Chypre (Commerces et Industries) c. Les Producteurs Laitiers du Canada

Chypre (Commerces et Industries) c. Les Producteurs Laitiers du Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2010-06-30
Référence neutre
2010 CF 719
Numéro de dossier
T-1203-08, T-1204-08, T-1205-08
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20100630
Dossier : T-1203-08; T-1204-08;T-1205-08
Référence : 2010 CF 719
Ottawa (Ontario), le 30 juin 2010
En présence de monsieur le juge de Montigny
ENTRE :
THE MINISTRY OF COMMERCE AND
INDUSTRY OF THE REPUBLIC OF CYPRUS
demanderesse
et
LES PRODUCTEURS LAITIERS DU CANADA,
AGROPUR COOPÉRATIVE AGRO-ALIMENTAIRE
ET INTERNATIONAL CHEESE COUNCIL OF CANADA
défenderesses
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Il s’agit de trois appels différents de la demanderesse The Ministry of Commerce and Industry de la République de Chypre formés en vertu de l’article 56 de la Loi sur les marques de commerce (L.R.C. 1985, c. T-13; ci-après la « Loi ») à l’encontre des trois décisions du registraire des marques de commerce (le « Registraire ») rendues le 29 avril 2008. Ces décisions faisaient droit aux oppositions des défenderesses Producteurs Laitiers du Canada (« Producteurs Laitiers »), Agropur Coopérative Agro-Alimentaire (« Agropur ») et Conseil Canadien des fromages internationaux (« Conseil des fromages ») en rejetant la demande d’enregistrement de la demanderesse pour la marque de certification du fromage HALLOUMI (demande no. 795,511, ci-après « la Marque »). Le 4 septembre 2008, la défenderesse Agropur s’est désistée des présentes procédures.
[2] Conformément à une décision rendue par le protonotaire Richard Morneau le 24 août 2009, ces trois dossiers ont fait l’objet d’une audition commune. Une copie des présents motifs sera donc placée dans chacun des dossiers T-1203-08, T-1204-08 et T-1205-08.
I. Les faits
[3] Le ou vers le 23 octobre 1995, la demanderesse produisait une demande d’enregistrement pour la Marque en liaison avec du fromage et ce, sur la base d’une allégation d’emploi de la Marque au Canada depuis le 19 octobre 1995. Cette demande d’enregistrement a été publiée au Journal des marques de commerce le 28 novembre 2001.
[4] S’agissant d’une marque de certification, la norme pour laquelle l’emploi de la Marque est destiné était ainsi détaillée au Journal des marques de commerce :
La marque de certification sert à indiquer que les marchandises spécifiques énumérées ci-dessus et utilisées en association avec cette marque répondent à la norme suivante : la norme prescrit que le fromage est fabriqué seulement à Chypre selon la méthode historique particulière à ce pays, nommément : traditionnellement, il est fabriqué avec du lait de brebis et/ou de chèvre. Dans le cas des mélanges, le lait de vache est également permis. Les matières premières qui sont utilisées pour sa fabrication comprennent la rennine, des feuilles de menthe et du sel. Voir le dossier pour de plus amples renseignements sur les caractéristiques de qualité, les caractéristiques chimiques et la maturation.
[5] Suivant la publication de la Marque, plusieurs oppositions ont été produites. Le 8 mars 2002, les Producteurs Laitiers et Agropur ont produit des déclarations contenant quatre motifs d’opposition que le Registraire a transmises à la demanderesse le 21 mai 2002. Puis, le 4 avril 2002, le Conseil des fromages a produit une déclaration d’opposition contenant cinq motifs que le Registraire a transmise à la demanderesse le 30 avril 2002. Comme cette dernière déclaration incorpore pour l’essentiel les motifs des deux autres défenderesses, il est utile de la reproduire ici :
[Traduction]
1. En vertu de l’alinéa 38(2)a) de Loi […], la demande ne satisfait pas aux exigences de l’article 30 et, plus précisiement :
a) La demande ne satisfait pas à l’alinéa 30a), parce qu’aucun titulaire d’une licence du Requérant n’a employé HALLOUMI comme marque de certification au Canada depuis la date indiquée dans la demande, soit le 19 octobre 1995, ou, si HALLOUMI a été employée comme marque de certification, cet emploi a cessé ;.
b) La demande ne satisfait pas à l’alinéa 30f) de la Loi, parce qu’elle n’énonce pas les détails de la norme définie que l’emploi de la marque de certification HALLOUMI est destiné à indiquer ;
c) La demande ne satisfait pas à l’alinéa 30f) de la Loi, parce que le requérant ne peut affirmer qu’il ne pratique pas la fabrication ou la vente des marchandises pour lesquelles la marque de certification est employée au Canada;
2. Suivant les alinéas 38(2)b) et 12(1)b) de la Loi, HALLOUMI n’est pas une marque de commerce enregistrable, parce qu’elle donne une description claire de la nature des marchandises liées à la marque.
3. Suivant les alinéas 38(2)b) et 12(1)c) de la Loi, HALLOUMI n’est pas une marque de commerce enregistrable, parce qu’elle est constituée du nom, dans une langue étrangère, des marchandises liées à la marque de commerce.
4. Suivant les alinéas 38(2)b) et 12(1)e) et l’article 10 de la Loi, l’adoption de HALLOUMI comme marque de commerce est interdite, parce que HALLOUMI, en raison d’une pratique commerciale ordinaire et authentique, est devenue reconnue au Canada comme désignant le genre ou la qualité d’un fromage.
5. Suivant l’article 2 et l’alinéa 38(2)d) de la Loi, HALLOUMI ne peut servir au Canada de marque de certification, à savoir une marque employée pour distinguer, ou de façon à distinguer, les marchandises qui sont d’une norme définie en ce qui concerne la nature, la qualité, les conditions de travail, la catégorie de producteurs ou la région de production, parce que le mot HALLOUMI a été employé au Canada avant la date à laquelle le Requérant l’a employée pour la première fois, soit le 19 octobre 1995, et, par la suite, par des personnes non autorisées par le Requérant, pour décrire des fromages qui ne répondent pas aux normes énoncées dans la demande.
[6] Le 28 mai 2002, la demanderesse produisait au soutien de sa demande d’enregistrement une contre-déclaration d’opposition dans laquelle elle niait chaque motif d’opposition mis de l’avant par les défenderesses.
[7] Le 23 février 2003, les Producteurs laitiers et Agropur ont produit leur preuve d’opposition. Le Conseil des fromages en a fait autant les 24 décembre 2002 et 28 janvier 2003. Quant à la demanderesse, elle a produit sa preuve au soutien de sa demande d’enregistrement le 23 juin 2004.
[8] Chacun des affiants de la demanderesse et des défenderesses ont été contre-interrogés et leur déposition a été produite auprès du Registraire des marques de commerce. Chacune des parties a produit des arguments écrits et demandé la tenue d’une audition, laquelle a été fixée conjointement pour les trois oppositions le 2 avril 2008.
[9] Deux semaines avant l’audition, soit le 18 mars 2008, les Producteurs Laitiers et le Conseil des fromages ont produit une requête visant à modifier leur dernier motif d’opposition. La modification proposée visait à ajouter ce qui suit au dernier motif d’opposition :
More particularly, it was admitted by Yannakis Pittas in his June 21, 2004 affidavit filed as part of the Applicant’s evidence, that the Applicant does not itself license others to use the HALLOUMI certification mark in accordance with the defined standard but that such licenses of use are granted by third parties, namely the Minister of Health and/or the Department of Veterinary Services of the Minister of Agriculture and Natural Resources.
Dossier de la demanderesses (T-1205-08), onglet 114. L’amendement proposé par les Producteurs laitiers était en tout point semblable : voir Dossier de la demanderesse (T-1203-08), onglet 30.
[10] Cette requête a été renvoyée pour décision à l’audience qui s’est tenue le 2 avril devant M. Jean Carrière, membre du Comité des oppositions des marques de commerce et délégué du Registraire en vertu de l’article 63(3) de la Loi. La demanderesse, les Producteurs Laitiers et le Conseil des fromages étaient présents lors de cette audience et y ont fait valoir leurs arguments; par contre, Agropur n’était pas représentée.
[11] D’entrée de jeu, le Registraire a refusé que soit modifié le dernier motif d’opposition des défenderesses, en raison du caractère tardif injustifié de la requête à cet effet. Il a d’autre part accueilli en partie les oppositions le 29 avril 2008, refusant par le fait même la demande d’enregistrement de la demanderesse.
II. Les décisions contestées
[12] Dans les trois décisions contestées, le Registraire a rejeté d’emblée les motifs d’opposition énoncés dans les paragraphes 1b) et c), 2 et 3 de la déclaration d’opposition du Comité des fromages (voir paragraphe 5 des présents motifs) ou leur équivalent dans les deux autres déclarations. Ces motifs ont été écartés, parce que les défenderesses n’en ont pas débattu, ni par écrit ni oralement, ne se déchargeant donc pas du fardeau initial qui leur incombait d’établir les faits sur lesquels elles se fondaient au soutien de leur opposition. Le Registraire en a profité pour préciser, sur la base de la preuve qui était devant lui, que le mot « halloumi » tirait son origine du mot grec « halmi » qui signifie « salé »; en conséquence, les alinéas 12(1)b) et c) ne pouvaient recevoir application en l’espèce.
[13] Par ailleurs, les opposants avaient avancé trois autres arguments pour étayer la conclusion que la Marque n’avait pas été employée ainsi qu’il était allégué dans la demande et qu’elle n’avait pas été employée comme marque de certification (motif 1a) du Comité des fromages ou équivalent dans les deux autres déclarations). Ils affirmaient d’abord qu’aucune preuve n’attestait l’emploi de la Marque par des titulaires d’une licence accordée par la demanderesse à compter de la date alléguée de premier emploi. Deuxièmement, les opposants faisaient valoir qu’aucune preuve n’indique que le fromage vendu au Canada était fabriqué selon les normes définies dans la demande. Enfin, on faisait valoir que la demanderesse n’était pas l’autorité qui délivre les licences aux producteurs des marchandises portant la Marque, et qu’elle ne peut donc se réclamer de l’emploi de la Marque par les titulaires de ces licences.
[14] Malgré l’absence de preuve sur ces questions par les opposants, le Registraire a admis qu’un opposant à une demande d’enregistrement peut se fonder sur la preuve du requérant pour débattre des questions touchant la conformité, dans la mesure où l’information dont la partie opposante a besoin pour satisfaire à son fardeau de preuve initial se trouve la plupart du temps en possession de la partie requérante.
[15] Sur la base de la preuve soumise par la demanderesse, et en particulier des affidavits souscrits par M. Yannos Pittas, copropriétaire d’une industrie laitière située à Chypre, M. Eric Moscalhlaidis, propriétaire d’une entreprise américaine de distribution qui importe de Chypre du fromage portant la Marque pour le redistribuer au Canada, et de différents détaillants canadiens, le Registraire s’est dit satisfait de l’emploi de la Marque et des normes de fabrication appliquées au fromage Halloumi à Chypre. En revanche, il a conclu que la demanderesse ne s’était pas acquittée de son fardeau initial de prouver qu’elle était bel et bien l’autorité qui délivre la licence autorisant l’emploi de la Marque en liaison avec les marchandises. S’appuyant plus particulièrement sur l’affidavit de M. Pittas, le Registraire a plutôt conclu que c’est le Ministry of Health en collaboration avec le Department of Veterinary Services du Ministry of Agriculture, Natural Resources and the Environment qui délivrait la licence autorisant l’emploi de la Marque en liaison avec les marchandises. Voici ce qu’il écrit à ce propos :
Il semble que divers ministères de la République de Chypre ont un rôle à jouer dans la supervision de la fabrication et de l’exportation du fromage arborant la Marque et se partagent différentes responsabilités à différents stades de la fabrication ou de l’exportation des Marchandises. Il se peut qu’en dernier ressort, dans le cadre de la structure parlementaire de la République de Chypre, le Requérant ait délégué son pouvoir au Ministry of Health et au Ministry of Agriculture, Natural Resources and the Environement, mais nous ne disposons d’aucune preuve à l’appui de cette hypothèse.
[16] Le Registraire a donc conclu que les opposants s’étaient acquitté de leur fardeau initial et que tout « emploi » de la Marque au Canada ne pouvait être réputé constituer un emploi par la demanderesse au sens du paragraphe 23(2) de la Loi, puisque la preuve établissait que les utilisateurs de la Marque ne tiennent pas leur droit d’employer la Marque de la demanderesse elle-même mais bien d’un autre organisme gouvernemental. Le requérant n’étant pas la République de Chypre mais plutôt un ministère particulier, le motif d’opposition 1a) devait donc être retenu.
[17] Le deuxième motif d’opposition retenu par le Registraire porte sur l’enregistrabilité de la Marque. Les défenderesses soutenaient que la Marque n’était pas enregistrable parce qu’elle était devenue reconnue au Canada, en raison d’une pratique commerciale ordinaire et authentique, comme désignant un type de fromage, contrevenant par le fait même à l’article 10 et à l’alinéa 12(1)(e) de la Loi (motif d’opposition (4) cité plus haut).
[18] Après avoir indiqué que la date de référence pertinente pour trancher ce motif d’opposition était celle de la décision du Registraire, ce dernier a pris acte du consensus à l’effet que la caractéristique particulière du fromage portant la Marque qui est fabriqué à Chypre est qu’il ne fond pas lorsqu’il est exposé à la chaleur durant la cuisson. Or, le fromage fabriqué au Canada et portant une marque visuellement ou phonétiquement similaire comme HALLOUM, HALLOOM, HALOUMI ou HALOMI ne présente pas cette caractéristique.
[19] Ceci étant dit, le Registraire a rappelé que nul ne pouvait prétendre au monopole sur un terme ou un mot en s’autorisant du fait qu’il s’agit d’une marque de certification, si la marque a été largement employée au Canada par des tiers avant la date pertinente, de telle sorte qu’elle est devenue reconnue au Canada comme désignant le genre, la qualité, la valeur ou le lieu d’origine des marchandises. Sur la base de ces principes, il a examiné la preuve soumise par les défenderesses à ce chapitre.
[20] Le Registraire a conclu que la preuve déposée par les Producteurs Laitiers et Agropur ne permettait pas d’établir que la Marque était devenue reconnue au Canada, en raison d’une pratique commerciale ordinaire et authentique, comme désignant un type de fromage. En revanche, il s’est dit d’avis que la preuve déposée par le Comité des fromages était, quant à elle, concluante à cet égard.
[21] Le Comité des fromages a produit des emballages ou des photos d’emballages de fromage achetés dans différentes villes du Québec et à Ottawa portant des inscriptions telles que : LE BÉDOUIN, HALLOOM, CLIC HALLOOM, DORÉ-MI ou HALOUMI. Ces emballages indiquaient que ces produits provenaient de différentes sources : Les Produits Phoenicia Inc. de Montréal (HALLOOM); La Fromagerie Polyethnique Inc. de St-Robert, Québec (LE BÉDOUIN HALOUMI), Clic Import Export (CLIC HALLOOM), Les Aliments Karine Inc. de Montréal (HALLOOM), Saputo Cheese Division Fromage (Canada) (DORÉ-MI), Fromagerie Marie Kadé de Boisbriand, Québec (HALLOOM).
[22] D’autre part, des représentants de Produits Phoenicia Inc. et de la Fromagerie Polyethnique ont souscrit des affidavits versés en preuve. Ils y déclarent avoir vendu du fromage désigné comme HALLOOM, HALOUMI, ou le BÉDOUIN depuis 1995 et ont déposé des documents de leur entreprise, dont certains remontent jusqu’en août 2002, attestant les chiffres de vente de fromage désigné par l’un de ces noms. D’autres affidavits et contre-interrogatoires attestaient que le nom HALLOUMI est utilisé au Canada pour désigner un type de fromage.
[23] Devant cette preuve, le Registraire a conclu que le mot HALLOUMI ne pouvait être utilisé comme marque de commerce au Canada. Quant à l’argument voulant que la preuve révèle plutôt l’utilisation des mots HALLOOM, HALOUMI ou HALLOUM plutôt que la Marque HALLOUMI pour identifier un type de fromage méditerranéen, le Registraire l’a rejeté en rappelant que l’article 10 de la Loi vise également l’adoption ou l’emploi d’une marque « …dont la ressemblance avec la marque en question est telle qu’on pourrait vraisemblablement les confondre ». Voici ce qu’il écrit à ce propos :
Il existe une étroite resemblance entre le mot HALLOUMI et les termes HALOUMI, HALLOUM et HALLOOM. Qui plus est, chacun apparaît sur des emballages de fromage et, comme il a été mentionné, il arrive que l’un soit substitué à l’autre. Dans les circonstances, je vois mal comment le Requérant pourrait obtenir l’emploi exxclusif de la marque au Canada alors qu’il ressort de la prevue qu’en raison d’une pratique commerciale authentique, la marque ou d’autres termes sembalbles sont devenus reconnus au Canada comme désignant une sorte de fromage. En conséquence, je maintiens le quatrième motif d’opposition.
[24] Enfin, le dernier motif d’opposition retenu par le Registraire porte sur l’absence de caractère distinctif de la Marque. À l’égard de ce motif d’opposition, il suffisait aux défenderesses de démontrer qu’à la date pertinente, soit la date du dépôt de la déclaration d’opposition, une marque de commerce semblable, propre à créer la confusion, était devenue suffisamment connue pour annuler le caractère distinctif de la marque faisant l’objet de la demande. Le Registraire a rejeté ce motif dans le cadre des oppositions formées par les Producteurs Laitiers et Agropur, faute de preuve suffisante; il a cependant jugé la preuve déposée par le Comité des fromages plus substantielle et a fait droit à ce motif d’opposition dans ce dossier.
[25] Le Registraire a indiqué que la plus grande partie de la preuve présentée par le Comité des fromages quant à l’emploi du terme « HALLOUM » ou « HALLOOM », discutée dans le cadre du motif d’opposition portant sur l’enregistrabilité, était postérieure à la date pertinente. Toutefois, le Registraire a néanmoins accepté ce motif en raison de la preuve présentée par la demanderesse elle-même démontrant que la Marque avait été utilisée au Canada par des entités non licenciées par la demanderesse elle-même, tel que discuté lors de l’examen du premier motif d’opposition portant sur la conformité de la demande d’enregistrement avec les dispositions de l’article 30 de la Loi.
[26] Le 4 août 2009, la demanderesse a produit devant cette Cour des avis de demande dans lesquels elle en appelle des décisions du Registraire dans les trois dossiers faisant l’objet du présent litige, eu égard aux motifs d’opposition retenus. Comme le lui permet le paragraphe 56(5) de la Loi, la demanderesse a produit à titre de preuve additionnelle deux affidavits de M. Aristos Constantine, conseiller commercial de la République de Chypre à New York, souscrits les 19 novembre 2008 et le 15 janvier 2009. Je reviendrai sur ces affidavits dans le cadre de mon analyse ci-après.
III. Questions en litige
[27] Le présent appel soulève les trois questions suivantes :
a) Quelle est la norme de contrôle applicable aux décisions du Registraire?
b) Le Registraire a-t-il erré en concluant que la demande d’enregistrement n’était pas conforme aux exigences de l’article 30 et de l’alinéa 38(2)(a) de la Loi?
c) Le Registraire a-t-il erré dans ses conclusions relatives à l’enregistrabilité de la Marque en vertu des alinéas 38(2)(b) et 12(1)(e) et de l’article 10 de la Loi?
IV. Analyse
A. Quelle est la Norme de Contrôle Applicable aux Décisions du Registraire?
[28] Il n’y a pas de désaccord entre les parties sur la norme de contrôle applicable en appel d’une décision du registraire des marques de commerce. En règle générale, les questions de fait et de droit relevant de l’expertise du registraire sont révisables suivant la norme de la décision raisonnable; en d’autres termes, cette Cour n’interviendra que si la décision du registraire est clairement erronée. Il en ira toutefois différemment lorsqu’une preuve additionnelle est déposée devant la Cour, et que cette preuve est pertinente dans la mesure où elle comble une lacune ou remédie à des déficiences identifiées par le registraire. Dans ce dernier cas, la Cour pourra en arriver à ses propres conclusions et appliquera donc la norme de la décision correcte. Il n’en ira cependant ainsi que si la nouvelle preuve est substantielle et ajoute à ce qui a déjà été soumis; dans l’hypothèse où cette nouvelle preuve ne serait que répétitive et ne bonifierait pas la force probante de la preuve déjà soumise, la norme de la décision raisonnable continuera de s’appliquer. L’extrait suivant de la décision rendue par le juge Rothstein au nom de la majorité dans l’arrêt John Brasseries Molson c. John Labatt Ltée résume bien la situation :
Compte tenu de l’expertise du registraire, et en l’absence de preuve supplémentaire devant la Section de première instance, je considère que les décisions du registraire qui relèvent de son champ d’expertise, qu’elles soient fondées sur les faits, sur le droit ou qu’elles résultent de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, devraient être révisées suivant la norme de la décision raisonnable simpliciter. Toutefois, lorsqu’une preuve additionnelle est déposée devant la Section de première instance et que cette preuve aurait pu avoir un effet sur les conclusions du registraire ou sur l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, le juge doit en venir à ses propres conclusions en ce qui concerne l’exactitude de la décision du registraire.
[2000] 3 F.C. 145, (C.A.) au par. 51. Voir aussi : Christian Dior S.A. c. Dion Neckwear Ltd. (2002 CAF 29, au par.8; Société Canadian Tire Ltée c. Accessoires d’Autos Nordiques Inc., 2007 CAF 367, aux par. 29-30; Shell Canada Ltée c. P.T. Sari Incofood Corp., 2008 CAF 279, aux par.27-29; Minolta-QMS, Inc. c.Tsai et al., 2006 CF 1249, aux par.25-27.
[29] D’autre part, la jurisprudence semble reconnaître des situations où la norme de la décision correcte s’applique même en l’absence de nouvelles preuves. Il en ira ainsi lorsque la question en litige est purement juridique et ne fait appel ni aux faits ni à l’expertise du Registraire. À titre d’illustrations, on peut mentionner les arrêts Telus Corp. c. Orange Personal Communications Services Ltd., 2005 CF 590, au par.41 (confirmé à 2006 CAF 6) et Big Apple Ltd. c. BAB Holdings Inc., 2002 CFPI 72, aux par. 7-8, où l’identification du fardeau de preuve que doivent rencontrer les parties et la détermination de la date pertinente pour décider d’un motif d’opposition ont été révisées à l’aune de la décision correcte.
[30] C’est donc en tenant compte de ces principes que j’examinerai les arguments soulevés par la demanderesse, ainsi que la nouvelle preuve déposée devant cette Cour.
B. Le Registraire a-t-il Erré en Concluant que la Demande d’enregistrement n’était pas Conforme aux Exigences de l’article 30 et de l’alinéa 38(2)(A) de la Loi?
[31] Dans ses représentations écrites, la demanderesse a fait valoir que le Registraire avait erré en acceptant les arguments présentés oralement par les Producteurs Laitiers et le Comité des fromages pour conclure au bien-fondé du motif d’opposition fondé sur l’alinéa 38(2)(a) et 30 de la Loi dans le cadre de l’opposition déposée par Agropur, alors que cette dernière avait choisi de ne pas être représentée à l’audience. La demanderesse soutient que les arguments présentés par les deux autres parties n’étaient pas devant le Registraire dans le dossier d’opposition d’Agropur, et que le Registraire ne pouvait en tenir compte pour prendre sa décision.
[32] Cet argument me paraît sans fondement, dans la mesure où la décision du Registraire ne s’appuyait pas sur la preuve soumise par l’une ou l’autre des opposantes mais bien plutôt sur un témoignage soumis par la partie demanderesse elle-même. Tel que mentionné précédemment, le paragraphe pertinent de la demande d’enregistrement de la demanderesse est ainsi rédigé :
The applicant has granted a license to use the certification mark in association with all the specific wares listed hereafter that meet the defined standard set out below, and the certification mark has been used by the licensee in Canada accordingly in association with such wares.
[33] Or, le libellé exact de ce motif d’opposition dans la déclaration d’Agropur se lit comme suit :
1. L’opposante fonde son opposition sur l’article 38(2) de la Loi, savoir que la demande d’enregistrement sous opposition ne satisfait pas aux exigences de l’article 30 de la Loi en ce que :
a) La MARQUE n’a pas été employée comme il est dit dans la demande d’enregistrement; de même, elle n’a pas été employée comme marque de certification.
[34] Il est évident que les représentations faites à l’audition par les procureurs des Producteurs Laitiers et du Comité des fromages ont sans doute étayé le motif d’opposition fondé sur l’article 30 et l’alinéa 38(2)(a), en attirant l’attention du Registraire sur les passages de l’affidavit de M. Pittas à l’effet que la demanderesse n’est pas l’autorité qui délivre les licences pour l’usage de la Marque. Il n’en demeure pas moins que le Registraire avait en main toute la preuve lui permettant de tirer cette conclusion. Cette preuve existait dans les trois dossiers, puisqu’encore une fois elle émanait de la partie demanderesse elle-même. Dans ces circonstances, il lui était loisible (et je dirais même qu’il se devait) de conclure comme il l’a fait sur ce point dans les trois dossiers.
[35] D’autre part, la demanderesse a fait valoir que le Registraire avait erré en considérant les représentations orales des Producteurs laitiers et du Comité des fromages ayant exactement la même portée que l’amendement qu’ils avaient en vain tenté d’apporter à leur motif d’opposition fondé sur l’article 2 et l’alinéa 38(2)(d) de la Loi. La demanderesse souligne que le Registraire a non seulement accepté d’entendre ces représentations mais les a aussi retenues dans ses décisions finales, dans la mesure où il a maintenu les motifs d’opposition fondés sur les alinéas 39(2)(a), 30(b) et 38(2)(d) et l’article 2 de la Loi. Ce faisant, le Registraire aurait porté préjudice à la demanderesse, en permettant indirectement ce qu’il avait refusé en rejetant la requête pour amender les motifs d’opposition.
[36] Si l’on fait abstraction de l’amendement rejeté par le Registraire et des représentations orales au même effet, poursuit la demanderesse, les motifs d’opposition invoqués par les défenderesses n’étaient pas indiqués suffisamment clairement pour permettre à la demanderesse d’y répondre, comme le requiert l’alinéa 38(3)(a) de la Loi. Selon la demanderesse, les motifs d’opposition fondés sur les alinéas 38(2)(a), 30(b) et 38(2)(d) ainsi que sur l’article 2 de la Loi ne traitent aucunement, même de façon oblique, de la substance de l’amendement rejetée par le Registraire. En ne faisant pas allusion au paragraphe 23(2) de la Loi ou à l’absence de caractère distinctif de la Marque découlant du fait que les licences avaient été octroyées par un ministère autre que la partie demanderesse, cette dernière aurait été prise par surprise et n’a pu mettre en preuve devant le Registraire l’affidavit de M. Constantine qu’elle a déposé devant cette Cour.
[37] Même en admettant que la norme de contrôle applicable soit celle de la décision correcte parce qu’il s’agit là de questions de droit qui ne relèvent pas de l’expertise particulière du Registraire, comme le soutient la demanderesse, je ne peux faire droit à ses arguments, essentiellement pour les motifs exposés plus haut en relation avec le premier moyen soulevé par la demanderesse.
[38] Je tiens tout de suite à préciser que l’argument soulevé par les défenderesses à l’effet que l’amendement recherché ne faisait que préciser le motif d’opposition fondé sur les paragraphes 38(2)(d) et 2(d) de la Loi me paraît peu convaincant. Y faire droit ferait en sorte que la forme l’emporterait sur le fond. Il va de soi que le Registraire en serait également venu à la conclusion que cette modification était tardive si les défenderesses avaient tenté de l’introduire dans le cadre de leur opposition fondée sur le paragraphes 38(2)(a) et l’article 30 de la Loi.
[39] Ceci étant dit, les Producteurs Laitiers et le Comité des fromages étaient en droit de faire valoir que l’autorité responsable de délivrer les licences autorisant l’emploi de la Marque en liaison avec des fromages fabriqués suivant la norme établie n’était pas la demanderesse mais bien un autre ministère du gouvernement chypriote, et ce même en l’absence de modification formelle des motifs d’opposition. En décidant si la demanderesse avait satisfait à son fardeau de démontrer que sa demande d’enregistrement est conforme aux exigences de l’article 30 de la Loi, le Registraire se devait de tenir compte du libellé précis qu’avaient utilisé les opposantes dans leur déclaration d’opposition.
[40] Or, le premier motif d’opposition fondé sur le paragraphe 38(2) et l’article 30 spécifiait que la Marque n’avait pas été employée « comme marque de certification ». Les dispositions relatives à la marque de certification se trouvent aux articles 23 à 25 de la Loi. Tel que prévu au paragraphe 23(1) de la Loi, une marque de certification ne peut être adoptée et déposée que par une personne qui ne se livre pas, entre autres, à la fabrication ou la vente de marchandises telles que celles pour lesquelles cette marque est employée. Le paragraphe 23(2) dispose d’autre part que seul le propriétaire d’une marque de certification peut autoriser d’autres personnes à employer la marque en liaison avec des marchandises se conformant à la norme définie; dans un tel cas, l’emploi de la marque sera réputé en être l’emploi par le propriétaire.
[41] À la lecture de ces deux paragraphes de l’article 23, il apparaît donc clairement que l’identité de l’autorité habilitée à autoriser l’emploi de la Marque en liaison avec des fromages fabriqués suivant la norme établie était au cœur même des conditions requises pour déterminer si la Marque avait été employée au Canada comme marque de certification. La demanderesse devait en effet établir qu’elle-même ou des personnes autorisées par elle avaient employé la Marque au Canada en liaison avec des fromages fabriqués selon la norme. Dans la mesure où la demanderesse ne pouvait établir qu’elle avait l’autorité d’autoriser certains producteurs à utiliser la Marque, elle ne pouvait se prévaloir de la présomption mentionnée au paragraphe 23(2).
[42] Par conséquent, la demanderesse ne peut donc prétendre avoir été prise par surprise par les arguments des défenderesses. La question de savoir si elle avait l’autorité légale de délivrer des permis d’utilisation de la Marque était inhérente à sa demande d’enregistrement et au concept de marque de certification. Il n’était donc pas nécessaire de mentionner spécifiquement dans les motifs d’opposition que la demanderesse n’était pas habilitée à octroyer des permis d’utilisation de la Marque. En soutenant que la demande d’enregistrement de la demanderesse ne satisfait pas à l’article 30 de la Loi parce que la Marque n’a pas été employée comme il est dit dans la demande d’enregistrement et qu’elle n’a pas employée comme marque de certification, les défenderesses m’apparaissent s’être conformées au paragraphe 38(3)(a) de la Loi et avoir donné suffisamment de détails à la demanderesse pour répondre à ce motif d’opposition. Cela m’apparaît d’autant plus vrai que cette faille dans la demande d’enregistrement de la demanderesse pouvait être constatée par le Registraire à la lecture même de la preuve soumise par cette dernière, et plus précisément de l’affidavit souscrit par M. Pittas; dans ce contexte, il était loisible aux défenderesses d’attirer l’attention du Registraire sur cette question lors de l’audition. Ce faisant, elles ne soulevaient pas un moyen nouveau mais ne faisaient que préciser l’un des motifs qu’elles avaient fait valoir.
[43] Ceci étant, la demanderesse a produit devant cette Cour deux affidavits non-contredits de M. Aristos Constantine, conseiller commercial de la République de Chypre à New York. Ces affidavits avaient clairement pour objet d’expliquer le fonctionnement interne du gouvernement chypriote eu égard à la responsabilité de superviser l’usage de la Marque, et visaient donc à combler les lacunes identifiées par le Registraire à ce chapitre. (voir extraits de la décision au paragraphe 15).
[44] Les affidavits de M. Constantine me paraissent clairement constituer une preuve additionnelle qui aurait pu avoir un impact sur les conclusions du Registraire, et à ce titre, la Cour est justifiée d’en arriver à ses propres conclusions en ce qui concerne l’exactitude de la décision du Registraire. La norme de contrôle sur cette question est donc celle de la décision correcte.
[45] La preuve révèle sans ambiguïtés que les lois de la République chypriote désignent le Ministère du Commerce et de l’Industrie (le « Ministère ») comme le ministère responsable de superviser l’utilisation de la marque de certification Halloumi en relation avec le fromage. D’autre part, le Ministère a délégué au Ministère de la Santé ainsi qu’aux fonctionnaires du département des services vétérinaires la responsabilité de superviser le respect des normes de fabrication du fromage Halloumi. Ces entités ne sont pas juridiquement distinctes du Ministère mais font toutes parties du gouvernement de la République de Chypre. Les paragraphes suivants de l’affidavit de M. Constantine me paraissent des plus pertinents pour répondre aux interrogations soulevées par le Registraire dans sa décision :
7. The purpose of the present Affidavit is therefore to confirm that it is indeed the Ministry of Commerce and Industry of the Republic of Cyprus (hereinafter referred to as « The Ministry ») that is the authority that has been designated within the Government of Cyprus to be responsible for the supervision of the use of the certification mark HALLOUMI in association with cheese.
9. Pursuant to the Cyprus Standards and Control of Quality Laws of 1975 to 1996 (section 9), the Minister heading the Ministry was the only authority within the Government of Cyprus responsible for the designation, issuance and publication of the compulsory Standards for HALLOUMI cheese and for the appointment of officers authorized to control and/or inspect the proper implementation of said compulsory Standards. (…) As we will see hereafter, the Department of Veterinary Services of the Ministry of Agriculture, Natural Resources and the Environment (hereinafter “The Veterinary Services”) and the Public Health Services of Department of Medical and Public Health Services of the Ministry of Health (hereinafter “the Public Health Services”) were afterwards appointed by the Minister heading the Ministry, under the Cyprus Standards and Control of Quality Laws of 1975 to 1996 to monitor, only, the implementation and compliance of the compulsory Standards for HALLOUMI cheese.
22. As it can be seen from the above, both the Veterinary Services and the Public Health Services control and certify the compliance with legal requirements that apply to all food products or animal food products and not specifically to HALLOUMI cheese. One has to understand that a producer of HALLOUMI cheese could have received the relevant authorizations and licenses from the Public Health Services and/or the Veterinary Services, but would still not be entitled to use any longer the certification mark HALLOUMI because while his production facilities respect sanitary requirements and he is allowed to export his specific products, the cheese that it produces, can no longer qualify as HALLOUMI cheese because one or the other of the production criteria referred to in the Standards, is not respected.
23. As regards the compulsory Standards for the production of HALLOUMI cheese, the primary legal competence both for the issuing of the Standards and supervising the controls for compliance therewith belongs to the Minister heading the Ministry. The Veterinary Services and the Public Health Services have competences in that respect only as a result of appointments made by the said Minister, to act on his behalf.
[46] Ces allégués, qui s’appuient sur la législation et la réglementation pertinente jointes à l’affidavit de M. Constantine, me paraissent répondre entièrement aux interrogations exprimées par le Registraire dans ses motifs. Encore une fois, les défenderesses n’ont pas jugé bon de contre-interroger M. Constantine, et son témoignage doit donc être tenu pour avéré. Par conséquent, je suis d’avis que la preuve additionnelle justifie d’accueillir l’appel de la demanderesse dans les trois dossiers quant au motif d’opposition fondé sur l’article 30 de la Loi. De plus, elle suffit pour renverser la conclusion du Registraire dans le dossier du Comité des fromages quant à la distinctivité de la Marque (articles 38(2)(d) et 2 de la Loi) puisque cette conclusion a été construite sur la même absence de preuve quant à l’autorité supervisant l’usage de la Marque.
C. Le Registraire a-t-il erré dans ses Conclusions Relatives à l’Enregistrabilité de la Marque en Vertu des Alinéas 38(2)(b) et 12(1)(e) et de l’Article 10 de la Loi?
[47] La partie demanderesse a d’abord fait valoir que le Registraire avait erré en considérant que la date pertinente aux fins de déterminer si la Marque pouvait être enregistrée aux termes des alinéas 38(2)(b) et 12(1)(e) était celle de la décision du Registraire. Tout en reconnaissant que cette date avait été plaidée par la demanderesse elle-même dans ses représentations écrites devant le Registraire, son procureur a souligné qu’une décision de cette Cour rendue le lendemain de l’audition devant le Registraire avait remis le choix de cette date en question. Il a également argué que la décision de la Cour d’appel qui faisait autorité en la matière jusqu’à cette décision portait sur les oppositions où l’on invoquait l’alinéa 12(1)(e) en conjonction avec l’article 9(1)(n)(iii), et non en conjonction avec l’article 10 comme en l’espèce.
[48] Ces arguments ne me paraissent pas pouvoir être retenus, et ce pour plusieurs raisons. Je note tout d’abord que la demanderesse ne mentionne aucunement ce motif dans son avis d’appel de la décision rendue par le Registraire. Pourtant, la Règle 301 stipule clairement, à son paragraphe (e), que le demandeur doit fournir un énoncé complet et concis des motifs invoqués au soutien de sa demande, avec mention de toute disposition législative ou règle applicable. Même une lecture attentive de l’avis de demande ne permet pas de déduire ce motif de manière implicite, comme le soutient la demanderesse. En pareille situation, la jurisprudence de la Cour est claire : un demandeur sera forclos d’avancer un argument qu’il n’a pas invoqué dans son avis de demande (voir, à titre d’exemple, Astrazeneca AB c. Apotex Inc., 2006 CF 7, [2006] F.C.J. No. 46 aux paras. 17-18). Cet argument de la demanderesse doit donc être rejeté pour ce seul motif.
[49] En tout état de cause, l’argument de la demanderesse ne saurait prévaloir même si la Cour acceptait de le considérer. La décision de la Cour d’appel qui fait autorité sur cette question fixe la date pertinente comme étant celle de la décision du Registraire, et ne fait pas de distinction selon que le motif d’opposition est fondé sur l’alinéa 9(1)(n)(iii) ou sur l’article 10 : voir Association olympique canadienne c. Olympus Optical Co. (1991), 38 C.P.R. (3d) 1 (C.A.F.), pp. 3-4. D’autre part, les propos du juge Harrington dans l’arrêt Scotch Whiskey c. Glenora Distillers International Ltd., 2008 CF 425, [2008] A.C.F. no 872 sur lesquels s’appuie le procureur de la demanderesse pour prétendre que la décision de la Cour d’appel ne fait plus autorité, m’apparaissent beaucoup trop sibyllins pour être interprétés de la sorte. Tout au plus affirmait-il qu’il ne lui ét