Alderville c. Canada

Alderville c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-07-28
Référence neutre
2015 CF 920
Numéro de dossier
T-195-92
Contenu de la décision
Date : 20150728
Dossier : T‑195‑92
Référence : 2015 CF 920
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 28 juillet 2015
En présence de monsieur le juge Mandamin
ENTRE :
BANDE INDIENNE D’ALDERVILLE, MAINTENANT CONNUE SOUS LE NOM DE PREMIÈRE NATION DES MISSISSAUGAS D’ALDERVILLE, ET GIMAA JIM BOB MARSDEN, EN SON PROPRE NOM ET AU NOM DES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION DES MISSISSAUGAS D’ALDERVILLE
BANDE INDIENNE DE BEAUSOLEIL, MAINTENANT CONNUE SOUS LE NOM DE PREMIÈRE NATION DE BEAUSOLEIL, ET GIMAA RODNEY MONAGUE, EN SON PROPRE NOM ET AU NOM DES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION DE BEAUSOLEIL
BANDE INDIENNE DES CHIPPEWAS DE GEORGINA ISLAND, MAINTENANT CONNUE SOUS LE NOM DE PREMIÈRE NATION DES CHIPPEWAS DE GEORGINA ISLAND, ET GIMAANINIIKWE DONNA BIG CANOE, EN SON PROPRE NOM ET AU NOM DES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION DES CHIPPEWAS DE GEORGINA ISLAND
BANDE INDIENNE DES CHIPPEWAS DE RAMA, MAINTENANT CONNUE SOUS LE NOM DE PREMIÈRE NATION DE MNJIKANING, ET GIMAANINIIKWE SHARON STINSON‑HENRY, EN SON PROPRE NOM ET AU NOM DES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION DE MNJIKANING
BANDE INDIENNE DE CURVE LAKE, MAINTENANT CONNUE SOUS LE NOM DE PREMIÈRE NATION DE CURVE LAKE, ET GIMAA KEITH KNOTT, EN SON PROPRE NOM ET AU NOM DES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION DE CURVE LAKE
BANDE INDIENNE DE HIAWATHA, MAINTENANT CONNUE SOUS LE NOM DE PREMIÈRE NATION DE HIAWATHA, ET GIMAANINIIKWE LAURIE CARR, EN SON PROPRE NOM ET AU NOM DES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION DE HIAWATHA
BANDE INDIENNE DES MISSISSAUGAS DE SCUGOG, MAINTENANT CONNUE SOUS LE NOM DE PREMIÈRE NATION DES MISSISSAUGAS DE SCUGOG ISLAND, ET GIMAANINIIKWE TRACY GAUTHIER, EN SON PROPRE NOM ET AU NOM DES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION DES MISSISSAUGAS DE SCUGOG ISLAND
demandeurs
et
SA MAJESTÉ LA REINE
défenderesse
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE L’ONTARIO
tiers mis en cause
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. Introduction [1] Les Premières Nations demanderesses sollicitent l’autorisation de déposer le rapport d’expert de M. Darrel Manitowabi et de convoquer ce dernier comme témoin expert. Le rapport de M. Manitowabi est intitulé An Anishinaabeg Oral Narrative of the Williams Treaties Based on 174 Interviews with Members of the Williams Treaties First Nations collected by the late Dr. Krystyna Sieciechowicz in the Years 2001‑2002, and Related Materials (Narration oral Anishinaabeg sur les traités Williams, fondée sur 174 entrevues auprès de membres des Premières Nations visées par les traités Williams recueillies par feu Mme Krystyna Sieciechowicz dans les années 2001‑2002) [le rapport Manitowabi]. Les demandeurs soutiennent que cet élément de preuve expose le point de vue autochtone sur les événements ayant entouré la conclusion des traités Williams de 1923, et leurs répercussions sur les Premières Nations demanderesses.
[2] Le Canada, partie défenderesse, a sollicité par requête incidente une ordonnance rejetant la demande d’autorisation de dépôt du rapport Manitowabi présentée par les demandeurs ou, subsidiairement, leur accordant un ajournement permettant d’atténuer tout préjudice causé par le dépôt tardif du rapport Manitowabi, ainsi que diverses autres mesures.
[3] L’Ontario, tiers mis en cause, a aussi déposé une requête incidente. Elle sollicite une ordonnance rejetant la requête des demandeurs et, subsidiairement, une ordonnance imposant des mesures d’atténuation.
[4] Vu l’importance de la prise en compte du point de vue autochtone dans le présent procès, les circonstances ayant entraîné la production tardive du rapport Manitowabi, et la disponibilité de mesures permettant d’atténuer tout préjudice éventuel, j’ai décidé d’autoriser les demandeurs à déposer le rapport Manitowabi et à convoquer M. Manitowabi à titre de témoin expert.
[5] J’ai aussi conclu que des ordonnances et directives additionnelles étaient nécessaires pour garantir le caractère adéquat du dossier d’instruction, atténuer tout préjudice occasionné par le dépôt tardif, et veiller à ce que la présente instance soit équitable pour toutes les parties.
[6] Mes motifs sont exposés dans l’examen et l’analyse qui suivent.
II. Contexte [7] En 1992, les Premières Nations demanderesses [les demandeurs ou les Premières Nations] ont déposé leur demande, fondée sur le manquement allégué de la Couronne à son obligation fiduciaire lors de la conclusion des traités Williams de 1923. Les négociations entre les Premières Nations et le Canada ainsi que l’Ontario ont pris fin en juillet 2000, lorsque le Canada a informé les Premières Nations qu’il ne négocierait, au titre des droits issus de traités, aucun droit de chasse, de pêche ou de piégeage. Le Canada a suspendu les négociations puis l’Ontario en a fait autant.
[8] En 2000, les demandeurs ont demandé à une anthropologue, Mme Krystyna Sieciechowicz, de mener des entrevues auprès des membres des Premières Nations afin de les aider à trouver d’éventuels témoins. En 2001 et 2002, Mme Sieciechowicz a rencontré 174 membres des Premières Nations. En 2005, les avocats des demandeurs ont demandé à Mme Sieciechowicz de rédiger un rapport d’expert, s’appuyant sur les entrevues qu’elle avait menées sur l’histoire orale des Premières Nations se rapportant aux traités William. Mme Sieciechowicz a commencé à rédiger le rapport en 2006, mais elle n’a pas pu en terminer la rédaction avant la clôture de la procédure écrite en 2007. Le 26 mars 2007, les demandeurs ont informé la défenderesse et le tiers mis en cause qu’ils ne feraient usage d’aucun rapport d’expert émanant de Mme Sieciechowicz.
[9] Les demandeurs ont envisagé de recueillir des témoignages de bene esse avant la tenue du procès. Cela ne s’est pas réalisé, mais, selon les avocats des demandeurs, cela a conduit à la présentation, pour la phase 1 du présent procès, de témoignages livrés par des membres des Premières Nations.
[10] Le procès devait débuter le 9 mai 2009, mais il a été ajourné pour permettre la poursuite de négociations qui ont toutefois échoué.
[11] Mme Sieciechowicz avait rédigé une ébauche incomplète de rapport exposant sa méthodologie et ses conclusions sommaires, et laissé une volumineuse documentation, notamment des questionnaires semi‑structurés, 174 entrevues achevées, des notes ainsi que divers autres documents [l’ébauche de rapport]. Mme Sieciechowicz est décédée le 22 mars 2012.
[12] Le procès a commencé en mai 2012 par des témoignages livrés par des membres de chacune des sept Premières Nations.
[13] Le 27 mars 2013, Mme Janet Armstrong, témoin expert des demandeurs, a examiné les expéditions originales des traités Williams à Bibliothèque et Archives Canada, et a décelé de possibles anomalies dans le texte des documents originaux. Les rapports d’expertise judiciaire subséquents portant sur les expéditions originales des traités Williams ont confirmé l’existence d’anomalies, ce qui a soulevé des questions au sujet des événements survenus et des documents rédigés lors des négociations ayant au final mené à la conclusion des traités Williams en 1923. Lorsqu’elle a témoigné le 28 janvier 2015 au sujet de l’importance des anomalies, Mme Armstrong a indiqué qu’il conviendrait de prendre en compte les récits oraux des Premières Nations relatant ces événements.
[14] Dans sa déposition, le chef Greg Cowie de la Première Nation de Hiawatha a déclaré avoir été informé par les avocats des demandeurs que Mme Sieciechowicz avait gardé en sa possession, jusqu’à son décès, les documents consignant ses entrevues et ses recherches. La succession de Mme Sieciechowicz avait ensuite fait verser ces documents aux archives de l’Université de Toronto; l’exécuteur testamentaire conservait toutefois la maîtrise des documents et, au départ, il n’avait pas voulu en accorder l’accès aux Premières Nations.
[15] En 2013, les avocats des demandeurs ont retenu les services de M. Darrel Manitowabi afin qu’il rédige un rapport d’expert se fondant sur l’ébauche de rapport de Mme Sieciechowicz. M. Manitowabi, anthropologue et professeur à l’Université Laurentienne, a étudié les Anishinaabeg du centre‑sud et il connaît les travaux de Mme Sieciechowicz, étant donné que de 2001 à 2007 elle a été sa directrice de thèse au département d’anthropologie de l’Université de Toronto.
[16] Après avoir obtenu l’autorisation de l’exécuteur testamentaire, M. Manitowabi a examiné les travaux de Mme Sieciechowicz en juillet 2013 et en septembre 2014. À l’automne 2014, il a fait numériser l’ébauche de rapport.
[17] Le 1er mars 2015, M. Manitowabi a achevé son rapport d’expert fondé sur l’ébauche de rapport de Mme Sieciechowicz. M. Manitowabi déclare dans son rapport que l’anthropologie socioculturelle est de nature qualitative et que de nombreuses études effectuées recourent à la méthode de la [traduction] « théorie ancrée ». Cette méthode de recherche, explique‑t‑il, est de plus en plus populaire dans différentes disciplines, y compris dans le domaine des sciences sociales et de la santé :
[traduction] Les recherches relatives aux récits oraux basées sur la méthode de la théorie ancrée visent à trouver dans ces récits des structures de signification et des thèmes récurrents. Au fur et à mesure qu’un anthropologue recueille des récits oraux, une structure se dessine et un point de saturation est atteint lorsque, dans les entrevues, les thèmes et les récits oraux deviennent répétitifs. La théorie ancrée met l’accent sur les thèmes principaux qui se dégagent de réponses cohérentes. Certes, il arrive que des entrevues en contredisent d’autres, mais cela n’est habituellement pris en compte que s’il existe une structure de contradictions, celles‑ci devenant alors une composante de l’analyse thématique. […] La présence d’une telle structure devient un élément significatif pour l’analyse. Un point de saturation est atteint lorsque des structures se manifestent de façon constante, et l’anthropologue arrive alors à bien comprendre le récit oral de la collectivité sur la question en jeu.
Rapport Manitowabi, à la page 12
[18] M. Manitowabi affirme que Mme Sieciechowicz a recouru à la théorie ancrée comme cadre théorique de ses travaux, et il conclut que son rapport a quelque chose d’unique en ce qu’il intègre deux opinions d’experts sur un ensemble données concernant les répercussions des traités Williams sur les Premières Nations.
[19] M. Manitowabi a dégagé des récits oraux de la collectivité sur les traités Williams les trois thèmes principaux suivants, qu’il a qualifiés de [traduction] « vaste trame narrative concernant les traités Williams » :
i. le mode de vie à l’époque des traités,
ii. la signature des traités, et
iii. les répercussions des traités.
[20] En réponse aux requêtes incidentes, les demandeurs ont déposé l’affidavit de M. Edward J. Hedican, professeur d’anthropologie à l’Université de Guelph. M. Hedican connaît bien la méthode de recherche de la théorie ancrée utilisée pour effectuer des études anthropologiques et autochtones. Il affirme que la méthode employée par M. Manitowabi se fonde solidement sur des lignes directrices généralement reconnues concernant les recherches qui s’inscrivent dans le paradigme de la théorisation ancrée. M. Hedican fait aussi observer que les thèmes mis de l’avant dans le rapport semblent raisonnablement axés sur la compréhension qu’ont les Premières Nations des traités Williams.
[21] Le 23 janvier 2015, les chefs des Premières Nations demanderesses ont accepté de présenter le rapport Manitowabi à la Cour. Le 27 mars 2015, les demandeurs ont déposé une requête visant à faire modifier l’ordonnance du 7 juillet 2009 par laquelle la protonotaire Milczynski restreignait à huit le nombre de leurs témoins experts. Par la présente requête, ils demandent l’autorisation de produire un témoin expert additionnel, M. Manitowabi, et de déposer son rapport d’expert.
III. Dispositions législatives pertinentes [22] Les Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106, en leur version modifiée, [les Règles] prévoient ce qui suit :
52.4 (1) La partie qui compte produire plus de cinq témoins experts dans une instance en demande l’autorisation à la Cour conformément à l’article 7 de la Loi sur la preuve au Canada.
[…]
53. (1) La Cour peut assortir toute ordonnance qu’elle rend en vertu des présentes règles des conditions et des directives qu’elle juge équitables.
[…]
58. (1) Une partie peut, par requête, contester toute mesure prise par une autre partie en invoquant l’inobservation d’une disposition des présentes règles.
[…]
59. Sous réserve de la règle 57, si la Cour, sur requête présentée en vertu de la règle 58, conclut à l’inobservation des présentes règles par une partie, elle peut, par ordonnance :
a) rejeter la requête dans le cas où le requérant ne l’a pas présentée dans un délai suffisant — après avoir pris connaissance de l’irrégularité — pour éviter tout préjudice à l’intimé;
b) autoriser les modifications nécessaires pour corriger l’irrégularité;
c) annuler l’instance en tout ou en partie.
[…]
227. La Cour peut, sur requête, si elle est convaincue qu’un affidavit de documents est inexact ou insuffisant, examiner tout document susceptible d’être pertinent et ordonner :
a) que l’auteur de l’affidavit soit contre‑interrogé;
b) qu’un affidavit exact ou complet soit signifié et déposé;
c) que les actes de procédure de la partie pour le compte de laquelle l’affidavit a été établi soient radiés en totalité ou en partie;
d) que la partie pour le compte de laquelle l’affidavit a été établi paie les dépens.
[…]
279. Sauf ordonnance contraire de la Cour, le témoignage d’un témoin expert n’est admissible en preuve, à l’instruction d’une action, à l’égard d’une question en litige que si les conditions suivantes sont réunies :
a) cette question a été définie dans les actes de procédure ou dans une ordonnance rendue en vertu de la règle 265;
b) un affidavit ou une déclaration du témoin expert a été établi conformément à la règle 52.2 et signifié conformément au paragraphe 258(1) ou à la règle 262 ou à une ordonnance rendue en application de la règle 265;
c) le témoin expert est disponible à l’instruction pour être contre‑interrogé.
[…]
399. (2) La Cour peut, sur requête, annuler ou modifier une ordonnance dans l’un ou l’autre des cas suivants :
a) des faits nouveaux sont survenus ou ont été découverts après que l’ordonnance a été rendue;
b) l’ordonnance a été obtenue par fraude.
(3) Sauf ordonnance contraire de la Cour, l’annulation ou la modification d’une ordonnance en vertu des paragraphes (1) ou (2) ne porte pas atteinte à la validité ou à la nature des actes ou omissions antérieurs à cette annulation ou modification.
52.4 (1) A party intending to call more than five expert witnesses in a proceeding shall seek leave of the Court in accordance with section 7 of the Canada Evidence Act.
…
53. (1) In making an order under these Rules, the Court may impose such conditions and give such directions as it considers just.
…
58. (1) A party may by motion challenge any step taken by another party for non‑compliance with these Rules.
…
59. Subject to rule 57, where, on a motion brought under rule 58, the Court finds that a party has not complied with these Rules, the Court may, by order,
(a) dismiss the motion, where the motion was not brought within a sufficient time after the moving party became aware of the irregularity to avoid prejudice to the respondent in the motion;
(b) grant any amendments required to address the irregularity; or
(c) set aside the proceeding, in whole or in part.
…
227. On motion, where the Court is satisfied that an affidavit of documents is inaccurate or deficient, the Court may inspect any document that may be relevant and may order that
(a) the deponent of the affidavit be cross‑examined;
(b) an accurate or complete affidavit be served and filed;
(c) all or part of the pleadings of the party on behalf of whom the affidavit was made be struck out; or
(d) that the party on behalf of whom the affidavit was made pay costs.
…
279. Unless the Court orders otherwise, no expert witness’s evidence is admissible at the trial of an action in respect of any issue unless
(a) the issue has been defined by the pleadings or in an order made under rule 265;
(b) an affidavit or statement of the expert witness prepared in accordance with rule 52.2 has been served in accordance with subsection 258(1), rule 262 or an order made under rule 265; and
(c) the expert witness is available at the trial for cross‑examination.
…
399. (2) On motion, the Court may set aside or vary an order
(a) by reason of a matter that arose or was discovered subsequent to the making of the order; or
(b) where the order was obtained by fraud.
(3) Unless the Court orders otherwise, the setting aside or variance of an order under subsection (1) or (2) does not affect the validity or character of anything done or not done before the order was set aside or varied.
IV. Ordonnances et directives antérieures [23] La requête et les requêtes incidentes traitent de questions liées à la modification des ordonnances et directives suivantes :
i. l’ordonnance du 10 juillet 2009 de la protonotaire Milczynski autorisant les demandeurs à interroger huit témoins experts, puis à interroger jusqu’à trois témoins experts additionnels en réponse à la preuve d’expert présentée par le Canada ou l’Ontario;
ii. l’ordonnance du 17 juillet 2013 par laquelle j’ai conclu que les enregistrements vidéo de visionnements par la collectivité n’étaient pas admissibles en preuve au procès et ordonné qu’ils soient cotés comme pièces pour identification;
iii. la directive du 20 février 2015 par laquelle j’ai décidé que le procès comporterait trois phases : la responsabilité, les mesures de réparation et la mise en cause.
V. Observations des parties A. Les Premières Nations demanderesses [24] Les demandeurs font valoir que le rapport Manitowabi expose leur récit collectif au sujet des traités Williams. Ils affirment que le rapport Manitowabi ferait connaître à la Cour le point de vue autochtone sur ces traités.
[25] Les demandeurs reconnaissent que les déclarations faites dans les entrevues constituent du ouï‑dire étant donné qu’il n’y a plus de témoin vivant de la conclusion des traités Williams. De plus, les chefs des Premières Nations ne souhaitent pas que les aînés aient à témoigner dans un procès, cette expérience pouvant s’avérer très difficile et éprouvante.
[26] Les demandeurs soutiennent que le rapport de M. Manitowabi leur permettrait de relater leur histoire orale collective sur la situation de la collectivité en 1923, la conclusion des traités Williams, et les répercussions de ces traités au cours des années qui ont suivi. Les demandeurs soulignent combien il a été difficile d’obtenir un rapport d’expert sur l’histoire orale collective avant la clôture de la procédure écrite en 2007, les travaux de Mme Sieciechowicz n’étant pas alors achevés, et qu’ils se sont principalement attachés à mener des négociations entre 2007 et 2011.
[27] Les demandeurs affirment que la découverte par Mme Armstrong d’anomalies dans les expéditions originales des traités Williams soulève de graves questions quant aux événements survenus en 1923, plus particulièrement quant aux attentes des Premières Nations concernant les traités, et quant à savoir dans quel état étaient les documents lors de la signature de ces traités. Les demandeurs ajoutent que, depuis qu’ils ont eu connaissance du problème, ils ont agi aussi rapidement qu’il leur était possible pour obtenir et présenter le rapport Manitowabi.
[28] Les demandeurs soutiennent que, compte tenu du contexte dans lequel s’inscrit le rapport Manitowabi, la condition à laquelle l’alinéa 399(2)a) des Règles assujettit la modification d’une ordonnance est remplie, puisque la découverte des anomalies est postérieure à l’ordonnance de la protonotaire Milczynski, qui a été rendue le 27 juillet 2009. Les demandeurs demandent à la Cour de modifier cette ordonnance et de leur permettre de faire comparaître M. Manitowabi comme témoin expert additionnel.
[29] Les demandeurs ajoutent que des mesures appropriées pour atténuer le préjudice que le Canada et l’Ontario pourraient subir peuvent être prises dans le cadre de la gestion de l’instance, notamment le recours à la vidéoconférence et à des débats d’experts et, comme ils l’ont offert, la présentation du témoignage de M. Manitowabi plus tardivement pendant l’instruction, afin que le Canada et l’Ontario disposent du temps nécessaire pour répondre au rapport Manitowabi.
B. Le Canada, partie défenderesse [30] Le Canada soutient que le fait de présenter si tard dans le déroulement du procès le rapport de M. Manitowabi et l’ébauche de rapport de Mme Sieciechowicz équivaut essentiellement à « tendre un piège ». Le Canada souligne que les demandeurs ont pratiquement terminé de présenter leurs preuves relatives à la responsabilité. Le Canada ajoute qu’à ce jour, sa défense a été élaborée en fonction du dossier existant, dans lequel ne figurent ni le rapport Manitowabi, ni les entrevues relatant l’histoire orale qui lui servent de fondement.
[31] Le Canada soutient que la production tardive du rapport Manitowabi lui cause préjudice, et que ce préjudice est aggravé par le défaut des demandeurs d’avoir communiqué antérieurement l’ébauche de rapport de Mme Sieciechowicz conformément aux Règles de la Cour régissant la production des éléments de preuve et la communication préalable.
[32] Le Canada affirme que la requête des demandeurs met en cause des questions liées à l’équité fondamentale, l’intégrité du processus judiciaire et de l’administration de la justice, et que la Cour ne devrait pas donner son aval au défaut de communiquer des documents importants. Si la Cour devait toutefois admettre le rapport, il lui faudrait prendre des mesures permettant de remédier entièrement au préjudice subi.
[33] Le Canada affirme qu’il subit un préjudice irréparable en perdant l’occasion d’interroger les ethnohistoriens des demandeurs sur le contenu du rapport de M. Manitowabi en contre‑interrogatoire, et que ce préjudice l’emporte sur la valeur probante du rapport. Le Canada soutient que, même s’il demande dans sa requête incidente de pouvoir convoquer à nouveau les trois témoins concernés, l’incapacité d’intégrer de nouvelles questions dans des contre‑interrogatoires déjà achevés rend impossible la réparation entière du préjudice.
[34] Le Canada souligne que les demandeurs ont accès à l’ébauche de rapport de Mme Sieciechowicz depuis 2013 et que M. Manitowabi a lui‑même disposé de plus d’un an pour examiner et étudier les documents en cause et se former une opinion. Le Canada reconnaît que M. Manitowabi est anthropologue de formation et a les compétences requises pour témoigner sur les opinions exprimées dans son rapport, mais ne renonce pas pour autant au droit de contester ses compétences et de le contre‑interroger s’il devait être appelé comme témoin expert au procès.
[35] Aux fins de la requête des demandeurs et de sa propre requête incidente, le Canada reconnaît aussi que l’objet du rapport de M. Manitowabi est pertinent. Il ne renonce toutefois aucunement au droit de contester, lors de l’instruction, l’admissibilité de tout élément de preuve relatif à des questions étrangères à la conclusion des traités Williams ou non visées par les actes de procédure.
[36] Le Canada reconnaît, uniquement aux fins de la demande d’autorisation et des requêtes incidentes, que les déclarations de Mme Sieciechowicz concernant ses propres observations sont admissibles, mais il se réserve le droit de contester leur admissibilité si l’autorisation devait être accordée et M. Manitowabi appelé à témoigner. Le Canada reconnaît qu’étant donné que Mme Sieciechowicz est décédée, ses déclarations sur ses propres observations pourraient répondre au critère de nécessité permettant d’écarter la règle du ouï‑dire. Toutefois, il se réserve également le droit de contester l’admissibilité des déclarations des personnes interrogées si l’autorisation devait être accordée et M. Manitowabi appelé à témoigner.
[37] Le Canada dit avoir besoin de faire effectuer par un expert une analyse critique des méthodologies utilisées par M. Manitowabi et Mme Sieciechowicz, pour évaluer la fiabilité des déclarations qui sous‑tendent leurs rapports respectifs.
[38] Bien que le Canada se soit initialement opposé à ce que la Cour autorise le dépôt du rapport de M. Manitowabi, il a ultérieurement accepté l’idée que la Cour puisse l’autoriser, pour autant qu’elle rende des ordonnances et donne des directives relatives à des mesures d’atténuation :
a. accordant à la défenderesse un ajournement de 15 mois, en vue de lui permettre d’obtenir un rapport anthropologique et ethnohistorique d’expert faisant réponse au rapport Manitowabi;
b. confirmant que la défenderesse s’est réservé le droit de contester la qualification de M. Manitowabi, et que les admissions ont été faites sous réserve de tout droit, aux seules fins de la requête des demandeurs et de sa propre requête incidente;
c. permettant des ajournements futurs pour l’établissement de tout rapport additionnel dont la défenderesse pourrait raisonnablement avoir besoin, y compris tout ajournement éventuellement nécessaire pour la réception du rapport en réplique des demandeurs;
d. autorisant la défenderesse à contre‑interroger à nouveau, à son choix, les experts en ethnohistoire des demandeurs qui ont déjà témoigné;
e. autorisant la défenderesse à contre‑interroger, à son choix, les membres des Premières Nations ayant participé à des entrevues, identifiables dans les rapports de Mme Sieciechowicz et de M. Manitowabi;
f. autorisant que soient données des directives dans le cadre de la gestion de l’instance concernant la modification, si jugée nécessaire, de la durée et de la portée du procès;
g. des directives quant à l’utilisation par les experts d’anciens enregistrements de récits oraux des membres des Premières Nations au sujet des traités Williams de 1923;
h. des directives quant à l’utilisation au procès de comptes rendus de récits oraux ou d’autres documents historiques versés au dossier de preuve dans l’affaire R c Howard;
i. enjoignant aux demandeurs de modifier leur affidavit de documents afin qu’y soient inclus les documents additionnels requis par les dispositions des Règles régissant la production de documents dans les instances civiles.
[39] Dans sa requête incidente, le Canada soutient également que sont en cause dans celle‑ci d’autres enregistrements audio, dont certains semblent être des copies, de membres des Premières Nations :
i. quatre enregistrements audio de récits oraux conservés par la Commission sur les Indiens de l’Ontario (CIO), trouvés en 2009 (trois d’entre eux faisant aussi partie des enregistrements faits à l’île aux Chrétiens mentionnés ci‑dessous);
ii. d’autres enregistrements audio de récits oraux, notamment des enregistrements audio :
1. faits à l’île aux Chrétiens
2. de John Loucks
3. de Curve Lake
4. d’autres récits oraux relatés par des aînés de Scugog et de l’île aux Chrétiens réalisés par Ian Johnson.
[40] Le Canada soutient qu’il est question de la conclusion et des répercussions des traités Williams de 1923 dans ces enregistrements additionnels de récits oraux, et qu’ils sont par conséquent pertinents. Le Canada ajoute qu’aucun privilège n’est revendiqué à l’égard de ces enregistrements.
[41] Dans sa requête incidente, le Canada demande aussi que le témoignage de Ralph Loucks dans l’affaire R c Howard (motifs du jugement datés du 10 janvier 1986) soit versé en preuve. Le Canada reconnaît que la Cour a déjà statué en faveur d’un usage restreint de la preuve dans l’affaire Howard, mais demande spécifiquement l’admission de la transcription du témoignage de M. Loucks parce qu’elle fait partie des déclarations archivées faites par des membres des Premières Nations au sujet des traités Williams. Selon le Canada, il n’y a aucune raison de traiter cette transcription différemment de tout autre document d’archives.
[42] Le Canada fait en outre valoir qu’il y a lieu d’accorder à la défenderesse, selon une base d’indemnisation substantielle, les dépens associés à la requête en autorisation des demandeurs et à sa propre requête incidente.
C. Observations de l’Ontario [43] L’Ontario soutient qu’admettre le rapport Manitowabi serait une erreur manifeste, pour bon nombre des raisons aussi avancées par le Canada, en insistant sur les éléments suivants :
a) le rapport Manitowabi et les renseignements qui lui servent de fondement constituent une preuve par ouï‑dire inadmissible;
b) les demandeurs avaient indiqué qu’ils ne déposeraient pas de rapport rédigé par Mme Sieciechowicz, et ils déposent maintenant l’ébauche de rapport de cette dernière alors qu’elle n’est pas disponible pour contre‑interrogatoire;
c) les documents sur lesquels se fonde le rapport Manitowabi existent depuis les années 2000‑2002, mais ils n’ont été produits que le 2 mars 2015, malgré les exigences de divulgation ayant trait aux affidavits de documents, les réponses négatives données aux interrogatoires écrits dans le cadre de la communication préalable, et les assurances données par les avocats des demandeurs quant au fait que tous les documents pertinents existants seraient communiqués.
[44] L’Ontario affirme que la divulgation tardive du rapport Manitowabi et des entrevues lui a causé un important préjudice. Elle a été privée de la possibilité d’utiliser cette information lors du contre‑interrogatoire des témoins des demandeurs faisant partie de la collectivité, qui ont témoigné lors de la première phase du procès, et des experts des demandeurs qui ont témoigné lors de la deuxième phase. Elle a aussi été privée de la possibilité de retenir les services d’experts dans le domaine des récits oraux autochtones lors de sa préparation au procès, ce qui a eu une incidence sur la stratégie qu’elle a adoptée en l’instance.
[45] L’Ontario fait aussi valoir que des parties du rapport Manitowabi abordent des questions non définies dans les actes de procédure.
[46] L’Ontario affirme également que l’introduction du rapport Manitowabi retardera le procès, occasionnera des dépenses importantes aux parties, nécessitera de convoquer à nouveau des témoins, et qu’il pourrait entraîner le fractionnement de la preuve des demandeurs.
[47] L’Ontario ajoute que la convocation de M. Manitowabi enfreindrait l’ordonnance du 10 juillet 2009 de la protonotaire Milczynski, qui restreint à huit le nombre de témoins experts que les demandeurs peuvent faire comparaître.
[48] L’Ontario sollicite une ordonnance rejetant la requête des demandeurs. Elle fait valoir que, si la souplesse est de mise dans la présentation de la preuve dans les procès autochtones, les exigences d’un procès équitable et les règles de preuve continuent toujours de s’appliquer.
[49] L’Ontario soutient que, si le rapport Manitowabi est introduit en preuve, des mesures devraient être prises pour atténuer le préjudice subi. Elle propose les mesures suivantes :
a) il faudrait que le rapport de M. Manitowabi soit expurgé de l’ébauche de rapport de Mme Sieciechowicz, parce que cette ébauche déborde le cadre du procès, elle n’est pas signée, elle est incomplète, et elle ne respecte ni l’article 279 des Règles ni le Code de déontologie régissant les témoins experts;
b) il faudrait ajourner le procès pendant au moins un an, pour que l’Ontario ait le temps de trouver et de retenir les services d’un expert apte à étudier le rapport Manitowabi et à élaborer la réponse à lui donner;
c) M. Manitowabi ne devrait pas être autorisé à témoigner après les experts de l’Ontario, parce que cela permettrait aux demandeurs de fragmenter leur preuve et enfreindrait le droit à un procès équitable;
d) l’Ontario devrait pouvoir interroger à nouveau les membres de la collectivité et les ethnohistoriens ayant présenté, au nom des demandeurs, le point de vue autochtone dans leurs témoignages;
e) les enregistrements de récits oraux de la CIO et d’autres sources devraient aussi être admis en preuve, de manière à ce que les parties aient accès à tous les documents pertinents pour la compréhension, ou la contestation, du rapport Manitowabi et des renseignements sous‑jacents;
f) il faudrait admettre le témoignage livré le 1er octobre 1985 par Ralph Louck devant la Cour provinciale de l’Ontario (Division criminelle) dans l’affaire Howard;
g) il faudrait aussi que soient produits les rapports d’Ian Johnson que Mme Sieciechowicz a étudiés dans le cadre de sa recherche;
h) les demandeurs devraient déposer un affidavit de documents complémentaire, qui soit exhaustif et exact, énumérant tous les éléments pertinents, y compris les enregistrements ou transcriptions de déclarations faites par des membres des Premières Nations demanderesses au sujet de la conclusion des traités Williams.
[50] L’Ontario demande finalement l’octroi de dépens pour les heures de préparation et de vacation additionnelles rendues nécessaires par le dépôt du rapport Manitowabi.
[51] Dans le cadre de la requête et des requêtes incidentes, j’ai demandé aux parties de présenter leurs observations sur la question de savoir s’il y a lieu de considérer que les enregistrements vidéo des déclarations faites par les témoins des Premières Nations issus de la collectivité, pendant les visionnements, venaient compléter le dossier de preuve relatif aux récits oraux des Premières Nations, parce que leurs témoignages n’ont pas porté uniquement sur leurs collectivités, mais aussi sur leurs récits oraux. Contrairement au Canada, les Premières Nations ont répondu par l’affirmative; toutefois, de manière subsidiaire, le Canada a demandé que seules les déclarations des témoins de la collectivité soient admises en preuve. L’Ontario ne s’est pas opposée à leur admission en preuve.
VI. Analyse [52] Il y a lieu d’admettre en preuve le rapport Manitowabi, malgré le préjudice causé par son dépôt tardif dans le cadre du procès faisant suite au recours intenté par les Premières Nations pour manquement à l’obligation fiduciaire et défaut de préserver l’honneur de la Couronne lors de la conclusion des traités Williams.
[53] Selon les Premières Nations, le rapport Manitowabi fournira le point de vue autochtone sous l’angle collectif concernant la conclusion des traités Williams, et il est essentiel que la Cour entende ce point de vue. Les Premières Nations affirment que le rapport Manitowabi permettrait à la Cour de disposer d’une preuve sous forme de récits oraux relative à la situation des collectivités à l’époque des traités, la conclusion des traités et les répercussions de ceux‑ci dans les années postérieures.
[54] Le rapport Manitowabi constitue une nouvelle manière de présenter une preuve sous forme de récits oraux à la Cour. Il est établi suivant la méthode de recherche de la théorie ancrée, utilisée pour dégager les thèmes qui ressortent des entrevues. Des preuves devront donc être présentées à la Cour par un témoin expert – un anthropologue – plutôt que par un ou plusieurs témoins autochtones.
[55] Il ressort de l’examen de la jurisprudence où il est question de la preuve sous forme de récits oraux que les tribunaux ont admis en preuve ces récits de diverses manières :
a. dans l’arrêt Delgamuukw, précité, des 61 témoins profanes qui ont témoigné, bon nombre l’ont fait par l’entremise d’interprètes parce qu’ils s’exprimaient en Gitksan ou en Wet’suwet’en, tandis que 15 autres ont déposé dans le cadre de commissions rogatoires;
b. dans l’arrêt Badger, précité, Dan Maclean, un aîné, a témoigné au sujet de la conception qu’avaient les Indiens du Traité no 8; son aptitude à témoigner à ce sujet n’a pas été contestée et son témoignage était corroboré par un texte consignant les récits oraux d’autres aînés visés par le Traité no 8;
c. dans l’arrêt Mitchell, précité, le grand chef Michael Mitchell a témoigné sur l’histoire orale des Mohawks au sujet du commerce. Il était apte à le faire parce qu’il avait commencé très jeune à apprendre l’histoire de sa collectivité.
[56] Dans son rapport, M. Manitowabi décrit deux types de récits oraux anishinaabeg : les récits mythiques du passé désignés « aadsookan », et les récits d’événements passés désignés « dbaajmowin ». Les récits oraux des personnes interviewées par Mme Sieciechowicz sont des « dbaajmowin », des récits historiques relatés à ces personnes auxquels s’ajoutent des éléments de récit personnels.
[57] Comme je considère que les récits oraux des Premières Nations enregistrés par Mme Sieciechowicz puis analysés par M. Manitowabi sont des récits transmis d’événements passés, ils constituent à la fois une preuve sous forme de récits oraux et une preuve par ouï‑dire se rapportant aux traités Williams.
[58] Dans l’arrêt R c Khan, [1990] 2 R.C.S. 531, la Cour suprême du Canada a élaboré une méthode d’analyse raisonnée permettant d’admettre une preuve par ouï‑dire. La première question est de savoir si la déclaration relatée est « raisonnablement nécessaire ». La deuxième est celle de savoir si le témoignage est fiable. Dans l’arrêt R c Khelawon, [2006] 2 R.C.S. 787, la Cour suprême a réexaminé la règle du ouï‑dire et donné des précisions à ce sujet. Elle a reconnu qu’il fallait présumer que la preuve par ouï‑dire est inadmissible parce qu’il s’agit d’une déclaration extrajudiciaire présentée pour établir la véracité de son contenu, sans qu’il soit possible de contre‑interroger le déclarant pour vérifier la fiabilité de cette déclaration. Il faut toutefois présumer que la preuve par ouï‑dire est admissible si elle présente les indices de nécessité et de fiabilité requis par la méthode d’analyse raisonnée (voir aussi R c Mapara, 2005 CSC 23, au paragraphe 15).
[59] M. Manitowabi est un anthropologue dont on peut s’attendre à ce qu’il présente un témoignage d’expert dans son domaine de spécialisation. Il est appelé à témoigner pour fournir à la Cour un témoignage d’expert sur la méthodologie de la théorie ancrée, et l’évaluation des thèmes dégagés, en lien avec les récits oraux des Premières Nations relatifs aux traités Williams. Les données fondant son rapport d’expert proviennent de 174 entrevues menées par Mme Siechiechowicz auprès de membres des Premières Nations et portant sur leur histoire orale collective liée aux traités Williams. Les entrevues peuvent constituer une preuve par ouï‑dire, mais tel n’est pas le cas du rapport Manitowabi. Dans la mesure où il ressemble à un sondage, ce rapport ne diffère pas des rapports d’expert dont des données proviennent de sondages effectués auprès de groupes.
[60] Le rapport Manitowabi est pertinent puisqu’il est axé sur les récits oraux des Premières Nations relatifs aux traités Williams, qui est au cœur même du présent procès. Il est aussi nécessaire puisqu’il traite de la méthodologie et de l’analyse propres à la théorie ancrée, un domaine de recherche qui ne relève pas de l’expertise habituelle de la Cour. Le rapport est présenté par M. Manitowabi, un anthropologue qui, dans le contexte des présentes requêtes, a les compétences requises pour témoigner sur son objet (R c Spence 2005 CSC 71, au paragraphe 68).
[61] Le litige, quant au fond, soulève la question de savoir si les entrevues relatant l’histoire orale et l’ébauche de rapport de Mme Sieciechowicz constituent ou non du ouï‑dire. La question de l’admissibilité de la preuve sous forme de récits oraux met en cause en l’espèce les exigences relatives à l’utilité et à la fiabilité.
[62] La Cour suprême du Canada s’est exprimée sur la nécessité de connaître le point de vue autochtone. Dans l’arrêt R c Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, le juge en chef Dickson et le juge La Forest ont écrit ce qui suit : « [I]l est possible et même crucial de se montrer ouvert au point de vue des autochtones eux‑mêmes quant à la nature des droits en cause ».
[63] Dans l’arrêt Delgamuukw c Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, aux paragraphes 81