Nunatukavut Community Council Inc. c. Canada (Procureur général)

Nunatukavut Community Council Inc. c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-08-18
Référence neutre
2015 CF 981
Numéro de dossier
T-1339-13
Contenu de la décision
Date : 20150818
Dossier : T-1339-13
Référence : 2015 CF 981
[TRADUCTION FRANÇAISE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 18 août 2015
En présence de madame la juge Strickland
ENTRE :
NUNATUKAVUT COMMUNITY COUNCIL INC. ET TODD RUSSELL, EN LEUR PROPRE NOM ET EN CELUI DES MEMBRES DU NUNATUKAVUT COMMUNITY
COUNCIL INC.
demandeurs
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET NALCOR ENERGY
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
Le contexte. 3
Le cadre de consultation. 6
La phase 1 – La participation et consultation initiales sur le projet d’Entente relative à la CEC, la nomination des membres de la CEC et les Lignes directrices sur l’EIE.. 7
La phase 2 – Le processus de la CEC menant aux audiences. 11
La phase 3 – Les audiences et la préparation du rapport de la CEC.. 13
La phase 4 – La consultation sur le rapport de la CEC.. 16
La phase 5 – La délivrance des permis réglementaires. 19
Les questions en litige. 31
La question no 1 : Quelle est la norme de contrôle applicable?. 31
La position du NCC.. 31
La position du Canada. 32
La position de Nalcor 33
L’analyse. 34
La question no 2 : Quelle est la teneur de l’obligation de consultation et d’accommodement?. 43
La position du NCC.. 43
La position du Canada. 44
La position de Nalcor 45
L’analyse. 47
a) L’UNDRIP. 47
b) La teneur de l’obligation de consultation. 49
La question no 3 : Le Canada s’est-il acquitté de son obligation de consultation et d’accommodement? 59
La position du NCC.. 59
La position du Canada. 61
La position de Nalcor 64
L’analyse. 65
a) L’aide financière – Les connaissances traditionnelles autochtones et l’utilisation des terres et des ressources. 70
b) L’aide financière – Phase 5. 81
c) L’aide financière – La phase 5, l’expectative légitime. 93
d) L’aide financière – La phase 5, l’examen du PCPHP et du PSEE.. 95
e) Le manque de consultations véritables et la mauvaise foi 103
La question no 4 : La décision de délivrer l’autorisation est-elle raisonnable?. 110
La position du NCC.. 110
La position du Canada. 112
La position de Nalcor 113
L’analyse. 114
a) Les recommandations 6.7 et 4.5. 114
b) Le défrichement des réservoirs – la recommandation 4.5. 129
c) L’efficacité du PCPHP. 135
d) Questions diverses. 144
(i) La mise en eau. 144
(ii) Le traitement des Innus. 145
La conclusion. 145
[1] La Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire déposée en vertu des articles 18 et 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC, 1985, c F‑7, et par laquelle les demandeurs contestent la décision du ministre (le ministre) du ministère des Pêches et des Océans (le MPO) de délivrer à Nalcor Energy (Nalcor) l’autorisation no 13‑01‑005 (l’autorisation). L’autorisation a été délivrée le 9 juillet 2013 et, aux termes des alinéas 32(2)c) et 35(2)b) de la Loi sur les pêches, LRC 1985, c F‑14 (la Loi sur les pêches), elle permet de perturber le poisson et son habitat par suite de la construction de la centrale hydroélectrique de Muskrat Falls proposée par Nalcor dans la partie inférieure du fleuve Churchill, dans le cadre du Projet de centrales hydroélectriques dans la partie inférieure du fleuve Churchill, au Labrador.
[2] Les demandeurs prétendent qu’ils n’ont pas été convenablement consultés ou que l’on n’a pas tenu suffisamment compte de leurs besoins, que le ministre a manqué à son obligation d’équité procédurale et que sa décision de délivrer l’autorisation était erronée ou déraisonnable et constituait une utilisation irrégulière ou un abus de son pouvoir discrétionnaire.
Le contexte [3] Le NunatuKavut Community Council Inc. (le NCC) se décrit comme l’organisation autonome qui représente les intérêts des descendants des Inuits (parfois appelés les Inuits-Métis) du centre et du sud du Labrador. Le NCC a été constitué en 2010 et, pendant toute la période en cause, M. Todd Russell (M. Russell) en a été le président. Dans la présente décision, les demandeurs sont appelés, collectivement, le NCC.
[4] En 1991, l’organisme qui a précédé le NCC, la Labrador Metis Association (plus tard appelée la Nation des Métis du Labrador), a déposé auprès du gouvernement du Canada (le Canada) un document de revendication territoriale. Elle a déposé un travail de recherche additionnel en 1996 et l’a fait de nouveau en 2010, sous la forme d’un document intitulé Unveiling NunatuKavut, Describing the Lands and People of South/Central Labrador, document in Pursuit of Reclaiming a Homeland, NunatuKavut, 2010 (le rapport Unveiling NunatuKavut). Bien que le NCC ait soumis une revendication territoriale visant la région qui, selon lui, chevauche la zone du Projet, ni le Canada ni le gouvernement de la province de Terre‑Neuve‑et‑Labrador (la Province) n’ont actuellement accepté de la négocier.
[5] Nalcor a été constituée en société sous le régime de l’Energy Corporation Act, SNL 2007, c E‑11.01, en remplacement de Newfoundland and Labrador Hydro, et elle a été créée pour établir et mettre en œuvre des activités relatives aux ressources énergétiques de la Province, qui est son unique actionnaire.
[6] Nalcor a proposé de créer deux centrales hydroélectriques dans la partie inférieure du fleuve Churchill, dans le centre du Labrador, qui offrirait une capacité combinée de 3 047 mégawatts (MW). Le Projet se composerait de barrages situés à Muskrat Falls (824 MW) et à l’île Gull (2 250 MW), et il comprendrait des réservoirs, des lignes de transmission, des routes d’accès, des ponts temporaires, des camps de construction, des bancs d’emprunt, des carrières, des installations de dérivation ainsi que des aires d’immersion, comme il a été décrit dans le Rapport de la Commission d’examen conjoint – Projet de centrale hydroélectrique dans la partie inférieure du fleuve Churchill, daté d’août 2011 (le rapport de la CEC).
[7] Compte tenu de la nature de la revendication du NCC, il est nécessaire d’exposer de manière assez détaillée le contexte factuel dans lequel s’inscrit la présente affaire.
[8] Le 30 novembre 2006, Nalcor a fait enregistrer le Projet auprès du ministère de l’Environnement et de la Conservation de Terre-Neuve-et-Labrador (le MEC TNL) et l’Agence canadienne d’évaluation environnementale (l’Agence) en vue d’entreprendre les processus provinciaux et fédéraux d’évaluation environnementale que prévoient la Newfoundland and Labrador Environmental Protection Act, SNL 2002, c E‑14.2 (la NLEPA) et la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale, LC 1992, c 37 (LCEE).
[9] En janvier 2007, le MEC TNL a informé Nalcor que, conformément à la NLEPA, il était nécessaire de réaliser pour le Projet une étude d’impact environnemental (EIE). En février 2007, le ministre a avisé le ministre de l’Environnement que le MPO avait conclu qu’il était nécessaire d’effectuer une évaluation environnementale (EE), car, pour pouvoir donner suite au Projet, il allait falloir obtenir l’approbation de Transports Canada (TC), conformément au paragraphe 5(1) de la Loi sur la protection des eaux navigables, LRC 1985, c N‑22 (la LPEN) parce qu’il comportait la construction d’un barrage, ainsi qu’une autorisation du MPO, conformément au paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches, parce qu’il entraînerait vraisemblablement la détérioration, la destruction ou la perturbation de l’habitat du poisson, déclenchant ainsi l’application de l’alinéa 5(1)d) de la LCEE. La ministre a demandé que le Projet soit renvoyé à une commission d’examen, conformément à l’article 25 de la LCEE.
[10] TC et le MPO se sont tous deux qualifiés d’« autorité responsable » (AR), un terme défini dans la LCEE, c’est-à-dire une autorité fédérale tenue de veiller à ce qu’il soit procédé à l’évaluation environnementale d’un projet (paragraphe 2(1) et article 11 de la LCEE).
Le cadre de consultation [11] Dans ses observations écrites, le Canada divise le processus de consultation en cinq étapes, qui s’inspirent du Cadre de consultation auprès des Autochtones – Projet de centrale de production d’énergie hydroélectrique dans le cours inférieur du fleuve Churchill, daté du 13 août 2010 (le Cadre de consultation).
[12] Le Cadre de consultation comporte de plus amples détails sur la façon dont le gouvernement fédéral allait se fier, dans la mesure du possible, au processus de la Commission d’examen conjoint (la CEC ou la Commission) pour l’aider à s’acquitter de son obligation légale de consulter les groupes autochtones au sujet du Projet proposé. Le processus de la CEC a été considéré comme le principal mécanisme qui permettrait aux groupes autochtones de se renseigner sur le Projet et de faire part de leurs opinions, notamment au sujet de leurs connaissances traditionnelles, des effets environnementaux du Projet, des effets sur l’utilisation qu’ils font des terres, de la nature et de la portée de leurs droits issus de traités revendiqués ou établis, des répercussions que le Projet aurait sur eux, de même que des mesures d’atténuation appropriées. Le processus indiquait qu’il incombait à l’Agence de coordonner la consultation fédérale des Autochtones au cours de l’EE. Cela étant, l’Agence veillerait à ce que les activités décrites dans le Cadre de consultation soient menées à bien et que les groupes autochtones soient bien informés de la situation. Le processus de consultation a été réparti en cinq phases, lesquelles sont adoptées ci-après par souci de commodité :
• Phase 1 – Participation et consultation initiales sur le projet d’Entente relative à la Commission d’examen conjoint (l’Entente relative à la CEC), la nomination des membres de la CEC et les Lignes directrices sur l’EIE
• Phase 2 – Processus de la CEC menant aux audiences
• Phase 3 – Audiences et préparation du rapport de la CEC
• Phase 4 – Consultation sur le rapport de la CEC
• Phase 5 – Délivrance des permis réglementaires
La phase 1 – La participation et consultation initiales sur le projet d’Entente relative à la CEC, la nomination des membres de la CEC et les Lignes directrices sur l’EIE [13] Le 19 octobre 2006, des représentants du MPO ont rencontré des représentants du NCC ainsi que d’autres groupes autochtones à Goose Bay en vue de discuter du rôle du MPO à l’égard de l’EE du Projet et déterminer leurs positions et leurs perspectives initiales. Le NCC, notamment, a déclaré qu’il attendait avec intérêt une consultation officielle et il a fait état de sa revendication territoriale. Le 8 août 2007, le MPO et TC ont écrit au NCC pour indiquer que le Projet nécessiterait la tenue d’une EE conformément à la LCEE et que ces deux ministères prendraient les dispositions voulues pour consulter les groupes autochtones sur les répercussions que pourrait avoir sur eux l’octroi d’autorisations et d’approbations permettant la détérioration, la destruction ou la perturbation de l’habitat du poisson.
[14] En octobre 2007, l’Agence et le MEC TNL ont publié conjointement une ébauche de Lignes directrices sur l’étude d’impact environnemental (les Lignes directrices sur l’EIE) qu’ils ont transmise pour commentaires aux groupes autochtones, dont le NCC. L’ébauche de Lignes directrices sur l’EIE a été mise à la disposition du public pour examen le 19 décembre 2007. Plus de cinquante parties intéressées ont répondu, dont le NCC, qui a fait part de ses commentaires le 27 février 2008.
[15] Dans son document intitulé Comments on the Lower Churchill EIS Guidelines [Commentaires concernant les Lignes directrices sur l’EIE – Partie inférieure du fleuve Churchill], le NCC a traité de diverses questions, dont la préparation du réservoir (enlèvement des souches d’arbre en vue de réduire l’accumulation de méthylmercure), les effets cumulatifs, les effets en aval sur l’ensemble de l’environnement en aval, le choix du moment et le caractère suffisant des programmes de compensation de la perte de l’habitat du poisson, ainsi que les titres ou les droits ancestraux. Il a traité également de la collecte et du financement de ces informations, du processus de consultation ou d’accommodement, de l’utilisation des connaissances traditionnelles autochtones (aussi appelées « savoir traditionnel autochtone ») ainsi que d’un accord environnemental exhaustif. Le NCC a fait état du peu de temps et des fonds restreints dont il avait disposé pour préparer ses commentaires.
[16] Le Canada et la Province ont publié la version définitive des Lignes directrices sur l’EIE en juillet 2008. L’objet de ces dernières a été décrit comme un processus permettant de déterminer les interactions potentielles du Projet avec l’environnement, de prévoir les effets environnementaux, de relever les mesures d’atténuation et d’évaluer l’importance des répercussions environnementales résiduelles. Le document indiquait également que s’il était donné suite au Projet, le processus d’EE servirait de fondement à l’établissement des exigences en matière de surveillance et de production de rapports en vue de vérifier la conformité aux conditions d’approbation ainsi que l’exactitude et l’efficacité des prévisions et des mesures d’atténuation (Lignes directrices sur l’EIE, section 2.1).
[17] De plus, la participation des Autochtones et du public, le savoir traditionnel autochtone et les connaissances locales, le principe de précaution (Lignes directrices sur l’EIE, sections 2.2, 2.3 et 2.5) ainsi que d’autres questions ont été relevés comme des principes de base d’une EE. Pour ce qui était de la consultation des groupes autochtones, les Lignes directrices sur l’EIE indiquaient :
4.8 Consultation des groupes autochtones et des collectivités
L’EIE doit montrer que le promoteur comprend les intérêts, les valeurs, les préoccupations, les activités contemporaines et historiques, le savoir traditionnel autochtone et les questions importantes pour les groupes autochtones, et indiquer comment ces facteurs seront pris en compte dans la planification et l’exécution du projet. Les groupes autochtones et les collectivités à prendre en compte incluent, à Terre-Neuve-et-Labrador, la nation Innu, la nation des Métis du Labrador et le gouvernement Nunatsiavut et, au Québec, les communautés Innu de Uashat Mak Mani-Utenam, Ekuanitshit, Nutaskuan, Unamen Shipu, Pakua Shipi et Matimekush-Lake John.
[18] Le 7 mai 2008, la Province, avec l’accord de l’Agence, a fourni au NCC l’ébauche d’Entente relative à la CEC et le mandat connexe avant de rendre ces deux documents disponibles au public pour commentaires. Le NCC a été invité à faire part de ses commentaires et on lui a indiqué que ces derniers feraient l’objet d’un examen complet et équitable et qu’une réponse écrite serait transmise avant la signature de l’Entente relative à la CEC et du mandat. Le NCC pouvait aussi demander la tenue d’une réunion pour tenter de régler tout problème connexe. Le NCC n’a pas fait de commentaires sur l’ébauche d’Entente relative à la CEC et sur le mandat.
[19] L’Entente relative à la CEC et le mandat ont été parachevés et publiés en janvier 2009. L’Entente relative à la CEC a plus tard été modifiée en vue de prolonger la période de consultation des groupes autochtones et de fournir la traduction en langues autochtones de certains documents de la CEC.
[20] L’Entente relative à la CEC et le mandat exigeaient que la Commission exécute l’EE d’une manière conforme aux exigences de la LCEE et de la NLEPA. Toutes les audiences de la CEC devaient être publiques et prévoir la participation des groupes autochtones, du public, des gouvernements, de Nalcor et d’autres parties concernées. Après l’exécution de l’EE, la CEC devait rédiger un rapport qui traiterait des facteurs à prendre en considération en vertu de l’article 16 de la LCEE et de l’article 675 de la NLEPA, qui établirait ses justifications, ses conclusions et ses recommandations concernant l’EE du Projet, y compris toutes les mesures d’atténuation et tous les programmes de suivi, et qui comprendrait un résumé des questions soulevées par les groupes autochtones, le public, les gouvernements et les autres parties concernées (Entente relative à la CEC, sections 4.2, 4.3 et 6.3).
[21] Le mandat traitait expressément des droits des Autochtones :
Considérations relatives aux droits des Autochtones
La Commission pourra recevoir de la part des Autochtones, des groupes ou des gouvernements autochtones des renseignements liés aux droits ancestraux et aux titres autochtones, revendiqués ou établis, dans le secteur visé par le Projet ainsi que des renseignements sur la manière dont ces droits ancestraux et titres autochtones revendiqués ou établis pourraient être touchés par les effets environnementaux possibles du Projet.
La Commission doit inclure dans son rapport :
1. les renseignements fournis par les Autochtones ou les groupes autochtones en rapport avec les usages ancestraux et le caractère fondé des revendications en rapport avec les effets environnementaux que pourrait avoir le Projet sur des droits ancestraux et des titres revendiqués ou reconnus;
2. toute préoccupation soulevée par les Autochtones, les groupes ou les gouvernements autochtones ayant un lien avec les répercussions possibles sur les droits ancestraux et les titres autochtones revendiqués ou établis.
Le mandat de la Commission ne lui permet pas de se prononcer sur ou d’interpréter les éléments suivants :
• la validité ou le caractère fondé de n’importe quelle revendication des droits ancestraux et des titres autochtones ou des droits conférés par traité présentée par des groupes autochtones individuels;
• la portée ou la nature du devoir de l’État de consulter les Autochtones, les groupes ou les gouvernements autochtones;
• la mesure dans laquelle le Canada ou Terre‑Neuve‑et‑Labrador ont rempli leurs devoirs respectifs de consulter et d’accommoder par rapport aux droits reconnus et affirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982;
• la portée, la nature ou la signification de l’Accord sur les revendications territoriales des Inuit du Labrador.
La phase 2 – Le processus de la CEC menant aux audiences [22] Le 17 février 2009, Nalcor a transmis son EIE à la CEC. L’EIE s’étendait sur plus de 10 000 pages, et s’appuyait sur plus d’une soixantaine d’études sur les composantes. Le 9 mars 2009, la CEC a lancé un processus de consultation publique sur l’EIE, d’une durée de 75 jours.
[23] En avril 2009, la Direction des sciences du MPO a examiné les sections de l’EIE et des études sur les composantes qui se rapportaient au milieu aquatique dans le but de fournir des conseils sur la fiabilité scientifique de l’EIE, y compris une opinion sur l’exactitude des prévisions de Nalcor quant aux effets environnementaux. Le NCC a été invité à participer à cet examen, mené au moyen d’un processus consultatif régional, mais il n’y a pas pris part. En juin 2009, le rapport du Secrétariat canadien de consultation scientifique (intitulé Évaluation scientifique de l’étude d’impact environnemental du projet de centrale de production hydroélectrique dans la partie inférieure du fleuve Churchill afin de relever les lacunes concernant la protection du poisson et de son habitat) a relevé plusieurs lacunes dans l’EIE, dont les suivantes : l’exclusion de l’environnement récepteur situé en aval de Muskrat Falls, y compris le lac Melville, de la zone d’étude, un manque de détails dans les programmes de surveillance, et la nécessité de faire des efforts supplémentaires pour documenter les connaissances locales concernant l’habitat du poisson, particulièrement dans le secteur situé en aval de Muskrat Falls.
[24] La CEC a invité le public, les groupes autochtones et les gouvernements à étudier l’EIE reçue de Nalcor et à faire des commentaires sur le caractère approprié des renseignements supplémentaires, par rapport aux Lignes directrices sur l’EIE, ainsi que sur le fondement technique des renseignements présentés. S’inspirant des commentaires reçus ainsi que de ses propres questions, entre le 1er mai 2009 et le 7 janvier2011 la CEC a transmis à Nalcor cent soixante-six demandes d’information (DI) sur l’EIE. Ces demandes ont obligé Nalcor à fournir des renseignements ou des analyses supplémentaires sur les questions soulevées. En réponse, elle a produit environ 5 000 pages de documents additionnels sous forme de réponses aux demandes d’information (RDI).
[25] Le 14 janvier 2011, la CEC a annoncé qu’elle avait en main suffisamment d’informations pour procéder à des audiences publiques.
La phase 3 – Les audiences et la préparation du rapport de la CEC [26] Les audiences ont débuté le 3 mars 2011. Entre cette date et le 15 avril 2011, la CEC a tenu trente jours d’audiences dans neuf endroits situés à Terre-Neuve-et-Labrador et au Québec. Le MPO a pris part aux diverses séances de ces audiences.
[27] Le 4 mars 2011, le NCC a informé la CEC qu’il allait présenter une demande d’injonction pour faire obstacle à la tenue des audiences publiques, disant croire qu’il y avait des questions restées sans réponse qu’il fallait régler avant que les audiences puissent se poursuivre.
[28] Par une lettre datée du 10 mars 2011, la CEC s’est dite déçue que le NCC n’allait pas prendre part aux audiences, mais elle a déclaré que si une injonction n’était pas accordée il y aurait du temps et une possibilité, dans la partie restante des audiences, pour entendre ce que le NCC avait à dire au sujet de sa revendication à des droits et des titres ancestraux et de l’effet que le Projet pourrait avoir sur eux. Cs renseignements pourraient compléter ceux que le NCC avait déjà fournis, y compris le rapport Unveiling NunatuKavut.
[29] La demande d’injonction a été déposée devant la Cour suprême de Terre‑Neuve‑et‑Labrador. En traitant des prétentions du NCC selon lesquelles [traduction] « malgré les fréquents contacts qu’il a eus avec les deux paliers de gouvernement, avec Nalcor, avec l’Agence et avec la CEC, jamais n’a-t-il été sérieusement consulté ou n’a-t-on pris en compte ses besoins au sujet du Projet de la partie inférieure du fleuve Churchill », la Cour a déclaré qu’elle n’admettait pas [traduction] « que Nunatukavut n’avait pas été consulté de manière appropriée » (NunatuKavut Community Council Inc. c Newfoundland and Labrador Hydro-Electric Corporation (Nalcor Energy), 2011 NLTD(G) 44, aux paragraphes 21 et 41 [NCC I]). La Cour a conclu par ailleurs que la poursuite des audiences ne causerait pas au NCC un préjudice irréparable et que ce dernier s’exposait à un préjudice s’il ne participait pas aux phases restantes du processus d’EE (NCC I, aux paragraphes 50, 52 et 53). La demande d’injonction a été rejetée le 24 mars 2011.
[30] En octobre 2012, le NCC a tenu une manifestation qui a bloqué l’accès à un chantier préliminaire du Projet. Le NCC affirmait que Nalcor et la Province ne s’étaient pas acquittées de leurs obligations de le consulter à propos du Projet. Une demande d’injonction provisoire déposée par Nalcor a été accueillie, suivie en novembre 2012 d’une injonction permanente (Nalcor Energy c Nuntukavut Community Council Inc., 2012 NLTD(G) 175). Cependant, cette dernière a par la suite été annulée en appel (NunatuKavut Community Council Inc. c Nalcor Energy, 2014 NLCA 46).
[31] Le 5 avril 2011, le NCC a fait un exposé devant la CEC. Celui-ci a porté sur les consultations avec Nalcor, sur un manque d’aide financière pour réunir et présenter les connaissances traditionnelles autochtones, sur les lacunes en matière de données concernant l’utilisation des terres ainsi que sur les problèmes que posait la DI no CEC‑151 (Aboriginal Consultation and Traditional Land and Resource Use, sur les préoccupations que suscitait l’état des travaux de Nalcor sur les effets en aval, sur les effets cumulatifs ainsi que sur la contamination par le méthylmercure. Deux présentations PowerPoint ont été faites, dont une faisant référence au rapport Unveiling NunatuKavut. Le 13 avril 2011, le NCC a présenté un document intitulé A brief paper to the Joint Review Panel on the Lower Churchill Hydroelectric Generation Project, qui traitait également de ses préoccupations.
[32] Le rapport de la CEC a été publié le 25 août 2011. Il s’agit d’un document exhaustif, d’une longueur de 392 pages (annexes comprises), qui décrit le processus ayant mené à sa publication et qui présente, pour chaque document qui y est analysé, les opinions de Nalcor, les opinions des participants, de même que les conclusions et les recommandations de la CEC sur le sujet en question. La CEC a formulé en tout 83 recommandations, advenant que le Projet soit approuvé. Pour ce qui est de la présente affaire, il convient de signaler plus particulièrement le chapitre 6, intitulé « Environnement aquatique », dans lequel la CEC a relevé les principaux problèmes qui sont ressortis du processus d’examen, dont : les effets de la préparation des réservoirs, le devenir du méthylmercure dans les réservoirs, les effets en aval de Muskrat Falls ainsi que la probabilité que des effets du Projet, dont la bioaccumulation du mercure, se fassent ressentir à Goose Bay ou au lac Melville, de même que les mesures de surveillance et de suivi.
[33] Dans les derniers commentaires formulés au chapitre 17, et comme on peut le constater dans le résumé, la CEC a déclaré qu’elle avait conclu que le Projet aurait vraisemblablement des effets négatifs importants sur l’habitat du poisson et son assemblage dans les réservoirs, sur les habitats terrestres, riverains et humides, sur la harde de caribous des monts Red Wine, sur la pêche et la chasse au phoque dans le lac Melville, sur la nécessité de diffuser des avis concernant la consommation, ainsi que sur la culture et sur le patrimoine. Elle a aussi relevé une série d’avantages potentiels, dont des avantages économiques, sociaux et culturels pour les générations à venir, et elle a fait état des renseignements additionnels qu’il était absolument nécessaire d’obtenir avant que le Projet puisse aller de l’avant, et ce, dans les secteurs suivants : le rendement financier à long terme, les solutions de rechange sur le plan énergétique en vue de répondre aux besoins de l’île, ainsi que l’atténuation des incertitudes entourant les effets en aval. La CEC a fait remarquer qu’elle n’avait pas pris de décision définitive au sujet de la poursuite, ou non, du Projet, mais que les décideurs gouvernementaux allaient devoir soupeser la totalité des effets, des risques et des incertitudes pour décider si le Projet était justifié dans les circonstances et devrait être mené à bien, compte tenu des effets environnementaux négatifs importants qu’elle avait relevés.
La phase 4 – La consultation sur le rapport de la CEC [34] La phase 4 avait trait aux consultations relatives au rapport de la CEC.
[35] Le 16 septembre 2011, des représentants de l’Agence ont rencontré des représentants du NCC pour parler du rapport de la CEC et de la consultation des Autochtones. Le 9 novembre 2011, le NCC a fait part de ses commentaires sur le rapport de la CEC. Il a indiqué, notamment, que la CEC avait fait preuve de discrimination envers les collectivités qu’il représentait et, par ailleurs, qu’elle n’avait pas exercé son mandat, car elle avait omis d’insister pour que Nalcor ou le ou les gouvernements en cause octroient une aide financière afin que l’on puisse mener des études en vue d’obtenir de lui des renseignements appropriés et que l’on effectue des travaux appropriés au sujet du savoir traditionnel autochtone. De plus, il était nécessaire de procéder à de plus amples consultations en vue d’examiner la question des travaux relatifs aux terres et aux ressources situées dans l’empreinte du Projet, Nalcor n’avait pas fait preuve de franchise à l’égard du NCC pendant tout le processus, et la CEC n’avait pas traité des effets cumulatifs du Projet.
[36] Le 24 janvier 2012, l’Agence a publié un rapport interne intitulé Lower Churchill Hydro Electric Generation Project : Report on Aboriginal Consultation Associated with the Environmental Assessment (le Rapport sur la consultation des Autochtones), qui dit décrire de quelle façon le gouvernement fédéral a consulté les groupes autochtones dans le contexte de l’EE et, en particulier, de quelle façon il s’était fondé sur le processus de la CEC, dans la mesure du possible, pour aider à s’acquitter de son obligation légale de consultation. Le rapport dit décrire aussi les positions des groupes autochtones quant à la façon dont les effets environnementaux négatifs éventuels du projet proposé peuvent se répercuter sur leurs droits ancestraux ou issus de traités revendiqués ou établis, et ce, à partir d’exposés faits par les groupes autochtones à la CEC ainsi que de commentaires que les groupes ont faits directement à des représentants de ministères fédéraux.
[37] Par un décret daté du 12 mars 2012, le gouverneur en conseil, à la suite de la recommandation du ministre, aux termes de l’alinéa 37(1.1)a) de la LCEE, a approuvé la réponse du Canada au rapport de la CEC.
[38] Le document intitulé Réponse du gouvernement du Canada au rapport de la Commission d’examen conjoint pour le projet de centrale hydroélectrique de Nalcor dans la partie inférieure du fleuve Churchill à Terre-Neuve-et-Labrador (la réponse du Canada) décrit le Projet, les approbations réglementaires et la participation du gouvernement fédéral, le processus d’EE, le rapport de la CEC ainsi que les conclusions du Canada. Ce document indique que le MPO et TC, de même que les AR aux termes de la LCEE, ainsi que d’autres parties concernées, telles que Ressources naturelles Canada (RNC), ont examiné le rapport de la CEC, un rapport indépendant ultérieur produit à la demande de Nalcor, une analyse économique du Projet effectuée par le Canada, ainsi que les remarques formulées par les groupes autochtones et d’autres intervenants pendant et après le processus de la CEC.
[39] Le Canada a indiqué que, pour examiner s’il était possible que les effets environnementaux négatifs importants du Projet soient justifiés dans les circonstances, il avait tenu compte des effets négatifs éventuels du Projet et des engagements que le gouvernement fédéral avait pris à l’égard des recommandations formulées dans le rapport de la CEC, ainsi que des engagements pris par Nalcor dans son EIE et lors des audiences publiques de la Commission. Le Canada exigerait certaines mesures d’atténuation, la surveillance des répercussions environnementales et la gestion adaptative dont Nalcor devait faire preuve, de même que des études additionnelles sur les effets en aval. Cela serait fait par l’inclusion d’exigences dans les autorisations et les approbations fédérales. Le Canada a indiqué que, en s’assurant que l’on tenait ces engagements, on minimiserait les effets négatifs du Projet et on réduirait les risques associés à l’incertitude entourant la réussite des mesures d’atténuation.
[40] En outre, les avantages sociaux, économiques et environnementaux éventuels pour la Province, les collectivités et les groupes autochtones, de même que les avantages débordant le cadre de la Province qui étaient associés au Projet ont également été pris en compte, tout comme une analyse économique du Projet effectuée par le Canada.
[41] Le Canada a déterminé que les avantages importants qui étaient prévus aux niveaux énergétique, économique, socioéconomique et environnemental surpassaient les « effets environnementaux négatifs importants » du Projet qui avaient été relevés dans le rapport de la CEC :
Le gouvernement du Canada en vient à la conclusion que les effets environnementaux négatifs importants du projet de centrale hydroélectrique dans le bas Churchill sont justifiés par les avantages du projet de centrale hydroélectrique dans le bas Churchill.
(Réponse du Canada, page 7)
[42] Le 16 mars 2012, conformément à l’accord donné par le gouverneur en conseil à la réponse du Canada, TC et le MPO ont rendu leur décision sur la voie à suivre en application des paragraphes 37(1) et 37(1.1) de la LCEE (la décision sur la voie à suivre). Cette dernière indiquait qu’il était nécessaire d’établir pour le Projet un programme de suivi permettant de vérifier l’exactitude de l’EE ou de déterminer l’efficacité des mesures d’atténuation prises, et que la durée estimative du programme de suivi était du 1er octobre 2012 au 1er octobre 2037.
La phase 5 – La délivrance des permis réglementaires [43] La phase 5 du processus de consultation a porté sur la délivrance des permis réglementaires menant à la délivrance de l’autorisation.
[44] Par une lettre datée du 23 avril 2012, l’Agence a avisé le NCC que le processus de consultation entrait dans la phase 5, soit la délivrance des permis réglementaires, comme il était indiqué dans le Cadre de consultation. Elle transférait donc au MPO la responsabilité de la direction et de la coordination des consultations pour le gouvernement fédéral. Le MPO a envoyé une lettre semblable le 9 juillet 2012.
[45] À peu près au même moment, le NCC, Grand Riverkeeper, Labrador Inc. et le Sierra Club du Canada ont sollicité le contrôle judiciaire du rapport de la CEC et de la réponse du Canada, ainsi que pour « interdire aux divers défendeurs représentant le gouvernement fédéral de délivrer des permis et des autorisations ou d’accorder de l’aide financière en rapport avec le Projet et d’annuler la réponse que le gouverneur en conseil a donnée au Rapport » (Grand Riverkeeper, Labrador Inc. c Canada (Procureur général), 2012 CF 1520, au paragraphe 1 [Grand Riverkeeper]). Le juge Near (qui, à cette époque, siégeait à la Cour fédérale) a conclu que la réponse du Canada n’avait pas été soumise régulièrement à la Cour, car elle avait été publiée après le dépôt de l’avis de demande. Dans ce contexte, le contrôle judiciaire a été limité au rapport de la CEC (Grand Riverkeeper, au paragraphe 17). En définitive, le juge Near a rejeté la demande de contrôle judiciaire le 20 décembre 2012, concluant que la CEC avait examiné de manière raisonnable la nécessité du Projet et ses solutions de rechange (Grand Riverkeeper, au paragraphe 54), qu’elle avait recommandé d’une manière raisonnable que la Province et une commission d’étude indépendante complètent les renseignements recueillis (Grand Riverkeeper, aux paragraphes 59 et 62), et qu’elle s’était penchée sur des questions concernant les effets cumulatifs du Projet (Grand Riverkeeper, aux paragraphes 59 et 64).
[46] Par une lettre datée du 4 mai 2012, le NCC a indiqué au ministre qu’en raison du contrôle judiciaire en cours, toute participation de sa part à la phase 5 se déroulerait sous toute réserve. De plus, on ne lui avait pas fourni assez de renseignements sur les permis réglementaires qui seraient accordés et, de ce fait, il lui était impossible de savoir lequel de ses droits et titres ancestraux serait touché par le processus de délivrance de permis. Le NCC a déclaré aussi qu’il y avait un certain nombre de préoccupations en suspens qui n’avaient pas été réglées lors du processus d’EE et qu’on ne lui avait pas fourni de renseignements sur le processus que le MPO entendait suivre pour s’acquitter de son obligation constitutionnelle de consultation. Il a décrit ce que comportait, selon lui, cette obligation, qui incluait l’octroi d’une aide financière en vue de pouvoir participer au processus de consultation, pour mener des recherches sur les effets du Projet sur le plan culturel et environnemental ainsi que pour obtenir les conseils scientifiques, techniques et, au besoin, juridiques qui étaient nécessaires.
[47] Le 9 mai 2012, à la requête du NCC, ses représentants ont rencontré des représentants du MPO en vue de discuter des permis réglementaires.
[48] Le 12 mai 2012, le NCC a écrit au MPO pour décrire la réunion du 9 mai 2012. Il a déclaré que le MPO avait fait savoir que les permis seraient délivrés par la voie d’autorisations en vertu des articles 32 et 35 de la Loi sur les pêches, qu’une lettre d’avis avait été envoyée sur une partie du Projet et que le MPO ne pouvait pas l’aider financièrement pour les consultations liées à la phase 5. Il a déclaré qu’on l’avait informé plus tôt qu’un cadre de consultation était en voie d’établissement, qu’il n’avait pas les ressources voulues pour examiner les permis délivrés ou y répondre et que le MPO avait indiqué qu’il ne pouvait pas en fournir, qu’il voulait être consulté de manière véritable sur les mesures d’atténuation, de dédommagement et d’accommodement, que le processus de délivrance de permis avait débuté sans consultations, qu’il fallait fournir au NCC une copie de la lettre d’avis, qu’il fallait annuler, et que l’on devrait tenir en suspens toutes les autres autorisations jusqu’à la tenue d’un processus de consultation approprié. Il a officiellement demandé une copie de la lettre d’avis le 28 mai 2012.
[49] Le 1er juin 2012, le MPO a fourni une copie de deux lettres d’avis transmises à Nalcor au sujet du passage à gué des cours d’eau et il a expliqué qu’il ne s’agissait pas de permis réglementaires. De plus, avant de délivrer une autorisation sous le régime de la Loi sur les pêches, le MPO consulterait les groupes autochtones, y compris le NCC, et un protocole de consultation des Autochtones, qui régirait ce processus, était en voie d’élaboration et serait transmis au NCC pour commentaires.
[50] Par une lettre datée du 4 juin 2012, le NCC a déclaré que l’EE n’avait pris en compte les connaissances traditionnelles autochtones et que ses membres pouvaient détenir au sujet du site des connaissances très précises qui permettraient de prendre de meilleures décisions sur les ponceaux et les passages à gué dont il était question dans les lettres d’avis. De plus, le NCC avait demandé des ressources afin de pouvoir présenter ces connaissances, mais Nalcor les avait refusées.
[51] Le MPO a répondu le 14 juin 2012, notant qu’une lettre d’avis n’était pas un instrument réglementaire, encourageant le NCC à faire part des renseignements qu’il pouvait détenir sur les passages à gué qu’il pouvait y avoir dans la zone en question et indiquant qu’il consulterait officiellement le NCC, ainsi que d’autres groupes autochtones, à propos des autorisations délivrées en vertu de la Loi sur les pêches pour le Projet.
[52] Le 9 juillet 2012, le MPO a écrit au NCC pour dire que, conformément au Cadre de consultation, le gouvernement fédéral entrait dans la phase de délivrance de permis réglementaires (phase 5) et souhaitait poursuivre les consultations concernant les décisions, les approbations ou les mesures réglementaires précises qui étaient susceptibles d’avoir des effets négatifs sur les droits ou les titres ancestraux qu’il revendiquait. Le MPO a fait savoir que le gouvernement fédéral prévoyait délivrer trois types d’approbations : les autorisations du MPO visées par les paragraphes 35(2) et 32(2) de la Loi sur les pêches, ainsi que l’approbation de TC visée à l’article 5 de la LPEN. Le MPO a proposé de tenir des consultations lors de l’étape de la délivrance des permis réglementaires, conformément à un document joint à sa lettre, un projet intitulé Protocol for Regulatory Phase Aboriginal Consultation Lower Churchill Generation Project (le Protocole régissant la phase réglementaire) et il a demandé que l’on fournisse des commentaires sur ce processus dans les quatorze jours suivants.
[53] Le NCC a répondu par courrier électronique le 8 août 2012. Il a demandé que l’on mette en place un protocole pour faire part des connaissances traditionnelles autochtones du NCC, que l’on mette davantage l’accent sur ces connaissances et que l’on définisse de manière claire l’empreinte du Projet. Par une lettre datée du 21 février 2013, le MPO a déclaré que les commentaires qui n’étaient pas directement liés à l’ébauche de protocole seraient traités dans le cadre d’une lettre de suivi et que les commentaires relatifs au protocole avaient été pris en compte de manière complète et équitable et se retrouvaient dans la version définitive du protocole, laquelle était annexée à cette réponse.
[54] La version définitive du Prot