R. c. Marshall; R. c. Bernard

R. c. Marshall; R. c. Bernard
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2005-07-20
Référence neutre
2005 CSC 43
Recueil
[2005] 2 RCS 220
Numéro de dossier
30005, 30063
Juges
McLachlin, Beverley; Major, John C.; Bastarache, Michel; LeBel, Louis; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise
En appel de
Nouvelle-Écosse
Sujets
Droit des autochtones
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 30005, 30063
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Marshall; R. c. Bernard, [2005] 2 R.C.S. 220, 2005 CSC 43
Date : 20050720
Dossier : 30005, 30063
Entre :
Sa Majesté la Reine
Appelante/intimée au pourvoi incident
c.
Stephen Frederick Marshall, Keith Lawrence Julien,
Christopher James Paul, Jason Wayne Marr,
Simon Joseph Wilmot, Donald Thomas Peterson,
Stephen John Knockwood, Ivan Alexander Knockwood,
Leander Philip Paul, William John Nevin, Roger Allan Ward,
Mike Gordon Peter‑Paul, John Michael Marr,
Carl Joseph Sack, Matthew Emmett Peters,
Stephen John Bernard, William Gould, Camillius Alex Jr.,
John Allan Bernard, Peter Alexander Bernard,
Eric Stephen Knockwood, Gary Hirtle,
Jerry Wayne Hirtle, Edward Joseph Peter‑Paul,
Angus Michael Googoo, Lawrence Eric Hammond,
Thomas M. Howe, Daniel Joseph Johnson,
Dominic George Johnson, James Bernard Johnson,
Preston Macdonald, Kenneth M. Marshall,
Stephen Maurice Peter‑Paul, Leon R. Robinson
et Phillip F. Young
Intimés/appelants au pourvoi incident
‑ et ‑
Procureur général du Canada, procureur général
de l’Ontario, procureur général du Québec,
procureur général du Nouveau-Brunswick,
procureur général de la Colombie-Britannique,
procureur général de l’Alberta, procureur général
de Terre-Neuve-et-Labrador, Forest Products
Association of Nova Scotia, Keptin John Joe Sark
et Keptin Frank Nevin (du Grand Conseil Mi’kmaq),
Native Council of Nova Scotia, New Brunswick
Aboriginal Peoples Council, Congrès des peuples autochtones,
Assemblée des Premières nations, Bande indienne de Songhees,
Première nation de Malahat, Première nation des T’Sou‑ke,
Première nation de Snaw‑naw‑as (Nanoose) et Bande indienne de
Beecher Bay (collectivement appelées les Nations des Te’mexw)
Intervenants
et entre :
Sa Majesté la Reine
Appelante
c.
Joshua Bernard
Intimé
‑ et ‑
Procureur général du Canada, procureur général
de l’Ontario, procureur général du Québec,
procureur général de la Nouvelle-Écosse,
procureur général de la Colombie-Britannique,
procureur général de l’Alberta, procureur général
de Terre-Neuve-et-Labrador, Union of New Brunswick
Indians, Association des produits forestiers du
Nouveau-Brunswick, Keptin John Joe Sark et
Keptin Krank Nevin (du Grand Conseil Mi’kmaq),
Native Council of Nova Scotia, New Brunswick
Aboriginal Peoples Council, Congrès des peuples
autochtones, Assemblée des Premières nations,
Bande indienne de Songhees, Première nation de
Malahat, Première nation des T’Sou‑ke,
Première nation de Snaw‑naw‑as (Nanoose) et
Bande indienne de Beecher Bay
(collectivement appelées les Nations des Te’mexw)
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, LeBel, Fish, Abella et Charron
Motifs de jugement :
(par. 1 à 109)
Motifs concordants :
(par. 110 à 145)
La juge en chef McLachlin (avec l’accord des juges Major, Bastarache, Abella et Charron)
Le juge LeBel (avec l’accord du juge Fish)
______________________________
R. c. Marshall; R. c. Bernard, [2005] 2 R.C.S. 220, 2005 CSC 43
Sa Majesté la Reine Appelante/intimée au pourvoi incident
c.
Stephen Frederick Marshall, Keith Lawrence Julien,
Christopher James Paul, Jason Wayne Marr,
Simon Joseph Wilmot, Donald Thomas Peterson,
Stephen John Knockwood, Ivan Alexander Knockwood,
Leander Philip Paul, William John Nevin, Roger Allan Ward,
Mike Gordon Peter‑Paul, John Michael Marr,
Carl Joseph Sack, Matthew Emmett Peters,
Stephen John Bernard, William Gould, Camillius Alex Jr.,
John Allan Bernard, Peter Alexander Bernard,
Eric Stephen Knockwood, Gary Hirtle,
Jerry Wayne Hirtle, Edward Joseph Peter‑Paul,
Angus Michael Googoo, Lawrence Eric Hammond,
Thomas M. Howe, Daniel Joseph Johnson,
Dominic George Johnson, James Bernard Johnson,
Preston Macdonald, Kenneth M. Marshall,
Stephen Maurice Peter‑Paul, Leon R. Robinson
et Phillip F. Young Intimés/appelants au pourvoi incident
et
Procureur général du Canada, procureur général
de l’Ontario, procureur général du Québec,
procureur général du Nouveau‑Brunswick,
procureur général de la Colombie‑Britannique,
procureur général de l’Alberta, procureur général
de Terre‑Neuve‑et‑Labrador, Forest Products
Association of Nova Scotia, Keptin John Joe Sark
et Keptin Frank Nevin (du Grand Conseil Mi’kmaq),
Native Council of Nova Scotia, New Brunswick
Aboriginal Peoples Council, Congrès des peuples autochtones,
Assemblée des Premières Nations et Bande indienne de Songhees,
Première nation de Malahat, Première nation des T’Sou‑ke,
Première nation de Snaw‑naw‑as (Nanoose) et Bande indienne de
Beecher Bay (collectivement appelées les Nations des Te’mexw) Intervenants
et entre
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Joshua Bernard Intimé
et
Procureur général du Canada, procureur général
de l’Ontario, procureur général du Québec,
procureur général de la Nouvelle‑Écosse,
procureur général de la Colombie‑Britannique,
procureur général de l’Alberta, procureur général
de Terre‑Neuve‑et‑Labrador, Union of New Brunswick
Indians, Association des produits forestiers du
Nouveau‑Brunswick, Keptin John Joe Sark et
Keptin Frank Nevin (du Grand Conseil Mi’kmaq),
Native Council of Nova Scotia, New Brunswick
Aboriginal Peoples Council, Congrès des peuples
autochtones, Assemblée des Premières Nations et
Bande indienne de Songhees, Première nation de
Malahat, Première nation des T’Sou‑ke,
Première nation de Snaw‑naw‑as (Nanoose) et
Bande indienne de Beecher Bay
(collectivement appelées les Nations des Te’mexw) Intervenants
Répertorié : R. c. Marshall; R. c. Bernard
Référence neutre : 2005 CSC 43.
Nos du greffe : 30063, 30005.
2005 : 17, 18 janvier; 2005 : 20 juillet.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, LeBel, Fish, Abella et Charron.
en appel de la cour d’appel de la nouvelle‑écosse
en appel de la cour d’appel du nouveau‑brunswick
Indiens — Droits issus de traités — Coupe de bois — Interprétation de la clause relative aux maisons de troc — Indiens mi’kmaq accusés d’avoir coupé et enlevé du bois sans autorisation sur des terres publiques, ou de possession illégale de bois provenant des terres publiques — Les Mi’kmaq de la Nouvelle‑Écosse et du Nouveau‑Brunswick ont‑ils, en vertu des traités, le droit d’exploiter commercialement les ressources forestières sur les terres publiques?
Indiens — Titre aborigène — Lieux de coupe du bois — Indiens mi’kmaq accusés d’avoir coupé et enlevé du bois sans autorisation sur des terres publiques, ou de possession illégale de bois provenant des terres publiques — Les Mi’kmaq ont‑ils un titre aborigène sur le territoire où ils ont coupé du bois? — Norme d’occupation et nature de la preuve nécessaires pour établir le titre — La Proclamation royale de 1763 ou la Proclamation de Belcher de 1762 ont‑elles accordé le titre aborigène aux Mi’kmaq?
Ce pourvoi concerne deux affaires. Dans Marshall, 35 Indiens mi’kmaq ont été accusés d’avoir coupé des arbres sans autorisation sur des terres publiques en Nouvelle‑Écosse. Dans Bernard, un Indien mi’kmaq a été accusé de possession illégale de grumes d’épinette qu’il transportait de la zone de coupe à la scierie locale. Ces grumes avaient été coupées sur des terres publiques au Nouveau‑Brunswick. Dans les deux cas, les accusés ont soutenu qu’étant des Mi’kmaq, ils n’étaient pas tenus d’obtenir une autorisation provinciale pour couper du bois sur les terres publiques parce qu’ils ont le droit de se livrer à l’exploitation forestière commerciale conformément au traité ou au titre aborigène. Les juges de première instance ont déclaré les accusés coupables, et ces verdicts ont été maintenus par les tribunaux d’appel en matières sommaires. Les cours d’appel ont annulé les déclarations de culpabilité. Dans Marshall, un nouveau procès a été ordonné, et dans Bernard, l’accusé a été acquitté.
Arrêt : Les pourvois sont accueillis et les déclarations de culpabilité sont rétablies. Le pourvoi incident dans Marshall est rejeté.
La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Abella et Charron : Les traités de 1760‑1761 ne confèrent pas aux Mi’kmaq d’aujourd’hui un droit de couper du bois sans observer la réglementation provinciale. La clause des traités relative aux maisons de troc est une clause commerciale qui a simplement accordé aux Mi’kmaq le droit de continuer le commerce des articles dont ils faisaient déjà le commerce en 1760‑1761. Alors que le droit de faire le commerce de produits traditionnels suppose implicitement le droit de récolter ces ressources, ce droit de récolte est un accessoire du droit principal de faire le commerce de produits traditionnels. Le libellé de la clause relative aux maisons de troc ne confère d’aucune façon un droit général de récolter ou de cueillir toutes les ressources naturelles alors utilisées. Le droit conféré est le droit de commercer. On ne met pas l’accent sur les produits qui étaient utilisés, mais sur les activités commerciales que les parties envisageaient au moment de la conclusion des traités. Seules ces activités commerciales sont protégées. Cependant, les activités commerciales ancestrales ne sont pas figées dans le temps et la question est de savoir dans chaque cas si l’activité commerciale actuelle en cause procède de l’évolution logique du commerce traditionnel pratiqué au moment des traités. En l’espèce, les juges des procès ont appliqué le critère approprié et la preuve étaye leur conclusion selon laquelle l’exploitation forestière commerciale à la base des accusations portées contre les accusés ne constituait pas l’évolution logique d’une activité commerciale traditionnelle des Mi’kmaq en 1760‑1761. [16‑20] [25] [35]
Les accusés n’ont pas établi qu’ils détiennent un titre aborigène sur le territoire où le bois a été coupé. L’arrêt Delgamuukw exige, lors de l’analyse d’une revendication du titre aborigène, qu’il soit tenu compte à la fois du point de vue des Autochtones et de la perspective de la common law européenne. Le tribunal doit examiner la nature et la portée de la pratique autochtone antérieure à l’affirmation de la souveraineté et transposer cette pratique en un droit de common law moderne. Puisque des pratiques autochtones différentes correspondent à des droits modernes différents, il faut se demander si les pratiques établies par la preuve, considérées du point de vue autochtone, correspondent aux éléments fondamentaux du droit de common law revendiqué. En l’espèce, les accusés n’ont pas revendiqué un droit ancestral de récolter des ressources forestières mais le titre aborigène en soi. Le titre aborigène sur des terres s’établit au moyen de pratiques autochtones indiquant une possession semblable à la possession associée au titre de propriété en common law. La preuve doit démontrer que le territoire faisait l’objet, antérieurement à l’affirmation de la souveraineté, d’une « occupation » « exclusive » par les ancêtres de ceux qui revendiquent le titre. L’« occupation » s’entend de « l’occupation physique », et « l’occupation exclusive » s’entend de l’intention et de la capacité de garder le contrôle exclusif du territoire. Il n’est cependant pas nécessaire de faire la preuve d’actes d’exclusion. Il suffit de démontrer que le groupe a exercé un contrôle effectif sur un territoire, ce qui permet raisonnablement de conclure que le groupe pourrait avoir exclu d’autres personnes s’il l’avait voulu. La possession se prouve généralement en démontrant l’occupation ou l’utilisation régulières de secteurs bien définis du territoire pour y pratiquer la chasse, la pêche ou l’exploitation des ressources. Ces principes s’appliquent aux groupes autochtones nomades et semi‑nomades; dans chaque cas, le droit dépend de ce qu’établit la preuve. La continuité est nécessaire, en ce sens que le groupe doit démontrer qu’il descend, depuis la période précédant l’affirmation de la souveraineté, du groupe sur les pratiques duquel repose la revendication du droit. Pour tous ces points, la preuve par récits oraux est admissible si elle satisfait aux normes d’utilité et de fiabilité raisonnable. Dans chaque cas, le juge du procès a appliqué le bon critère en exigeant la preuve d’une utilisation suffisamment régulière et exclusive des zones de coupe par le peuple mi’kmaq à l’époque de l’affirmation de la souveraineté, et il n’existe aucun motif de modifier leur conclusion suivant laquelle la preuve n’établissait pas l’existence du titre aborigène. [45‑60] [70] [72]
Le texte de la Proclamation royale de 1763, la jurisprudence et la politique historiquement poursuivie font tous conclure que la Proclamation royale n’a pas réservé le titre aborigène aux Mi’kmaq de l’ancienne colonie de la Nouvelle‑Écosse. Selon la preuve, rien ne permet de conclure que la Proclamation de Belcher ait conféré un titre sur les lieux de coupe du bois. [96] [106]
Les juges LeBel et Fish : Le droit protégé par un traité comprend non seulement un droit de commercer, mais également un droit corrélatif d’accès aux ressources permettant de se livrer à des activités commerciales. Le droit issu du traité comprend à la fois un droit de commercer et un droit d’accès aux ressources : le droit de commercer n’existe pas dans l’absolu parce que ce droit suppose un droit corrélatif d’accès aux ressources pour en faire le commerce. L’activité commerciale et l’accès aux ressources protégés par le traité comportent toutefois des limites. Seules les ressources qui étaient traditionnellement visées par les activités de cueillette en vue du commerce dans le cadre de l’économie mi’kmaq auraient raisonnablement été envisagées par les parties aux traités de 1760‑1761. Pour bénéficier de la protection conférée par ces traités, le commerce des produits forestiers doit constituer l’équivalent moderne ou une évolution logique de l’utilisation que les Mi’kmaq faisaient des produits forestiers au moment de la conclusion des traités. Selon les faits de ces affaires, la preuve permet de conclure que le commerce des produits forestiers n’était pas envisagé par les parties et que l’exploitation forestière ne constitue pas l’évolution logique des activités auxquelles s’adonnaient traditionnellement les Mi’kmaq au moment de la conclusion des traités. [110‑118]
Dans le contexte des revendications relatives au titre aborigène, il faudrait recourir à des conceptions autochtones de territorialité, d’utilisation du territoire et de propriété pour modifier et adapter les notions traditionnelles de propriété en common law afin d’élaborer une norme d’occupation qui intègre les perspectives autochtone et de common law. Cependant, le rôle du point de vue autochtone ne peut se limiter à faciliter l’interprétation des pratiques autochtones dans le but de déterminer si celles‑ci sont compatibles avec les concepts de la common law en matière de titre. Les modes et la nature de l’occupation autochtone du territoire devraient servir à définir la norme nécessaire pour établir le titre aborigène. La notion de la common law selon laquelle « l’occupation physique fait preuve de la possession » subsiste mais ne représente pas le critère déterminant : la nature de l’occupation se définit en fonction d’un point de vue autochtone, qui comprend une histoire de modes d’occupation nomades et semi‑nomades. Puisque la preuve du titre aborigène est liée à la manière dont le groupe autochtone a utilisé et occupé le territoire avant l’affirmation de la souveraineté, le simple fait qu’un groupe autochtone s’est déplacé à l’intérieur de son territoire et n’a pas cultivé la terre ne devrait rien enlever à sa revendication de titre. Par conséquent, dans l’examen du degré d’occupation suffisant pour établir l’existence d’un titre, il faut tenir compte du fait que le titre aborigène repose en définitive sur l’idée que la terre ou le territoire en cause avait, pour la culture du groupe autochtone, une importance fondamentale. La preuve de l’occupation devrait donc être établie, non pas par une preuve d’utilisation intensive et régulière du territoire, mais à l’aide des éléments des traditions et de la culture du groupe qui le relient à la terre. Ainsi, l’intensité de l’utilisation est liée non seulement aux notions de possession en common law, mais aussi au point de vue autochtone. Le dossier présenté aux juridictions inférieures n’offre pas le fondement probatoire nécessaire pour tirer des conclusions de droit sur la question du titre aborigène à l’égard des lieux de coupe situés en Nouvelle‑Écosse et au Nouveau‑Brunswick et de ce fait, les accusés aux présents pourvois n’ont pas réussi à établir de manière suffisante le bien‑fondé de leur revendication de titre. [127-141]
Il faut s’interroger sur l’opportunité de débattre les questions de traité autochtone, de droits ancestraux et de titre aborigène dans le contexte de procès criminels. Lorsque des questions de titre aborigène ou d’autres revendications de droits ancestraux sont soulevées dans le cadre de procédures sommaires, il pourrait être plus avantageux, pour toutes les personnes concernées, de demander la suspension temporaire des accusations afin de permettre que la revendication autochtone soit régulièrement débattue devant les tribunaux civils. Une fois tranchée la revendication des droits ancestraux sur la région en cause, le ministère public pourrait alors décider de l’opportunité de poursuivre les accusations criminelles. [142-144]
Jurisprudence
Citée par la juge en chef McLachlin
Arrêts mentionnés : R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 533; Jack c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 294; R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013; R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010; R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101; R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139; Powell c. McFarlane (1977), 38 P. & C.R. 452; Red House Farms (Thorndon) Ltd. c. Catchpole, [1977] E.G.D. 798; Keefer c. Arillotta (1976), 13 O.R. (2d) 680; Mitchell c. M.R.N., [2001] 1 R.C.S. 911, 2001 CSC 33; Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29; R. c. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, [1982] 1 Q.B. 892; R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025.
Citée par le juge LeBel
Arrêts mentionnés : R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 533; R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010; Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313; Mitchell c. M.R.N., [2001] 1 R.C.S. 911, 2001 CSC 33; St. Catharines Milling and Lumber Co. c. The Queen (1887), 13 R.C.S. 577; R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101.
Lois et règlements cités
Crown Lands Act, R.S.N.S. 1989, ch. 114, art. 29.
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1) .
Loi sur les terres et forêts de la Couronne, L.N.‑B. 1980, ch. C‑38.1, art. 67(1)c).
Traités et proclamations
Proclamation de Belcher (1762).
Proclamation royale (1763), L.R.C. 1985, app. II, no 1.
Traité de Paris (1763).
Traités conclus par les Mi’kmaq en 1760 et en 1761.
Doctrine citée
Borrows, John. « Creating an Indigenous Legal Community » (2005), 50 R.D. McGill 153.
Canada. Archives publiques. Documents relatifs à l’histoire constitutionnelle du Canada, 1759‑1791, chosis et édités avec notes par Adam Shortt et Arthur G. Doughty, 2e éd. rév. par le Bureau de publication des documents historiques, Première partie. Ottawa : Imprimeur du Roi, 1921.
Hepburn, Samantha. « Feudal Tenure and Native Title : Revising an Enduring Fiction » (2005), 27 Sydney L. Rev. 49.
McNeil, Kent. Common Law Aboriginal Title. Oxford : Clarendon Press, 1989.
POURVOI et POURVOI INCIDENT contre un arrêt de la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse (les juges Cromwell, Saunders et Oland) (2003), 218 N.S.R. (2d) 78, 687 A.P.R. 78, [2004] 1 C.N.L.R. 211, [2003] N.S.J. No. 361 (QL), 2003 NSCA 105, qui a accueilli un appel d’un jugement du juge Scanlan (2002), 202 N.S.R. (2d) 42, 632 A.P.R. 42, [2002] 3 C.N.L.R. 176, [2002] N.S.J. No. 98 (QL), 2002 NSSC 57, qui avait rejeté un appel d’un jugement du juge Curran (2001), 191 N.S.R. (2d) 323, 596 A.P.R. 323, [2001] 2 C.N.L.R. 256, [2001] N.S.J. No. 97 (QL), 2001 NSPC 2, déclarant les accusés coupables d’avoir coupé et enlevé des arbres sur des terres de la Couronne sans autorisation. Pourvoi accueilli et pourvoi incident rejeté.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick (les juges Daigle, Deschênes et Robertson) (2003), 262 R.N.‑B. (2e) 1, 688 A.P.R. 1, 230 D.L.R. (4th) 57, 4 C.E.L.R. (3d) 1, [2003] 4 C.N.L.R. 48, [2003] A.N.‑B. no 320 (QL), 2003 NBCA 55, qui a accueilli un appel d’un jugement du juge Savoie (2001), 239 R.N.‑B. (2e) 173, 619 A.P.R. 173, [2002] 3 C.N.L.R. 141, [2001] A.N.‑B. no 259 (QL), 2001 NBBR 82, qui avait rejeté un appel d’un jugement du juge Lordon, [2000] 3 C.N.L.R. 184, [2000] A.N.‑B. no 138 (QL), déclarant l’accusé coupable d’avoir en sa possession, sans autorisation, du bois provenant des terres de la Couronne. Pourvoi accueilli.
Alexander M. Cameron, William D. Delaney et James Clarke, pour l’appelante/intimée au pourvoi incident dans Marshall et pour l’intervenant le procureur général de la Nouvelle‑Écosse.
William B. Richards, Pierre Castonguay, Sylvain Lussier et Iain R. W. Hollett, pour l’appelante dans Bernard et l’intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick.
Bruce H. Wildsmith, c.r., et Eric A. Zscheile, pour les intimés/appelants au pourvoi incident dans Marshall et pour l’intimé dans Bernard.
Mitchell R. Taylor et Charlotte Bell, c.r., pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Robert H. Ratcliffe et Mark Crow, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
René Morin, pour l’intervenant le procureur général du Québec.
John J. L. Hunter, c.r., pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Robert J. Normey et Donald Kruk, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Donald H. Burrage, c.r., et Justin S. C. Mellor, pour l’intervenant le procureur général de Terre‑Neuve‑et‑Labrador.
Thomas E. Hart et Harvey L. Morrison, c.r., pour l’intervenante Forest Products Association of Nova Scotia.
D. Bruce Clarke, pour les intervenants Keptin John Joe Sark et Keptin Frank Nevin (du Grand Conseil Mi’kmaq), Native Council of Nova Scotia et New Brunswick Aboriginal Peoples Council.
Andrew K. Lokan et Joseph E. Magnet, pour l’intervenant le Congrès des peuples autochtones.
Bryan P. Schwartz et Candice Metallic, pour l’intervenante l’Assemblée des Premières Nations.
Robert J. M. Janes et Dominique Nouvet, pour les intervenantes la Bande indienne de Songhees, la Première nation de Malahat, la Première nation des T’Sou‑ke, la Première nation de Snaw‑naw‑as (Nanoose) et la Bande indienne de Beecher Bay (collectivement appelées les Nations des Te’mexw).
Daniel R. Theriault, pour l’intervenante Union of New Brunswick Indians.
Mahmud Jamal et Neil Paris, pour l’intervenante l’Association des produits forestiers du Nouveau‑Brunswick.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Major, Bastarache, Abella et Charron rendu par
La Juge en chef —
I. Introduction
1 Des membres du peuple mi’kmaq de la Nouvelle‑Écosse et du Nouveau‑Brunswick peuvent‑ils se livrer à l’exploitation forestière commerciale sur les terres publiques sans l’autorisation requise par la loi? Plus précisément, possèdent‑ils des droits issus de traités ou un titre aborigène les autorisant à mener ces activités? Voilà les questions fondamentales que soulève ce pourvoi.
2 Dans l’affaire Marshall, Stephen Frederick Marshall et 34 autres Indiens mi’kmaq ont été accusés d’avoir coupé des arbres sans autorisation sur des terres publiques, entre les mois de novembre 1998 et de mars 1999, en contravention de l’art. 29 de la Crown Lands Act, R.S.N.S. 1989, ch. 114. L’abattage s’est pratiqué dans cinq comtés de la partie continentale de la Nouvelle‑Écosse et dans trois comtés de l’Île du Cap‑Breton, en Nouvelle‑Écosse. Les accusés ont admis tous les éléments de l’infraction, sauf l’absence d’autorisation.
3 Dans l’affaire Bernard, Joshua Bernard, un Indien mi’kmaq, a été accusé de possession illégale de 23 grumes d’épinette qu’il transportait de la zone de coupe à la scierie locale en contravention de l’al. 67(1)c) de la Loi sur les terres et forêts de la Couronne, L.N.‑B. 1980, ch. C‑38.1, et ses modifications. Un autre membre de la communauté mi’kmaq de Miramichi avait coupé ces grumes sur des terres publiques dans le secteur de Sevogle de la région du bassin hydrographique de la rivière Northwest Miramichi, au Nouveau‑Brunswick. Comme l’accusé dans l’affaire Marshall, M. Bernard a soutenu qu’étant un Mi’kmaq, il n’était pas tenu d’obtenir une autorisation pour se livrer à l’exploitation forestière.
4 Dans les deux cas, le juge du procès a déclaré les accusés coupables, et ces verdicts ont été maintenus par le tribunal d’appel en matières sommaires. Et dans les deux cas, les cours d’appel ont infirmé la décision. Dans Marshall, la cour a annulé les déclarations de culpabilité et ordonné un nouveau procès. Dans Bernard, la cour a annulé la déclaration de culpabilité et lui a substitué un verdict d’acquittement.
5 L’importance de ces affaires transcende les accusations en cause. Elles ont amené les tribunaux à déterminer si les peuples mi’kmaq de la Nouvelle‑Écosse et du Nouveau‑Brunswick ont le droit d’exploiter commercialement les ressources forestières des terres publiques en vertu des traités ou du titre aborigène. Plusieurs témoins ont été entendus, notamment des spécialistes en histoire autochtone et en interprétation des traités. Les juges des procès ont formulé des conclusions de fait détaillées et les juges des cours d’appel ont rendu des motifs fouillés. Notre Cour doit maintenant rendre une décision finale sur ces questions.
6 J’estime que les juges des procès ont à bon droit conclu, dans chaque cas, que les droits issus de traités dont se réclamaient les défendeurs n’englobent pas l’exploitation forestière commerciale et qu’ils ont correctement rejeté la revendication du titre aborigène sur les zones visées. Je suis donc d’avis d’accueillir les pourvois, de rejeter le pourvoi incident dans Marshall et de rétablir les déclarations de culpabilité.
II. Droits issus de traités des Autochtones
A. Le contexte : Marshall 1 et Marshall 2
7 En 1760 et 1761, la Couronne britannique a conclu des traités « de paix et d’amitié » avec les peuples mi’kmaq de l’ancienne colonie de la Nouvelle‑Écosse, dont sont issues les provinces de la Nouvelle‑Écosse et du Nouveau‑Brunswick. Les Britanniques avaient réussi à déloger les Français de la région. Ces derniers commerçaient avec les Mi’kmaq depuis près de 250 ans et avaient conclu des alliances avec eux. Après avoir défait les Français, les Britanniques souhaitaient la paix avec les Mi’kmaq. À cette fin, ils ont entrepris des négociations qui ont conduit à la conclusion de traités de paix et d’amitié. L’existence d’un traité et du droit de s’en prévaloir sont des questions de fait qu’il faut trancher en fonction de chaque affaire. Bien que différents traités aient été conclus avec différents groupes, nous tenons pour acquis, en l’espèce, que les principales clauses de ceux‑ci sont identiques et qu’elles sont analogues à celles qui ont été examinées dans R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456 (« Marshall 1 »).
8 La clause de ces traités relative au commerce en constituait un aspect fondamental. Selon cette clause, les Britanniques acceptaient d’établir des postes de traite ou « maisons de troc », et les Mi’kmaq acceptaient de ne faire commerce qu’à ces établissements plutôt qu’avec d’autres personnes, comme leurs anciens alliés français. Voici ce qu’acceptaient les chefs mi’kmaq dans cette clause :
[traduction] Et je prends en outre l’engagement que nous ne trafiquerons, ne troquerons et n’échangerons aucune marchandise, de quelque manière que ce soit, si ce n’est avec les personnes ou les gérants des maisons de troc qui seront désignées ou établies par le gouverneur de Sa Majesté . . .
Il s’agissait d’une entente réciproque. Les Anglais voulaient s’assurer que les Mi’kmaq continuent à vivre paisiblement dans la région. Pour cela, les Mi’kmaq devaient pouvoir se procurer des marchandises européennes par le troc, comme ils l’avaient fait pendant plus de deux siècles. Les Anglais voulaient que les Mi’kmaq commercent avec eux et non avec les Français, et les Mi’kmaq désiraient avoir l’assurance que les Anglais établiraient des postes de traite où ils pourraient échanger leurs produits contre des biens nécessaires.
9 Dans Marshall 1, un membre de la nation mi’kmaq était accusé d’avoir pêché et vendu des anguilles en contravention de la réglementation fédérale. Le défendeur dans cette affaire, Donald Marshall Jr., avait admis avoir pêché et vendu plusieurs centaines de livres d’anguilles hors saison. Il avait invoqué en défense que la clause relative aux maisons de troc des traités de 1760‑1761 lui donnait le droit de pêcher et de vendre ses prises. La Cour devait décider si les traités conféraient un tel droit.
10 Les juges majoritaires de la Cour ont conclu que la clause relative aux maisons de troc constituait une promesse faite par les Britanniques aux Mi’kmaq qu’ils pourraient poursuivre leurs activités commerciales traditionnelles afin de s’assurer une subsistance convenable à même les produits de la terre et de la mer. Les Mi’kmaq faisaient le commerce du poisson au moment des traités, et on pouvait dire que Marshall pêchait dans le but de s’assurer une subsistance convenable. Il s’agissait donc de l’évolution logique d’une activité autochtone protégée par les traités. Marshall a été acquitté.
11 Statuant sur une demande de nouvelle audition du pourvoi, la Cour a rendu l’arrêt maintenant connu sous l’intitulé Marshall 2 (R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 533). Dans ses motifs, la Cour a traité de la nature du droit issu des traités et de la portée de l’arrêt Marshall 1 sur le droit des Mi’kmaq de récolter et vendre d’autres ressources. Elle a déclaré que les droits issus de traités se rapportant à des activités autres que la pêche, comme l’exploitation forestière, devraient être déterminés en fonction de la preuve soumise dans de futures affaires portant sur ces questions.
12 Faisant fond sur leur interprétation de l’arrêt Marshall 1, les intimés ont commencé à exploiter les ressources forestières de terres publiques situées en Nouvelle‑Écosse et au Nouveau‑Brunswick sans avoir obtenu d’autorisation. Ils ont été arrêtés et accusés. Ils ont invoqué les traités ainsi que les arrêts Marshall 1 et 2 à l’appui de leur moyen de défense selon lequel ils avaient le droit de se livrer à l’exploitation forestière commerciale sans permis. Ce moyen a été rejeté en première instance et en appel en matières sommaires, mais il a été retenu en appel à leur cour d’appel provinciale respective. Notre Cour est donc maintenant directement saisie de la question de savoir si les traités de 1760‑1761 confèrent aux Mi’kmaq d’aujourd’hui le droit de pratiquer l’exploitation forestière sans observer la réglementation provinciale.
B. La portée du droit issu de traités
13 Notre Cour a statué, dans Marshall 1 et 2, que les traités de 1760‑1761 conféraient aux Mi’kmaq le droit de pêcher et de vendre leurs prises pour s’assurer une subsistance convenable, puisque cette activité constituait l’évolution logique d’une pratique commerciale qui était envisagée par les parties aux traités. Les présents pourvois soulèvent des questions quant à la portée de ce droit.
14 Les intimés prétendent que la clause relative aux maisons de troc, telle qu’elle a été interprétée dans les arrêts Marshall 1 et 2, confère un droit général de récolter et de vendre toute ressource naturelle qui servait à leur subsistance en 1760. Dans la mesure où les Mi’kmaq employaient alors une ressource sous une forme ou une autre pour subvenir à leurs besoins ou pour faire commerce, ils ont maintenant le droit de l’exploiter à moins que le gouvernement ne démontre que des motifs d’intérêt général plus larges justifient de limiter cette exploitation. Les intimés affirment qu’au moment des traités, ils utilisaient les produits de la forêt à de multiples fins, pour la construction d’habitations ou le chauffage, la fabrication de traîneaux ou de raquettes, et qu’ils faisaient même le commerce d’articles de bois à l’occasion, et tout cela afin de subvenir à leurs besoins. Ils soutiennent que l’exploitation forestière représente l’utilisation moderne de ces mêmes ressources et que, par conséquent, elle est protégée par les traités.
15 Selon cette interprétation de la clause relative aux maisons de troc, les ressources que les Mi’kmaq utilisaient pour subvenir à leurs besoins au moment des traités continuent de leur être accessibles pour des fins de subsistance convenable. L’arrêt Marshall 2 confirmerait que la clause conférait un droit perpétuel d’utilisation « des ressources qui étaient traditionnellement “cueillies” dans le cadre d’une économie autochtone » (par. 19). Il s’agit donc uniquement de déterminer ce qui était « cueilli » ou utilisé en 1760. Si les Mi’kmaq récoltaient du bois en 1760 à quelque fin que ce soit, leurs descendants ont aujourd’hui le droit de se livrer à l’exploitation forestière, sous réserve seulement des restrictions que le gouvernement peut justifier dans l’intérêt supérieur du public.
16 L’appelante interprète de façon plus restrictive la clause relative aux maisons de troc. Elle accepte les arrêts Marshall 1 et 2, mais soutient que les intimés ne les interprètent pas correctement. Selon elle, ces arrêts n’ont pas décidé que la clause des traités relative aux maisons de troc accordait un droit perpétuel à toute ressource naturelle utilisée ou « cueillie » à l’époque, sous réserve uniquement des restrictions justifiables. Selon l’appelante, la clause a simplement accordé aux Mi’kmaq le droit de continuer le commerce des articles dont ils faisaient déjà le commerce en 1760‑1761. Seules ces activités commerciales sont protégées, les autres activités qui n’étaient pas envisagées par les Britanniques et les Mi’kmaq de cette époque ne sont pas protégées. On ne met pas l’accent sur les produits qui étaient utilisés, mais sur les activités commerciales que les parties envisageaient au moment de la conclusion des traités. Les activités commerciales ancestrales ne sont pas figées dans le temps; le traité protège les activités modernes qui procèdent de leur évolution logique. Mais les activités commerciales nouvelles et différentes, telle l’exploitation forestière moderne à des fins commerciales, ne sont pas protégées. L’appelante prétend qu’accorder une telle protection transformerait le droit issu des traités en quelque chose de nouveau et de différent.
17 Pour les motifs qui suivent, je dois rejeter l’interprétation que font les intimés de la portée du droit conféré par la clause relative aux maisons de troc et souscrire aux arguments de l’appelante. L’objet de la clause, son libellé et les décisions de notre Cour dans Marshall 1 et 2 mènent tous inexorablement à cette conclusion.
18 J’examine d’abord l’objet de la clause relative aux maisons de troc, tel qu’il se dégage de la preuve historique. Il s’agissait d’une clause commerciale. Elle portait sur ce qui pouvait faire l’objet d’échanges commerciaux. Comme l’indique Marshall 1, les Britanniques voulaient que les Mi’kmaq ne fassent commerce qu’avec eux et cessent tout négoce avec les Français, qu’ils venaient tout juste de vaincre. Les Mi’kmaq y étaient disposés, mais ils voulaient l’assurance que les Britanniques établiraient des postes de traite, ou maisons de troc, où ils pourraient faire le commerce. Ils commerçaient alors avec des Européens depuis 250 ans et avaient besoin d’échanger leurs produits, comme les pelleteries et le poisson, pour des marchandises provenant d’Europe. La clause relative aux maisons de troc visait à donner aux Britanniques le droit exclusif de commercer avec les Mi’kmaq, et à donner aux Mi’kmaq l’assurance qu’ils pourraient commercer avec les Britanniques comme ils l’avaient fait avec les Français auparavant.
19 Ainsi, la clause relative aux maisons de troc avait pour objet les produits commerciaux traditionnels. Le droit de faire le commerce de produits traditionnels suppose implicitement le droit de récolter les ressources : Marshall 1, par. 35. Ce droit de récolte, toutefois, est un accessoire du droit principal de faire le commerce de produits traditionnels. Le droit conféré n’est pas le droit de récolter en soi, mais le droit de commercer.
20 Le libellé de la clause relative aux maisons de troc appuie cette interprétation. Il n’y est question que de commerce. Les Mi’kmaq déclarent [traduction] « que nous ne trafiquerons, ne troquerons et n’échangerons aucune marchandise, de quelque manière que ce soit, si ce n’est avec les personnes ou les gérants des maisons de troc qui seront désignées ou établies par le gouverneur de Sa Majesté ». Ces mots ne confèrent d’aucune façon un droit général de récolter ou de cueillir toutes les ressources naturelles alors utilisées.
21 Selon les documents historiques et le libellé de la clause relative aux maisons de troc, ce que les Britanniques et les Mi’kmaq envisageaient en 1760 était la poursuite du commerce des produits que les Mi’kmaq avaient traditionnellement échangés avec les Européens. La clause garantissait la poursuite du commerce mais, à partir de ce moment, exclusivement avec les Britanniques.
22 Notre Cour a confirmé cette interprétation de la clause relative aux maisons de troc dans les arrêts Marshall 1 et 2. Dans les motifs qu’il a rendus au nom de la majorité dans Marshall 1, le juge Binnie a considéré qu’au moment des traités, les Mi’kmaq subvenaient à leurs besoins en partie en faisant le commerce du poisson avec les Européens, et il a écrit ce qui suit :
. . . les Mi’kmaq subviennent en partie à leurs besoins en pêchant et en faisant le commerce du poisson (y compris l’anguille), et ce depuis que les Européens ont visité pour la première fois, au 16e siècle, les côtes du territoire qui est maintenant la Nouvelle‑Écosse. [par. 2]
. . .
Il est manifeste que durant les années qui ont précédé la Confédération, les pêcheurs indiens ont été encouragés à poursuivre leur activité non seulement pour se nourrir mais aussi pour le troc. [par. 25, citant le juge Dickson dans Jack c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 294, p. 311]
23 L’arrêt Marshall 1 repose donc sur la prémisse qu’en 1760, la pêche à des fins commerciales était une activité traditionnelle des Mi’kmaq. Le juge Binnie en a conclu que le traité avait conféré aux Mi’kmaq le droit de continuer à se procurer des biens nécessaires au moyen de leur activité traditionnelle du commerce du poisson. Il a écrit : « l’aspect du traité qui survit n’est pas la promesse littérale d’établir des maisons de troc, mais un droit — issu de ce traité — qui permet de continuer à pouvoir se procurer les biens nécessaires en pratiquant la chasse et la pêche et en échangeant le produit de ces activités traditionnelles » (par. 56 (je souligne)).
24 Cette conclusion concorde avec l’affirmation faite dans Marshall 2 que la question fondamentale est de savoir si le commerce d’un produit en particulier « étai[t] envisag[é] par l’une ou l’autre des parties au traité de 1760 » (par. 20). Elle concorde également avec la mention, dans Marshall 2, de droits conférés par le traité à l’égard « des autres choses traditionnellement “cueillies” par les Mi’kmaq dans le cadre du mode de vie autochtone en 1760 » (par. 20), comme des « baies et autres fruits » (par. 19). Les