La Banque le Choix du Président c. La Reine

La Banque le Choix du Président c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2009-01-15
Référence neutre
2009 CCI 170
Numéro de dossier
2007-2726(GST)G
Juges et Officiers taxateurs
Lucie Lamarre
Sujets
Partie IX de la Loi sur la taxe d'accise (TPS)
Contenu de la décision
Dossier : 2007-2726(GST)G
ENTRE :
LA BANQUE LE CHOIX DU PRÉSIDENT,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
____________________________________________________________________
Appel entendu le 15 janvier 2009, à Toronto (Ontario).
Devant : L’honorable juge Lucie Lamarre
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Al Meghji
Me Sean C. Aylward
Avocat de l’intimée :
Me Ronald MacPhee
____________________________________________________________________
JUGEMENT
L’appel formé contre la cotisation établie au titre de la Loi sur la taxe d’accise (LTA) est accueilli, avec dépens en faveur de l’appelante, et la cotisation visée par l’appel est renvoyée au ministre du Revenu national, pour nouvel examen et nouvelle cotisation, étant entendu que les redressements après vérification, pour les années terminées le 29 décembre 2001 et le 30 décembre 2002, mentionnés au paragraphe 20 de l’exposé conjoint partiel des faits (reproduit au paragraphe 3 des motifs du jugement), seront annulés intégralement.
S’agissant des crédits de taxe sur les intrants (CTI) demandés par l’appelante au titre du paragraphe 181(5) de la LTA, l’appelante n’a pas droit à des CTI pour les points attribués sur les produits financiers le Choix du Président, et ensuite rachetés. L’appelante n’a droit à des CTI que pour les points attribués sur des fournitures taxables et ensuite rachetés.
Signé à Ottawa, Canada, ce 9e jour d’avril 2009.
« Lucie Lamarre »
Juge Lamarre
Traduction certifiée conforme
ce 12e jour d’août 2009.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2009 CCI 170
Date : 20090409
Dossier : 2007-2726(GST)G
ENTRE :
LA BANQUE LE CHOIX DU PRÉSIDENT,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
La juge Lamarre
[1] La cotisation visée par l’appel a été établie au titre de la Loi sur la taxe d’accise (LTA), pour la période allant du 31 décembre 2000 au 30 décembre 2002. L’appelante (ci‑après appelée aussi la Banque PC), filiale indirecte appartenant en totalité aux Compagnies Loblaw Limitée (Loblaw), est autorisée à exercer les activités d’une banque au Canada, étant investie des pleins pouvoirs d’une banque selon la Loi sur les banques. Des lettres patentes ont été délivrées à la Banque PC le 29 novembre 2000. Avant cette date, la Banque PC exerçait des activités sous le régime de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt, sous le nom de Société de fiducie financière Choix du Président, établie le 30 novembre 1998 (voir le paragraphe introductif des notes annexées aux états financiers vérifiés de la Banque PC pour les exercices terminés le 31 décembre 2000, le 31 décembre 2001 et le 31 décembre 2002, pièce A‑1, onglets 7, 12 et 13, et la structure de l’organisation, par entité, dans l’onglet 14). Les notes annexées aux états financiers mentionnent aussi que la Banque PC, ainsi que d’autres établissements, offre aux particuliers, au Canada, des produits financiers et produits de fidélisation.
[2] Les points soulevés dans le présent appel concernent deux accords conclus le 1er novembre 1997 entre Loblaw et la Banque Canadienne Impériale de Commerce (la CIBC), une banque à charte canadienne, et un accord modificateur conclu le 17 janvier 2001. Le 1er octobre 2000, Loblaw avait cédé ses droits et obligations dans les accords susmentionnés à la Société de fiducie financière Choix du Président, la prédécesseure de l’appelante (voir pièce A‑1, onglets 1, 2, 5 et 6).
[3] Les faits admis entourant la signature de ces accords et la délivrance de la cotisation visée par l’appel et découlant de la signature des accords apparaissent dans un exposé conjoint partiel des faits, déposé conjointement par les parties et reproduit ci‑après :
[traduction]
EXPOSÉ CONJOINT PARTIEL DES FAITS
1. L’appelante, la Banque le Choix du Président, est une filiale en propriété exclusive des Compagnies Loblaw Limitée (Loblaw).
2. Loblaw est un détaillant diversifié de produits d’épicerie et autres marchandises exerçant ses activités partout au Canada.
3. La Banque Canadienne Impériale de Commerce (la CIBC) est une banque à charte canadienne dont le siège social est à Toronto, en Ontario.
Accord de services financiers
4. Avant le 1er novembre 1997, Loblaw avait résolu d’offrir des produits financiers à ses clients. Parce qu’elle n’était pas une banque, elle croyait comprendre qu’elle ne pouvait pas légalement le faire.
5. Le 1er novembre 1997, Loblaw a signé avec la CIBC un accord sur les services financiers (ASF). Cet accord comprenait les dispositions suivantes :
i. Les parties ont établi un comité directeur (le Comité directeur) composé d’un nombre égal de représentants de Loblaw et de la CIBC, aux fins de déterminer les dates de lancement, l’étendue géographique, les stratégies de marketing et l’orientation stratégique globale de l’offre de Services financiers Choix du Président. Toutes les décisions du Comité directeur devaient être prises à l’unanimité. Les parties entendaient que le principe de base du Comité directeur soit de fournir au public, par des moyens électroniques, un éventail complet de produits et services financiers sous la marque de commerce Services financiers Choix du Président, avec des prix de discompte, mais une qualité comparable à celle des produits et services financiers sans prix de discompte offerts par la CIBC. En outre, le Comité directeur devait être guidé par le principe selon lequel chacune des parties entendait recourir à tous les moyens offerts sur le marché pour s’assurer d’atteindre les seuils de résiliation. Cependant, rien ne réduisait le pouvoir discrétionnaire du Comité directeur, et celui‑ci ne serait pas tenu de prendre ses décisions d’après ce principe directeur.
ii. Hormis ce que prévoyait l’ASF, la CIBC serait le fournisseur exclusif de services financiers sous l’appellation « Services financiers Choix du Président » (les produits PCF), une marque de commerce de Loblaw. Ces services financiers comprenaient (i) la vente de parts de fonds communs de placement, (ii) les produits liés au crédit, (iii) le courtage en valeurs mobilières, (iv) la planification financière, (v) les cartes de débit, (vi) les cartes‑chèques, (vii) les services de paiement de facture, (viii) les services de paiement entre particuliers, (ix) les services de guichet automatique, (x) les services d’assurance liés aux produits de crédit et aux garanties domestiques et (x) [sic] les cartes de crédit. Chacun de ces services financiers fournis par la CIBC était un « service financier » selon la définition de cette expression au paragraphe 123(1) de la LTA.
iii. Après consultation de Loblaw, la CIBC aurait toute latitude d’établir les attributs des produits financiers à offrir, sous réserve de limites spécifiques, dans l’accord, prévoyant des services bancaires sans frais et des taux d’intérêt affichés concurrentiels. Plus précisément, la CIBC devait fixer le prix de tous les produits PCF prenant la forme d’un dépôt ou d’un crédit, ainsi que les prêts hypothécaires, d’après une moyenne du portefeuille de produits (par exemple la moyenne des taux hypothécaires pour l’ensemble des durées, pondérée selon les soldes), à au moins 45 points de base de mieux que les taux traditionnels nationaux (ou régionaux, le cas échéant) affichés par les succursales de la CIBC.
iv. La CIBC devait installer des guichets automatiques dans les magasins Loblaw, offrir des services bancaires par téléphone et administrer un site bancaire en ligne.
v. Loblaw devait concevoir, installer et entretenir les kiosques aux endroits qui seraient déterminés par le Comité directeur.
vi. Chacune des parties devait payer ses propres frais de marketing pour faire connaître la marque PCF dans ses propres documents promotionnels.
vii. Plusieurs paramètres du programme allaient être établis ou modifiés, au besoin, par le Comité directeur.
viii. Chacune des parties pouvait résilier l’ASF pour n’importe quelle raison, moyennant un préavis écrit de quatre‑vingt‑dix jours.
6. La CIBC devait payer à Loblaw des redevances calculées par référence à chaque nouveau compte, ou autre produit financier ouvert, ainsi qu’un droit calculé par référence aux fonds et avoirs moyens gérés par la CIBC dans le cadre du programme PCF.
Programme de fidélisation
7. À la date de la signature de l’ASF, Loblaw a aussi conclu avec la CIBC un Accord sur les services de fidélisation (ASFid), qui prévoyait notamment que les clients ou membres de PCF (les membres) se verraient offrir un programme de fidélisation. Il était convenu que la CIBC appliquerait au départ le programme de fidélisation en se fondant sur les modalités de l’ASFid. L’ASFid renfermait notamment ce qui suit :
i. Le programme de fidélisation prévoyait l’attribution de « points de fidélisation » (ou points PC). Les points PC étaient remis aux clients de l’appelante pour les récompenser d’avoir fait des achats Loblaw admissibles et des achats PCF admissibles, et dans le contexte de toute autre offre faite par l’entremise du programme de fidélisation.
ii. Les points PC pouvaient être échangés à tout magasin Loblaw participant ainsi qu’à tout autre endroit reconnu par le Comité directeur de l’ASF. Les points PC pouvaient, sous réserve des modalités du programme de fidélisation, être appliqués à l’achat de produits admissibles, définis dans l’ASF. Les clients de Loblaw (les membres) devaient gagner un minimum de 20 000 points PC avant que les points ne puissent être échangés. Après avoir accumulé 20 000 points PC, le membre pouvait échanger les points acquis contre des produits pour une valeur fixe égale à 20 $. Les points PC pouvaient aussi être échangés en lots fixes de 10 000 points, par exemple 30 000 points pouvaient être échangés pour 30 $, 40 000 points pour 40 $, etc. Un membre ne pouvait échanger ses points PC que contre des produits ayant une valeur égale ou supérieure à la valeur des points échangés. Autrement dit, un membre ne pouvait pas échanger 30 000 points contre des produits d’une valeur totale de 20 $.
iii. Les points de fidélisation pouvaient aussi être échangés contre des voyages réservés auprès de Thomas Cook, un fournisseur de services de voyage, et contre des réductions dans les salles de cinéma Famous Players; cependant, durant la période d’environ 24 mois au cours de laquelle ces options étaient offertes aux membres, le pourcentage de points PC échangés auprès de Thomas Cook et de Famous Players a été inférieur à 0,5 p. 100 des points PC totaux par ailleurs échangés contre des marchandises Loblaw.
iv. La CIBC devait payer à l’appelante 1 $ par 1 000 points émis par la CIBC qui étaient rachetés au cours d’un mois donné, ou tel autre montant dont pouvait convenir le Comité directeur; la formule prévoyait une réduction qui rendait compte du total des points PC émis par la CIBC par rapport au total des points PC émis globalement en vertu du programme.
v. La CIBC avait le droit de recevoir un paiement pour le coût de l’administration du programme de fidélisation. Ce paiement était calculé par référence au nombre de points initialement émis par Loblaw et rachetés au cours du mois considéré.
8. Ni l’ASF ni l’ASFid n’étaient censés établir un partenariat ou une coentreprise ou quelque autre relation de même nature entre l’appelante et la CIBC.
Modification de l’accord
9. Une lettre en date du 17 janvier 2001 (l’accord modificateur) adressée par Loblaw à la CIBC complétait et modifiait l’ASF et l’ASFid; les modifications traitaient de sujets tels que l’émission par Loblaw, conjointement avec une organisation autre que la CIBC, de cartes Visa PC et de polices d’assurance PC, l’établissement de normes d’exécution et l’établissement de mécanismes de règlement des différends.
10. L’accord modificateur envisageait la cession de l’ASF par Loblaw à une nouvelle société fiduciaire auxiliaire, et par la CIBC à la Banque Amicus, une filiale de la CIBC.
11. Conformément à l’accord modificateur, Loblaw devenait l’administrateur du programme de fidélisation et obtenait le droit de recevoir de la CIBC une somme représentant les coûts d’administration.
12. L’accord modificateur prévoyait que la CIBC rembourserait à l’appelante ses coûts de promotion et de commercialisation des produits PCF et que l’appelante rembourserait à la CIBC ses coûts de promotion et de commercialisation des produits lancés par Loblaw.
13. L’accord modificateur prévoyait que chacune des parties ferait, sur son centre d’appel, et moyennant une rémunération raisonnable, la promotion des produits et services de l’autre partie.
Cession à l’appelante
14. Le 1er octobre 2000, après une série d’opérations, Loblaw a cédé à la fois l’ASF et l’ASFid, de même que les droits et obligations en découlant, à la Société de fiducie financière Choix du Président, prédécesseure de l’appelante, la Banque PC.
Aucun paiement de TPS
15. Aucune TPS n’était facturée ou perçue sur les redevances payées par la CIBC à Loblaw ou à ses successeurs, y compris l’appelante, aux termes de l’ASF ou de ses modifications.
16. Aucune TPS n’était facturée ou perçue sur les redevances payées par la CIBC à Loblaw ou à ses successeurs, y compris l’appelante, aux termes de l’ASFid ou de ses modifications.
17. Aux termes de l’ASF, la CIBC a payé à l’appelante des redevances de 12 346 591 $ en 2001 et de 17 793 556 $ en 2002 au titre des ventes de produits et des frais administratifs. La TPS de 7 p. 100 était calculée pour les deux années, en application du paragraphe 165(1) de la LTA.
18. En vertu de l’ASFid, la CIBC a versé à l’appelante des redevances de 13 246 737 $ en 2001 et de 17 774 626 $ en 2002, au titre des points fournis suivant leur participation au programme de fidélisation. La TPS de 7 p. 100 était calculée pour les deux années, en application du paragraphe 165(1) de la LTA.
19. La CIBC a versé à l’appelante une somme de 1 703 480 $ représentant les coûts engagés par l’appelante pour l’administration du programme de fidélisation. La TPS de 7 p. 100 a été calculée en application du paragraphe 165(1) de la LTA.
20. Le sommaire des redressements après vérification pour les exercices terminés le 29 décembre 2001 et le 30 décembre 2002 se présente ainsi :
Redressements TPS
Exercice terminé le
29 décembre 2001
Exercice terminé le
30 décembre 2002
Total
Redressement n°1 – TPS sur les produits PCF
$ 864 261,00
$1 245 548,00
$2 109 809,00
Redressement n° 2 – TPS sur les points PCF (portion de la CIBC)
$ 927 271,00
$1 244 223,00
$2 171 494,00
Redressement n° 3 – TPS sur les coûts d’administration du programme de fidélisation
$ 119 243,00
$ 119 243,00
Redressements totaux après vérification
$1 791 532,00
$2 609 014,00
$4 400 546,00
Moins crédits admissibles selon le paragraphe 296(2)
$ 382 238,00
$ 293 433,00
$ 675 671,00
$1 409 294,00
$2 315 581,00
$3 724 875,00
Pénalités
$ 445 077,14
$ 538 636,73
$ 983 713,87
Intérêts
$ 191 131,26
$ 235 234,59
$ 426 365,85
Redressements totaux après vérification, y compris pénalités et intérêts
$2 045 502,40
$3 089 452,32
$5 134 954,72
21. Les parties aux présentes reconnaissent que cet exposé conjoint partiel des faits n’empêche pas l’une ou l’autre d’entre elles de produire des preuves susceptibles de compléter les faits reconnus ici, étant entendu que telles preuves ne pourront pas contredire les faits reconnus.
LE TOUT RESPECTUEUSEMENT SOUMIS.
[4] M. Kevin Lengyell, c.a., vice‑président principal de la Banque PC, a témoigné à propos du contexte et de l’application des accords susmentionnés[1]. Il a dit que Loblaw avait eu l’idée de tirer parti de la circulation piétonne hebdomadaire constante à travers ses portes en offrant à ses clients des produits et services financiers attrayants. Loblaw a donc approché quelques institutions bancaires, puis engagé des négociations avec la CIBC en vue d’une offre conjointe de produits financiers sous la marque Services financiers Choix du Président (PCF). Il en a résulté les deux accords signés en novembre 1997, à savoir l’Accord sur les services financiers (ASF) et l’Accord sur les services de fidélisation (ASFid). Lorsque la marque PCF a été lancée, il y avait trois produits : le compte bancaire sans frais, le compte de ligne de crédit et le compte de prêts hypothécaires. L’idée consistait à offrir aux clients de PCF, entre autres choses, des taux d’intérêt inférieurs au taux affiché de la CIBC. En outre, lorsqu’il contractait un prêt hypothécaire PCF, le client gagnait des points (les points PC) qui pouvaient être échangés dans un magasin Loblaw. Autrement dit, on voulait associer la marque Choix du Président de Loblaw à un produit financier attrayant. De 2001 à 2003, la marque PCF a élargi l’éventail des produits financiers qu’elle offrait pour y inclure notamment le compte d’épargne Intérêt Plus.
[5] L’intérêt de la CIBC à commercialiser les produits PCF à de meilleurs taux que les taux offerts dans ses propres succursales s’expliquait par l’occasion qu’elle y voyait d’accroître sa propre clientèle en se dotant d’un autre moyen de conquérir de nouveaux clients.
[6] Pour un épicier détaillant tel que Loblaw, qui opère dans un secteur où les marges bénéficiaires sont très minces, l’attribution de points de fidélisation risque de ne pas être rentable. L’idée, pour Loblaw, était d’établir un programme de fidélisation qu’elle pourrait financer en offrant des services financiers. Autrement dit, le coût de l’administration du programme de fidélisation destiné à la clientèle de Loblaw serait amorti par les opérations liées aux services financiers. Quant aux clients, ils obtiendraient l’avantage de taux d’intérêt plus faibles, par exemple, et l’avantage de points PC.
[7] Lorsque le programme a été lancé en 1997, Loblaw et la CIBC avaient toutes deux déjà affecté des employés au travail de commercialisation de la marque PCF. Loblaw comptait entre 10 et 15 employés affectés à ce programme. Ils s’employaient, avec une équipe de la CIBC, à concevoir et à tarifer les produits financiers.
[8] M. Lengyell a dit que l’ASF et l’ASFid sont évidemment deux accords différents, l’ASF régissant les services financiers offerts, et l’ASFid régissant le programme de fidélisation de Loblaw. Cependant, il a dit que les deux accords sont indissociables parce qu’ils constituent la même formule. M. Lengyell a dit que Loblaw ne comptabilise pas le revenu réalisé sur l’attribution de points de fidélisation, car Loblaw est remboursée par la CIBC, par l’entremise de la Banque PC, au moment de l’échange des points émis par la CIBC aux clients de PCF. S’agissant des services financiers, la rémunération reçue de la CIBC est régie par l’ASF, qui détermine le taux auquel la Banque PC est payée pour sa participation aux services financiers : cette rémunération est un revenu pour Loblaw ou la Banque PC.
[9] M. Lengyell a expliqué que, au départ, le revenu généré par les services financiers était modeste parce que Loblaw se lançait dans un nouveau créneau. Elle utilisait les points comme un instrument de marketing pour faire croître l’entreprise. En fait, durant les premières années, la valeur des points attribués et les sommes reçues de la CIBC pour les points en question étaient presque identiques aux sommes reçues par la Banque PC pour sa participation aux services financiers. Cependant, les choses ont changé au fil des ans.
[10] M. Lengyell a témoigné que, au cours des dix années d’existence de l’activité, les sommes que la Banque PC a reçues au titre des services financiers ont représenté au moins deux fois la valeur des points payés par la CIBC, et que l’écart continue de se creuser. M. Lengyell a dit que la Banque PC et la CIBC participent toutes deux aux avantages économiques du programme et qu’elles travaillent sur une formule qui déterminera la manière de répartir ces retombées financières. La Banque PC ne facturait pas de TPS à la CIBC pour les points, parce qu’elle considérait les points de fidélisation et les produits financiers comme interchangeables. La Banque PC a reconnu que la CIBC avait le dernier mot sur le mécanisme de fixation des prix. La CIBC peut en effet décider de consentir au client un taux inférieur tout simplement ou d’abaisser un peu plus le taux et de compenser la différence – ce qui ferait du produit un produit PCF – en utilisant les points PC d’une manière interchangeable. De l’avis de M. Lengyell, les points PC peuvent être échangés pour un taux d’intérêt plus faible ou pour des dollars; ils font partie des services financiers offerts.
[11] En contre‑interrogatoire, M. Lengyell a dit que la plupart des services financiers (mais pas tous) étaient offerts par la CIBC. La Banque PC agissait comme intermédiaire dans la fourniture de tels services aux clients de Loblaw. Mais la Banque PC ne voulait pas donner trop d’importance à l’appellation CIBC. Du point de vue de Loblaw, Loblaw s’exposait à un risque en associant sa marque à la CIBC et en travaillant aux côtés de la CIBC pour assurer le succès de cette activité. Il est en effet dans l’intérêt économique des deux parties que les produits PCF répondent à une norme élevée de performance. Simultanément, la Banque PC/Loblaw doit protéger son image de marque et préserver les normes élevées associées aux produits PCF. M. Lengyell a aussi reconnu que la Banque PC ne subirait pas une perte directe en cas de non-paiement par un débiteur hypothécaire, mais subirait une perte économique, car son taux de rémunération est déterminé par le volume des fonds de chaque catégorie (les prêts hypothécaires constituant une catégorie des produits PCF énumérés dans le barème de rémunération).
Points en litige
[12] Quatre points en litige doivent être résolus, qui sont explicités par les parties dans leurs mémoires respectifs des faits et du droit. Il s’agit des points suivants :
(1) Les services fournis par la Banque PC à la CIBC aux termes de l’ASF font‑ils partie d’une fourniture exonérée consistant à « prendre les mesures en vue d’effectuer » un service financier, de telle sorte que la TPS n’est pas exigible sur telle fourniture, suivant la définition de « service financier », au paragraphe 123(1) de la LTA, ou les services en question sont‑ils taxables en vertu du paragraphe 165(1) de la LTA?
(2) Les fournitures effectuées par la Banque PC à la CIBC aux termes de l’ASFid font‑elles partie d’une fourniture composite unique (avec l’ASF), de telle sorte que cette fourniture composite unique constitue une fourniture exonérée de service financier, ou les fournitures en question sont‑elles taxables en vertu du paragraphe 165(1) de la LTA?
(3) La Banque PC a‑t‑elle droit à des crédits de taxe théoriques sur les intrants (CTI), en application des paragraphes 181(2) et 181(5) de la LTA, pour les remboursements faits à Loblaw lors du rachat de points PC?
(4) La Banque PC a‑t‑elle montré une diligence raisonnable en cherchant à se conformer à ses obligations selon la LTA, de telle sorte que les pénalités prévues par l’article 280 de la LTA ne devraient pas s’appliquer?
I. Les services fournis par la Banque PC à la CIBC aux termes de l’ASF
(i) Cadre législatif
[13] Dans leurs mémoires respectifs des faits et du droit, les parties ont donné un aperçu général des dispositions légales invoquées.
[14] L’article 165 de la LTA imposait à l’acquéreur d’une fourniture taxable une TPS au taux de 7 p. 100 (le taux applicable durant la période en cause) de la valeur de la contrepartie de la fourniture. Le paragraphe 165(1) de la LTA, applicable ici, prévoyait ce qui suit :
165(1) Taux de la taxe sur les produits et services – Sous réserve des autres dispositions de la présente partie, l’acquéreur d’une fourniture taxable effectuée au Canada est tenu de payer à Sa Majesté du chef du Canada une taxe calculée au taux de 7 p. 100 sur la valeur de la contrepartie de la fourniture.
[15] Le paragraphe 221(1) de la LTA impose à la Banque PC l’obligation de percevoir la TPS lorsqu’elle effectue une « fourniture taxable ». Le paragraphe 221(1) est ainsi formulé :
221(1) Perception – La personne qui effectue une fourniture taxable doit, à titre de mandataire de Sa Majesté du chef du Canada, percevoir la taxe payable par l’acquéreur en vertu de la section II.
[16] Les définitions suivantes apparaissent au paragraphe 123(1) de la LTA :
« fourniture » Sous réserve des articles 133 et 134, livraison de biens ou prestation de services, notamment par vente, transfert, troc, échange, louage, licence, donation ou aliénation.
« fourniture taxable » Fourniture effectuée dans le cadre d’une activité commerciale.
« contrepartie » Est assimilé à une contrepartie tout montant qui, par effet de la loi, est payable pour une fourniture.
« acquéreur »
a) Personne qui est tenue, aux termes d’une convention portant sur une fourniture, de payer la contrepartie de la fourniture;
b) personne qui est tenue, autrement qu’aux termes d’une convention portant sur une fourniture, de payer la contrepartie de la fourniture;
c) si nulle contrepartie n’est payable pour une fourniture :
(i) personne à qui un bien, fourni par vente, est livré ou mis à sa disposition,
(ii) personne à qui la possession ou l’utilisation d’un bien, fourni autrement que par vente, est transférée ou à la disposition de qui le bien est mis,
(iii) personne à qui un service est rendu.
Par ailleurs, la mention d’une personne au profit de laquelle une fourniture est effectuée vaut mention de l’acquéreur de la fourniture.
« activité commerciale » Constituent des activités commerciales exercées par une personne :
a) l’exploitation d’une entreprise […], sauf dans la mesure où l’entreprise comporte la réalisation par la personne de fournitures exonérées;
[…]
« fourniture exonérée » Fourniture figurant à l’annexe V.
[17] La partie VII de l’annexe V de la LTA prévoit qu’une fourniture exonérée comprend :
1. La fourniture de services financiers […]
[18] L’expression « service financier » est définie, dans sa partie pertinente, comme il suit, au paragraphe 123(1) de la LTA :
a) L’échange, le paiement, l’émission, la réception ou le transfert d’argent, réalisé au moyen d’échange de monnaie, d’opération de crédit ou de débit d’un compte ou autrement;
b) la tenue d’un compte d’épargne, de chèques, de dépôt, de prêts, d’achats à crédit ou autre;
[…]
d) l’émission, l’octroi, l’attribution, l’acceptation, l’endossement, le renouvellement, le traitement, la modification, le transfert de propriété ou le remboursement d’un effet financier;
[…]
f) le paiement ou la réception d’argent à titre de dividendes, sauf les ristournes, d’intérêts, de principal ou d’avantages, ou tout paiement ou réception d’argent semblable, relativement à un effet financier;
[…]
g) l’octroi d’une avance ou de crédit ou le prêt d’argent;
[…]
l) le fait de consentir à effectuer un service visé à l’un des alinéas a) à i) ou de prendre les mesures en vue de l’effectuer; ...
La présente définition exclut :
[…]
t) les services visés par règlement.
[Non souligné dans l’original.]
[19] Le paragraphe 4(2) du Règlement sur les services financiers (TPS/TVH) exclut de la définition de « service financier » la fourniture de services administratifs :
4(2) Sous réserve du paragraphe (3), pour l’application de l’alinéa t) de la définition de «service financier», au paragraphe 123(1) de la Loi, sont visés les services suivants, sauf ceux mentionnés à l’article 3 :
a) la communication, la collecte ou le traitement de renseignements;
b) les services administratifs, y compris ceux reliés au paiement ou au recouvrement de dividendes, d’intérêts, de capital, de créances, d’avantages ou d’autres montants, à l’exclusion des services ne portant que sur le paiement ou le recouvrement.
[Non souligné dans l’original.]
[20] En résumé, selon les dispositions susmentionnées de la LTA, le fait d’effectuer une « fourniture exonérée » ne constitue pas une « activité commerciale », et une telle fourniture n’entre pas dans la définition d’une « fourniture taxable ». Finalement, une fourniture exonérée n’est pas taxable selon le paragraphe 165(1) de la LTA. La question est de savoir si les services fournis par la Banque PC à la CIBC, aux termes de l’ASF, constituent un service financier, de telle sorte qu’ils seraient une fourniture exonérée et donc non taxables selon le paragraphe 165(1).
(ii) Argument de l’appelante
[21] Je reproduirai ici les paragraphes 60, 64 et 65 de l’exposé des faits et du droit de l’appelante, qui selon moi constituent l’essentiel de l’argument de l’appelante :
[traduction]
60. La position de la Banque PC est que la fourniture qu’elle effectue à la CIBC requiert de « prendre les mesures en vue d’effectuer » la fourniture de services financiers par la CIBC à ses clients et constitue donc un service financier conformément à l’alinéa l) de la définition de « service financier », au paragraphe 123(1) de la LTA. La Banque PC dit tout simplement qu’elle était payée par la CIBC pour l’idée, la conception[,] la tarification et le déploiement stratégique des produits PCF.
[…]
64. Essentiellement, la Banque PC a entrepris de tirer parti de la force de son groupe pour négocier, auprès d’une grande banque, de meilleurs taux et de meilleures conditions pour les clients de Loblaw que les taux et les conditions qu’ils pourraient obtenir à titre individuel. Le rôle joué par la Banque PC pour s’assurer de la nature et des prix des produits PCF est reflété à la fois (i) dans les modalités de l’ASF et, (ii) dans le rôle fonctionnel que la Banque PC a joué depuis le lancement des produits PCF.
65. L’ASF prévoit que la Banque PC s’emploiera avec la CIBC, au sein du Comité directeur mixte, à régler toutes les questions de gouvernance et à élaborer la stratégie commerciale de l’activité PCF. La section 2a) de l’ASF prévoit que le Comité directeur sera composé d’un nombre égal de représentants de Loblaw et de la CIBC et que toutes les décisions du Comité directeur seront prises à l’unanimité. L’ASF prévoit aussi que la Banque PC consultera la CIBC pour déterminer le genre de produits financiers qui seront offerts aux clients de Loblaw, ainsi que les attributs de tels produits, par exemple modalités contractuelles, droits, taux d’intérêt, etc., et que, conjointement avec la CIBC, elle examinera et approuvera tout le matériel de marketing et de publicité des produits et toutes les modalités se rapportant aux centres d’appel et aux représentants des services bancaires personnels.
[22] L’avocat de l’appelante fait aussi valoir que la position administrative de l’Agence du revenu du Canada (ARC), ainsi que les principaux précédents canadiens, permettent d’affirmer qu’il faut interpréter d’une manière libérale l’expression « prendre les mesures en vue d’effectuer » la fourniture d’un service financier par un fournisseur de services financiers à un acquéreur. La position administrative de l’ARC se trouve dans l’Énoncé de politique sur la TPS/TVH – P‑239 Signification de l’expression « prendre les mesures en vue de l’effectuer » que l’on trouve dans la définition de « service financier » (l’énoncé de politique P‑239).
[23] Selon l’avocat de l’appelante, la position exprimée durant l’instruction par le procureur général, selon laquelle les activités de la Banque PC n’équivalent pas à « prendre les mesures en vue d’effectuer » un « service financier », contredit plusieurs politiques administratives émises par l’ARC, notamment l’énoncé de politique P‑239. Cet énoncé de politique renferme notamment ce qui suit :
Éléments d’un service consistant à « prendre les mesures en vue de l’effectuer »
Pour qu’un service puisse être considéré comme consistant à « prendre les mesures en vue d’effectuer » la fourniture d’un service financier, chacun des éléments suivants doit être présent :
· l’intermédiaire aidera le fournisseur ou l’acquéreur, ou les deux, relativement à la fourniture d’un service financier;
· le fournisseur et/ou l’acquéreur compte sur un intermédiaire (ou plusieurs) pour obtenir de l’aide au cours de la fourniture d’un service financier;
· l’intermédiaire est directement engagé dans le processus de fourniture d’un service financier et consacrera donc le temps et les efforts nécessaires pour effectuer la fourniture d’un service décrit aux alinéas a) à i) de la définition de service financier.
[24] Selon l’avocat de l’appelante, tous les éléments indiqués par l’ARC dans l’énoncé de politique P‑239 sont présents ici : (1) la Banque PC aide la CIBC par la conception, la tarification, la commercialisation, etc., de comptes d’épargne, de comptes de chèque et de comptes de prêts hypothécaires; (2) la CIBC compte sur la Banque PC pour obtenir de l’aide dans la fourniture des produits PCF; (3) la Banque PC est directement engagée dans le processus de fourniture des produits PCF et consacre le temps et les efforts nécessaires pour effectuer la fourniture d’un service financier.
[25] S’agissant de la jurisprudence, l’avocat de l’appelante s’est référé à la décision State Farm Mutual Auto Insurance Company v. R., [2003] G.S.T.C. 35 (CCI). Dans cette affaire, le juge en chef adjoint Bowman (tel était son titre) a jugé que les services fournis par le siège social de la State Farm Insurance, aux États‑Unis, au nom de son bureau régional canadien, services qui consistaient à concevoir et à tarifer les polices d’assurance devant être vendues par le bureau canadien à des acheteurs au détail, équivalaient à « prendre les mesures en vue d’effectuer » la fourniture d’un service financier. Le juge en chef adjoint Bowman a statué ainsi alors même que le siège social de la State Farm n’intervenait nullement dans la vente d’un quelconque contrat d’assurance à l’acquéreur de ce produit financier. La vente de polices d’assurance de la State Farm était entièrement l’affaire de représentants de commerce indépendants. (Exposé des faits et du droit de l’appelante, page 17, paragraphe 78.)
[26] L’avocat de l’appelante s’est aussi référé à la décision Banque Royale du Canada c. R., 2005 CCI 802, [2005] G.S.T.C. 198 (CCI), (appelée dans les présents motifs la décision Banque Royale 2005)[2], à la décision Promotions D.N.D. Inc. v. R., [2007] G.S.T.C. 79 (CCI), et à la décision Canadian Medical Protective Assn. v. The Queen, [2008] G.S.T.C. 88 (CCI).
[27] La conclusion que l’avocat de l’appelante tire de ces précédents est que la fourniture de services par la Banque PC à la CIBC aux termes de l’ASF est une fourniture exonérée qui consiste à « prendre les mesures en vue d’effectuer » la fourniture d’un « service financier », et que la Banque PC n’est donc pas tenue de percevoir et de verser la TPS sur cette fourniture.
(iii) Argument de l’intimée
[28] L’avocat de l’intimée fait valoir que les services fournis par la Banque PC à la CIBC aux termes de l’ASF sont des fournitures taxables.
[29] Une fourniture est définie et caractérisée par la question suivante : qu’est‑ce que l’acquéreur a logiquement obtenu pour ce qu’il a payé? (O.A. Brown v. Canada, [1995] G.S.T.C. 40 (CCI)).
[30] Selon l’avocat de l’intimée, l’élément principal de l’ASF est la fourniture d’installations, de marques de commerce, de services publicitaires et autres services non financiers, en contrepartie d’une redevance calculée par référence aux fonds placés sous la gestion de la CIBC en conséquence de l’ASF. La contrepartie versée se rapportait à la propriété intellectuelle fournie aux termes de l’ASF, et le rôle de l’appelante dans l’arrangement conclu avec la CIBC était un accessoire de sa propre activité, qui était la promotion de la marque de commerce PC. Selon l’avocat de l’intimée, la fourniture des services en question par la Banque PC ne correspond pas aux alinéas a) à m) de la définition de « service financier », au paragraphe 123(1) de la LTA et n’équivalent pas à « prendre les mesures en vue d’effectuer » l’une quelconque des fournitures mentionnées dans cette définition. Par conséquent, la fourniture de services par l’appelante aux termes de l’ASF est une fourniture taxable, conformément au paragraphe 165(1) de la LTA.
[31] L’avocat de l’intimée se fonde principalement sur la décision Banque Royale du Canada c. Sa Majesté la Reine, 2007 CCI 281 (appelée dans les présents motifs la décision Banque Royale 2007).
(iv) Analyse
[32] Dans la décision Banque Royale 2007, invoquée par l’avocat de l’intimée, la Cour a conclu que tout ce que faisait la société Lignes aériennes Canadien International Ltée (LACI), depuis son rôle dans l’élaboration des conditions de facilité de crédits jusqu’à la publicité du programme, avait pour objet d’encourager l’utilisation de la carte de crédit de la Banque Royale du Canada (RBC), et cela par l’émission de points, et que l’émission de points était ce pourquoi était payée LACI. Autrement dit, LACI était payée pour émettre des points et non pour son rôle dans la mise en place du programme. Si des points n’étaient pas émis, aucune contrepartie n’était payable.
[33] La Cour a donc jugé que les paiements effectués par la RBC à LACI n’étaient pas des paiements portant sur la fourniture d’un service financier. En concluant ainsi, la Cour n’ignorait pas le rôle crucial joué par LACI dans la mise en place du programme Carte Affinité, ni l’importance de l’utilisation du crédit qui en avait résulté pour RBC (paragraphes 27 à 29).
[34] Je suis d’avis que la présente espèce se distingue de la décision Banque Royale 2007. Je ne crois pas que la Banque PC était payée, selon l’ASF, pour émettre des points ou pour conférer à la CIBC l’utilisation exclusive de la marque de commerce PC. Ce n’est pas ce que dit l’accord. L’accord reflète plutôt la volonté de Loblaw/la Banque PC de promouvoir, simplement à titre d’exemples, le compte bancaire sans frais ou les prêts hypothécaires à faible taux d’intérêt offerts à ses clients. De toute évidence, cet accord a été conclu par Loblaw/la Banque PC dans l’intention de rentabiliser au maximum sa propre clientèle. Lorsque l’ASF fut conclu à l’origine entre la CIBC et Loblaw, Loblaw ne pouvait pas, légalement, offrir par elle‑même des produits financiers attrayants de cette nature. Loblaw devait donc conclure un arrangement avec une banque à charte. Un tel arrangement était avantageux pour la CIBC, car celle‑ci pouvait renforcer le positionnement de ses propres produits financiers en profitant de la marque de commerce PC. Mais, pour la Banque PC, l’avantage devait comporter plus que l’association de sa marque de commerce avec la CIBC puisque, comme M. Lengyell l’a dit, Loblaw s’exposait, par cette association, à un certain risque. L’accord conclu avec la CIBC était en fait une étape nécessaire pour Loblaw, si Loblaw voulait augmenter son chiffre d’affaires en offrant des services autres que les services se rapportant à ses activités d’épicier détaillant. La preuve de cela est le fait que Loblaw, puis la Banque PC, percevaient des redevances qui étaient calculées par référence à chaque nouveau compte ouvert, ou autres produits financiers vendus, et par référence à la moyenne des fonds et avoirs gérés par la CIBC au titre du programme PCF. Non seulement la Banque PC était‑elle payée pour le rôle important qu’elle jouait dans la vente, à ses membres, de produits financiers attrayants, mais encore les redevances qu’elle percevait étaient directement liées à la rentabilité du programme PCF. Plus nombreuses étaient les ventes de produits financiers et plus l’arrangement était rentable pour la CIBC d’après le volume des fonds et avoirs gérés par elle, plus il était rentable aussi pour l’appelante.
[35] Autre preuve de l’interaction directe de Loblaw, puis de la Banque PC, dans la vente de produits financiers : au moment de signer l’ASF, Loblaw tenait absolument au compte bancaire sans frais et au taux d’intérêt attrayant, plus bas, sur les prêts h