement n’a pas jugé nécessaire de consulter directement les Mikisew avant de prendre cette décision. À la suite des protestations de ces derniers, le tracé de la route d’hiver a été modifié de manière à longer la limite de la réserve de Peace Point plutôt que de la traverser, toujours sans que les Mikisew aient été consultés. Le tracé modifié de la route traversait les lignes de piégeage d’environ 14 familles Mikisew vivant dans le secteur voisin de la route projetée, et ceux d’autres personnes pouvant installer des pièges dans ce secteur sans y vivre, ainsi que les territoires de chasse d’une centaine de Mikisew dont les activités de chasse (principalement à l’orignal) risquaient, selon les Mikisew, d’être perturbées. Le fait que la route d’hiver projetée ne nuise directement qu’à environ 14 trappeurs Mikisew et quelque 100 chasseurs peut ne pas sembler très dramatique (sauf si vous êtes vous‑même un des trappeurs ou des chasseurs en question), mais dans le contexte d’une collectivité éloignée du nord composée d’un nombre relativement restreint de familles, ce fait a de l’importance. Au‑delà de tout cela, le principe de tenir des consultations avant de porter atteinte à des droits issus de traités existants constitue néanmoins une question qui revêt une importance générale en ce qui concerne les rapports entre les peuples autochtones et non autochtones. Ce principe touche au cœur de ces rapports et concerne non seulement les Mikisew, mais aussi d’autres premières nations et les gouvernements non autochtones.
4 En l’espèce, les rapports n’ont pas été bien gérés. Aucune consultation adéquate n’a été tenue avant l’approbation de la ministre. La démarche adoptée par le gouvernement a nui au processus de réconciliation plutôt que de le faire progresser. L’obligation de consultation qui découle du principe de l’honneur de la Couronne, ainsi que l’obligation de celle‑ci de respecter les droits issus de traités existants des peuples autochtones (maintenant reconnus à l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ) ont été violées. Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi des Mikisew, d’annuler l’approbation de la ministre et de lui renvoyer le dossier pour qu’elle tienne des consultations et qu’elle en poursuive l’examen.
I. Faits
5 Environ 5 p. 100 du territoire cédé en vertu du Traité no 8 a été réservé en 1922 pour la création du parc national Wood Buffalo. Le parc a été créé principalement pour protéger les derniers troupeaux de bisons des bois du nord du Canada et il occupe une superficie de 44 807 kilomètres carrés de part et d’autre de la frontière entre le nord de l’Alberta et la partie du sud des Territoires du Nord‑Ouest. Il a été désigné site du patrimoine mondial par l’UNESCO. Le parc est lui‑même plus grand que la Suisse.
6 Il abrite actuellement le plus grand troupeau de bisons en liberté et à reproduction autonome du monde, et on y trouve la dernière aire de nidification naturelle des grues blanches, une espèce menacée, ainsi que de vastes forêts boréales naturelles intactes. Point plus pertinent encore, des Autochtones y habitent depuis plus de 8 000 ans et certains d’entre eux tirent encore leur subsistance de la chasse, de la pêche et du piégeage commercial pratiqués dans les limites du parc. Les terres ancestrales des Mikisew se trouvent dans le parc. Par l’effet du Treaty Land Entitlement Agreement, la réserve de Peace Point a été formellement exclue du parc en 1988, mais évidemment celui‑ci entoure la réserve.
7 Les membres de la Première nation crie Mikisew sont des descendants des Cris de Fort Chipewyan qui ont signé le Traité no 8 le 21 juin 1899. Il est établi que ses membres ont droit aux avantages conférés par le Traité no 8.
A. Le projet de route d’hiver
8 La promotrice de la route d’hiver est l’intimée Thebacha Road Society, dont les membres comprennent la ville de Fort Smith (située dans les Territoires du Nord‑Ouest, à la limite nord‑est du parc national Wood Buffalo, où se trouve le centre administratif du parc), le Conseil des Métis de Fort Smith, la Première nation de Salt River et la Première nation crie de Little Red River. Pour ces gens, la route d’hiver présente l’avantage d’offrir un accès hivernal direct à un certain nombre de collectivités nordiques isolées et au réseau routier de l’Alberta au sud. La juge de première instance a reconnu que l’objectif du gouvernement était de répondre à des « besoins régionaux en matière de transport » : [2001] A.C.F. no 1877 (QL), 2001 CFPI 1426, par. 115.
B. Le processus de consultation
9 Selon la juge de première instance, pour démontrer qu’une consultation appropriée avait été tenue, la ministre s’est appuyée sur le fait que la plupart des communications avec les Mikisew consistaient à leur fournir les mêmes renseignements généraux concernant le projet de route que ceux distribués à l’ensemble des parties intéressées, et ce, tant sur le plan de la forme que du contenu. Le 19 janvier 2000, Parcs Canada a ainsi remis aux Mikisew, pour le compte de la ministre, le cadre de référence pour l’évaluation environnementale. Les Mikisew ont été informés que des séances portes ouvertes seraient tenues au cours de l’été 2000. La ministre affirme n’avoir reçu aucune réponse officielle des Mikisew avant le 10 octobre 2000, soit environ deux mois après l’expiration du délai qu’elle avait fixé pour la présentation des commentaires « publics ». Le chef Poitras a déclaré que les Mikisew n’avaient pas participé officiellement aux séances portes ouvertes parce que [traduction] « les séances portes ouvertes ne sont pas un moyen adéquat de nous consulter ».
10 Apparemment, Parcs Canada n’a pas mis la promotrice Thebacha Road Society dans le coup non plus. À la fin de janvier 2001, cette dernière a informé le chef Poitras qu’elle venait tout juste d’apprendre que les Mikisew n’appuyaient pas le projet de route. Jusque‑là, on avait donné à entendre à Thebacha Road Society que les Mikisew ne s’opposaient pas à ce que la route traverse la réserve. Le 29 janvier 2001, le chef Poitras a écrit une autre lettre à la ministre et a reçu du cabinet de la ministre une réponse type disant [traduction] qu’« il sera[it] donné suite à la lettre avec toute l’attention requise ».
11 Finalement, le 30 avril 2001, après plusieurs autres malentendus, Parcs Canada a écrit au chef Poitras une lettre où on pouvait lire notamment ce qui suit : [traduction] « Je vous fais, à vous et à votre peuple, mes excuses pour la façon dont s’est déroulé le processus de consultation relatif au projet de route d’hiver et pour toute perception publique négative de la [Première nation crie Mikisew]. » En fait, la décision d’approuver une route au tracé modifié avait déjà été prise à ce moment‑là.
12 Le 25 mai 2001, la ministre a annoncé sur le site Web de Parcs Canada que Thebacha Road Society était autorisée à construire une route d’hiver d’une largeur de 10 mètres dont les vitesses limites affichées seraient de 10 à 40 kilomètres à l’heure. Selon cette annonce, l’autorisation était conforme [traduction] « aux plans et politiques de Parcs Canada » et à « d’autres lois et règlements fédéraux ». Il n’était aucunement fait mention d’une quelconque obligation envers les Mikisew.
13 La ministre affirme maintenant que les Mikisew sont mal venus de se plaindre du processus de consultation puisqu’ils ont refusé de participer au processus public qui a été mis en place. La consultation, affirme‑t‑elle, doit se faire dans les deux sens. Il n’en tenait qu’à eux de profiter de ce qu’on leur offrait. Ils ne l’ont pas fait. À son avis, elle s’est acquittée de son obligation.
14 La route d’hiver projetée est suffisamment large pour permettre le passage de deux véhicules. Par application du par. 36(5) du Règlement sur le gibier du parc de Wood‑Buffalo, DORS/78‑830, l’aménagement de la route aurait pour effet de créer un corridor de 200 mètres de large à l’intérieur duquel il serait interdit d’utiliser des armes à feu. Ce corridor aurait une superficie totale d’environ 23 kilomètres carrés.
15 L’objection des Mikisew va bien au‑delà de l’effet direct qu’aurait l’interdiction de chasser et de piéger dans le secteur visé par la route d’hiver. Selon la conclusion de la juge de première instance, le secteur environnant subirait un effet préjudiciable. Le maintien d’un mode de vie traditionnel, lequel est, au dire des Mikisew, essentiel à leur culture, dépend de la conservation des terres entourant la réserve de Peace Point dans leur état naturel, ce qui, soutiennent‑ils, est nécessaire pour leur permettre de transmettre leur culture et leur savoir à la prochaine génération. L’effet préjudiciable de la route sur la chasse et le piégeage, affirment‑ils, pourrait s’avérer constituer, pour leurs jeunes, une incitation de plus à abandonner leur mode de vie traditionnel pour se tourner vers d’autres modes de vie du sud.
16 Les Mikisew ont demandé à la Cour fédérale d’annuler l’approbation de la ministre en se fondant sur leur conception de l’obligation de fiduciaire de la Couronne, faisant valoir que la ministre est tenue à [traduction] « une obligation fiduciaire et [constitutionnelle] de consulter [adéquatement] la Première nation crie Mikisew au sujet de la construction de la route » (la juge de première instance, par. 26).
17 Le 27 août 2001, la Section de première instance de la Cour fédérale a accordé une injonction interlocutoire interdisant la construction de la route d’hiver.
II. Dispositions pertinentes
18 Loi constitutionnelle de 1982
35. (1) Les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.
III. Historique judiciaire
A. Section de première instance de la Cour fédérale ([2001] A.C.F. no 1877 (QL), 2001 CFPI 1426)
19 La juge Hansen a conclu que les terres comprises dans le parc national de Wood Buffalo n’avaient pas été « prises » par la Couronne au sens du Traité no 8 puisque l’utilisation de ces terres comme parc national ne constituait pas une « utilisation visible » non compatible avec le droit de chasser et de piéger existant (R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771; R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025). La route d’hiver projetée et son corridor de 200 mètres « [sans] armes à feu » aurait un effet préjudiciable sur les droits issus du traité des Mikisew. Ces droits ont reçu une protection constitutionnelle en 1982, et toute atteinte à ces droits doit être justifiée conformément au critère énoncé dans l’arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075. Selon la juge Hansen, la décision de la ministre d’approuver la route portait atteinte aux droits issus du Traité no 8 des Mikisew et ne pouvait être justifiée suivant le critère énoncé dans l’arrêt Sparrow.
20 Plus particulièrement, la juge de première instance a conclu que les avis publics types et la tenue de séances portes ouvertes n’étaient pas suffisants. Les Mikisew avaient droit à un processus de consultation distinct. Elle a affirmé ce qui suit (par. 170‑171) :
La demanderesse critique les mesures d’atténuation accompagnant la décision de la Ministre parce qu’elles n’ont pas été élaborées en consultation avec les Mikisews et qu’elles n’étaient pas conçues pour minimiser les empiétements sur leurs droits. Je partage ce point de vue. Même la bifurcation du tracé, apparemment adoptée par suite des objections élevées par les Mikisews, n’a pas été faite en consultation avec la Première nation. La preuve n’établit pas qu’on ait pris le moindrement en considération la question de savoir si la nouvelle route porterait le moins possible atteinte aux droits issus de traité des Mikisews. La déposition du chef Poitras met en évidence l’atmosphère de secret qui entourait le tracé de la bifurcation, alors que ce processus aurait dû comporter l’examen, en toute transparence, des préoccupations des Mikisews.
Parcs Canada a reconnu qu’il n’avait pas consulté les Mikisews au sujet du tracé de la bifurcation et qu’il n’avait pas non plus pris en considération les incidences du nouveau tracé sur les droits des trappeurs mikisews.
21 La juge de première instance a donc accueilli la demande de contrôle judiciaire et annulé l’approbation de la ministre.
B. Cour d’appel fédérale ([2004] 3 R.C.F. 436, 2004 CAF 66)
22 Le juge Rothstein, avec l’accord du juge Sexton, a accueilli l’appel et rétabli l’approbation de la ministre. Il s’est appuyé sur un argument présenté par le procureur général de l’Alberta, intervenant dans l’appel. Selon cet argument, le Traité no 8 prévoyait expressément la « prise » de terres cédées pour différentes fins, y compris la construction de routes. Il était plus juste de considérer la route d’hiver comme une « prise » effectuée en application du traité plutôt que comme une violation de celui‑ci. Selon la conclusion du juge Rothstein :
Lorsqu’une limitation expressément prévue par un traité s’applique, le traité n’est pas violé et l’article 35 n’est donc pas non plus violé. Il faut faire la distinction avec le cas où les limitations prévues par le traité ne s’appliquent pas, mais où le gouvernement cherche néanmoins à limiter le droit issu du traité. En pareil cas, il faut satisfaire au critère énoncé dans l’arrêt Sparrow pour que l’atteinte soit permise sur le plan constitutionnel. [par. 21]
Le juge Rothstein a également conclu que la ministre n’était tenue à aucune obligation de consulter les Mikisew au sujet de la route, bien qu’il soit de « bonne pratique » de le faire (par. 24). (Cette décision a été rendue avant que notre Cour se prononce dans les affaires Nation Haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), [2004] 3 R.C.S. 511, 2004 CSC 73, et Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d’évaluation de projet), [2004] 3 R.C.S. 550, 2004 CSC 74.)
23 En dissidence, la juge Sharlow a souscrit à l’opinion de la juge de première instance selon laquelle l’approbation de la route d’hiver constituait une atteinte prima facie aux droits issus du Traité no 8 et que l’atteinte n’avait pas été justifiée selon le critère énoncé dans l’arrêt Sparrow. L’obligation de fiduciaire de la Couronne doit être prise en compte. L’omission du personnel de la ministre travaillant pour Parcs Canada de procéder à une réelle consultation a été fatale à la tentative de justification de la Couronne. Elle a écrit ce qui suit :
Dans ce cas‑ci, rien ne montre que la ministre ait de bonne foi fait des efforts pour comprendre ou examiner les préoccupations que la Première nation crie Mikisew entretenait au sujet de l’effet possible de la route sur l’exercice du droit de chasse et de piégeage qui lui était reconnu par le Traité no 8. À mon avis, il importe de noter que l’on a informé la Première nation crie Mikisew du nouveau tracé du corridor routier destiné à éviter la réserve de Peace Point qu’une fois qu’il a été conclu que ce nouveau tracé était réalisable et raisonnable, en ce qui concerne les répercussions sur l’environnement, et que la route a été approuvée. On peut en inférer que les représentants responsables de la Couronne croyaient que, dans la mesure où la route d’hiver ne traversait pas la réserve de Peace Point, il était possible de ne faire aucun cas des autres objections soulevées par la Première nation crie Mikisew. Cela est bien loin d’indiquer une consultation réelle, mais indique plutôt que l’on a fait aucun cas des préoccupations qu’entretenait la Première nation crie Mikisew au sujet de l’atteinte aux droits qui lui étaient reconnus par le Traité no 8. [par. 152]
La juge Sharlow aurait rejeté l’appel.
IV. Analyse
24 Les traités numérotés conclus après la Confédération visaient à permettre la colonisation et le développement de l’Ouest et du Nord‑Ouest canadiens. Le Traité no 8 lui‑même précise que [traduction] « les dits sauvages ont été notifiés et informés par les dits commissaires de Sa Majesté que c’est le désir de Sa Majesté d’ouvrir à la colonisation, à l’immigration, au commerce, aux voyages, aux opérations minières et forestières et à telles autres fins que Sa Majesté pourra trouver convenables ». Cet énoncé de l’objet se reflète dans une limitation corrélative aux droits de chasse, de pêche et de piégeage issus du Traité no 8 visant à exclure tels [traduction] « terrains qui de temps à autre pourront être requis ou pris pour des fins d’établissements, de mine, d’opérations forestières, de commerce ou autres objets ». Les « autres objets » seraient au moins aussi généraux que les fins mentionnées dans le préambule susmentionné, y compris les « voyages ».
25 On a donc pu observer, dès le départ, qu’il existait une tension entre l’exigence essentielle posée par les premières nations voulant qu’elles demeurent libres de vivre de la terre autant après qu’avant la signature du traité et le désir de la Couronne d’augmenter le nombre de non autochtones s’établissant dans le territoire cédé. Comme les commissaires l’ont reconnu au début des négociations du Traité no 8 au Petit lac des Esclaves en juin 1899, ces rapports sont apparus d’entrée de jeu comme des rapports permanents qu’il serait difficile de gérer :
[traduction] L’homme blanc viendra peupler cette partie du pays et nous venons avant lui pour vous expliquer comment les choses doivent se passer entre vous et pour éviter tout problème.
(C. Mair, Through the Mackenzie Basin : A Narrative of the Athabasca and Peace River Treaty Expedition of 1899, p. 61)
Comme le juge Cory l’a expliqué dans l’arrêt Badger, par. 57, « [l]es Indiens comprenaient que des terres seraient prises pour y établir des exploitations agricoles ou pour y faire de la prospection et de l’exploitation minières, et qu’ils ne seraient pas autorisés à y chasser ou à tirer sur les animaux de ferme et les bâtiments des colons. »
26 Les droits de chasse, de pêche et de piégeage ne servaient pas que les intérêts des peuples des premières nations. Comme l’ont reconnu les commissaires eux‑mêmes dans leur rapport sur le Traité no 8 en date du 22 septembre 1899, la Couronne avait intérêt à laisser les peuples autochtones vivre de la terre :
[traduction] Nous leur fîmes comprendre que le gouvernement ne pouvait entreprendre de faire vivre les sauvages dans l’oisiveté, qu’ils auraient après le traité les mêmes moyens qu’auparavant de gagner leur vie, et qu’on espérait que les sauvages s’en serviraient.
27 Aucune des parties signataires ne s’attendait donc en 1899 que le Traité no 8 constitue un plan définitif d’utilisation des terres. Ce traité marquait l’aube d’une période de transition. Il fallait, comme l’ont souligné les commissaires, [traduction] « expliquer comment les choses [devaient] se passer » à l’avenir [traduction] « pour éviter tout problème » (Mair, p. 61).
A. Interprétation du traité
28 L’interprétation du traité « doit être réaliste et refléter l’intention des deux parties et non seulement celle [de la première nation] » (Sioui, p. 1069). Comme une majorité de notre Cour l’a affirmé dans l’arrêt R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456, par. 14 :
Les parties indiennes n’ont à toutes fins pratiques pas eu la possibilité de créer leurs propres compte‑rendus écrits des négociations. Certaines présomptions sont donc appliquées relativement à l’approche suivie par la Couronne dans la conclusion des traités (conduite honorable), présomptions dont notre Cour tient compte dans son approche en matière d’interprétation des traités (souplesse) pour statuer sur l’existence d’un traité [. . .] le caractère exhaustif de tout écrit [. . .] et l’interprétation des conditions du traité, une fois qu’il a été conclu à leur existence. En bout de ligne, la Cour a l’obligation « de choisir, parmi les interprétations de l’intention commune [au moment de la conclusion du traité] qui s’offrent à [elle], celle qui concilie le mieux » les intérêts [de la première nation] et ceux de la Couronne britannique. [Souligné dans l’original; références omises.]
Voir également R. c. Marshall, [2005] 2 R.C.S. 220, 2005 CSC 43, la juge en chef McLachlin, par. 22‑24, et le juge LeBel, par. 115.
29 La ministre a donc raison d’insister sur le fait que la disposition régissant la chasse, la pêche et le piégeage ne peut être dissociée du traité dans son ensemble, mais doit être interprétée en fonction de son objectif sous‑jacent, visé tant par la Couronne que par les peuples des premières nations. Comme l’a fait remarquer le juge Cory dans l’arrêt Badger, dans ce contexte
le texte d’un traité ne doit pas être interprété suivant son sens strictement formaliste, ni se voir appliquer les règles rigides d’interprétation modernes. Il faut plutôt lui donner le sens que lui auraient naturellement donné les Indiens à l’époque de sa signature. [par. 52]
30 Dans le cas du Traité no 8, toutes les parties signataires envisageaient que « de temps à autre » des terres cédées seraient « prises » de l’ensemble des terres sur lesquelles les premières nations avaient des droits de chasse, de pêche et de piégeage issus du traité et seraient transférées à l’ensemble des terres sur lesquelles elles n’avaient pas un tel droit. Les terres visées par le Traité no 8 se trouvent dans le nord du Canada et ne se prêtent pas, pour la plupart, à l’agriculture. Les commissaires qui ont négocié le Traité no 8 pouvaient donc, comme je l’ai déjà mentionné, assurer aux premières nations qu’elles [traduction] « auraient après le traité les mêmes moyens qu’auparavant de gagner leur vie ».
31 Je suis d’accord avec le juge Rothstein pour dire que les « prises » effectuées subséquemment par la Couronne ne constituaient pas toutes une atteinte au Traité no 8 devant être justifiée conformément au critère énoncé dans l’arrêt Sparrow. Dans cet arrêt, on s’en souviendra, la réglementation sur les pêches du gouvernement fédéral portait atteinte au droit de pêche autochtone et devait être strictement justifiée. La situation n’est pas la même en l’espèce où les droits autochtones ont été cédés et sont éteints, et où les droits issus du Traité no 8 se limitent expressément aux terrains qui n’ont pas [traduction] « de temps à autre [. . .] [été] requis ou pris pour des fins d’établissements, de mine, d’opérations forestières, de commerce ou autres objets » (je souligne). Le libellé du traité ne peut annoncer plus clairement des changements à venir. Néanmoins, la Couronne était et est encore censée gérer le changement de façon honorable.
32 Il s’ensuit que je ne peux souscrire à la démarche axée sur le critère énoncé dans Sparrow retenue en l’espèce par la juge de première instance, qui s’est fondée à cet égard sur l’arrêt Halfway River First Nation c. British Columbia (Ministry of Forests) (1999), 178 D.L.R. (4th) 666, 1999 BCCA 470. Dans cette affaire, les juges majoritaires de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique ont conclu que le droit du gouvernement de prendre des terres était [traduction] « limité de par sa nature même » (par. 138) et [traduction] « que toute entrave au droit de chasse constitu[ait] une atteinte prima facie au droit issu d’un traité des Indiens protégé par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 » (par. 144 (en italique dans l’original)) qui devait être justifiée selon le critère énoncé dans l’arrêt Sparrow. Les Mikisew appuient fortement le critère appliqué dans l’arrêt Halfway River First Nation, mais en toute déférence, je ne puis accepter leur interprétation dans la mesure où ils affirment que cet arrêt a fixé en 1899 les limites géographiques du droit de chasse prévu au Traité no 8, et que tout empiètement sur ces limites géographiques après 1899 exige une justification comme celle requise par l’arrêt Sparrow. L’argum