Bigstone Cree Nation c. Nova Gas Transmission Ltd.

Bigstone Cree Nation c. Nova Gas Transmission Ltd.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2018-05-08
Référence neutre
2018 CAF 89
Numéro de dossier
A-31-17
Contenu de la décision
Date : 20180508
Dossier : A-31-17
Référence : 2018 CAF 89
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE NEAR
LE JUGE DE MONTIGNY
ENTRE :
NATION CRIE BIGSTONE
demanderesse
et
NOVA GAS TRANSMISSION LTD. ET PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
et
OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE
intervenant
Audience tenue à Calgary (Alberta), le 30 octobre 2017.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 8 mai 2018.
MOTIFS DU JUGEMENT DE LA COUR :
LE JUGE DE MONTIGNY
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE NEAR
Date : 20180508
Dossier : A-31-17
Référence : 2018 CAF 89
CORAM :
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE NEAR
LE JUGE DE MONTIGNY
ENTRE :
NATION CRIE BIGSTONE
demanderesse
et
NOVA GAS TRANSMISSION LTD. ET PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
et
OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE
intervenant
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] La Cour est saisie de la demande de contrôle judiciaire présentée à l’encontre du décret C.P. 2016-962 (le décret) pris par le gouverneur en conseil le 28 octobre 2016. Ce décret donnait instruction à l’Office national de l’énergie (l’Office) de faire une déclaration en matière d’évaluation environnementale concernant la réalisation du projet d’agrandissement du réseau de Nova Gas Transmission Ltd. (NGTL, Nova ou la Société) de 2017 dans le nord de l’Alberta (le projet), ainsi que de délivrer le certificat d’utilité publique GC-126 (le CUP ou le certificat) autorisant les travaux de construction et d’exploitation du projet. L’autorisation est subordonnée aux conditions du certificat qui figurent dans le CUP (les conditions), lesquelles sont jointes à l’annexe III du rapport GH-002-2015 de l’Office national de l’énergie relativement à NOVA Gas Transmission Ltd. (le rapport de l’Office) (Dossier de la demanderesse (DD), vol. 6, p. 1031 à 1048).
[2] La demanderesse, la Nation crie Bigstone (la demanderesse ou la Nation Bigstone), sollicite notamment des ordonnances portant que le Canada a manqué à son obligation constitutionnelle et à son obligation de common law de la consulter et de prendre à son égard des mesures d’accommodement, que la Couronne a délégué irrégulièrement son obligation d’évaluer les effets du projet sur l’environnement et sur les droits de la Nation Bigstone garantis par le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, ch. 11 (les droits garantis par l’article 35) et que le gouverneur en conseil a délivré à mauvais droit un décret non conforme à la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, ch. N‑7 (la Loi sur l’Office) et par ailleurs déraisonnable parce qu’il n’a pas fourni à l’appui des motifs ou des motifs suffisants et ne l’a pas publié dans la Gazette du Canada. La demanderesse sollicite une ordonnance portant que le décret est inexécutoire, nul et non avenu et que la décision d’approuver le projet est suspendue, de même qu’une ordonnance portant annulation du décret et du certificat. La Nation Bigstone sollicite, subsidiairement, une ordonnance obligeant la Couronne à entamer avec elle des consultations, sous la surveillance de la Cour et sous réserve de conditions précises et détaillées.
[3] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais la demande avec dépens. J’estime que la Couronne s’est convenablement acquittée de son obligation de consulter la Nation Bigstone et de prendre à son égard des mesures d’accommodement et il n’y a pas lieu, selon moi, de modifier la décision du gouverneur en conseil d’approuver le projet.
I. Rappel des faits
[4] La demanderesse est une Première Nation de l’Alberta qui compte environ 7 752 membres. Il s’agit également d’une bande au sens de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I‑5, et ses membres font partie des « peuples autochtones » au sens du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Elle utilise et occupe des terres situées dans le centre-nord de l’Alberta (le territoire de la Nation Bigstone) depuis une époque antérieure à celle où la Couronne a affirmé sa souveraineté. C’est sur son territoire que la Nation Bigstone exerce ses activités, observe ses pratiques et suit ses coutumes et ses traditions, dont la chasse, la pêche et la cueillette. Ces traditions sont essentielles à la survie des membres de cette nation, ainsi qu’à la préservation de ses habitudes de vie et de sa culture distinctes.
[5] Vers le 14 août 1899, les ancêtres de la Nation Bigstone et la Couronne ont conclu le Traité no 8, qui vise une partie du territoire de la Nation Bigstone et prévoit des droits de cueillette et de gouvernance sur ce territoire (les droits de Bigstone issus d’un traité). La Nation Bigstone revendique des droits non éteints garantis par l’article 35, qui protègent son territoire, ainsi que des droits de cueillette et de gouvernance, contre toute ingérence et atteinte de la part de la Couronne. Nul ne conteste que le projet est situé sur le territoire de la Nation Bigstone. Dans les motifs de l’ordonnance qu’il a rendue dans le cadre de la présente instance (2017 FCA 54), le juge André Scott a reconnu que [traduction] « [l]e tronçon Pelican Lake est situé directement dans les limites du territoire de la Nation Bigstone et traverse carrément trois aires identifiées de répartition d’une espèce menacée, le caribou des forêts boréales » et que « le caribou des forêts boréales représente pour la Nation Bigstone un élément important et significatif » (par. 3 et 49).
[6] Le 15 décembre 2014, Nova, une filiale en propriété exclusive de TransCanada PipeLines Limited, a présenté à l’Office une description de projet, déclenchant ainsi l’examen réglementaire fédéral du projet en question. Ce dernier, d’une valeur de 1,29 milliard de dollars, vise l’agrandissement du réseau existant de Nova Gas Transmission Ltd. dans le nord de l’Alberta en vue de permettre la réception et la livraison du gaz naturel non corrosif. Il prévoit la construction de 230 kilomètres de nouveaux pipelines, en cinq tronçons distincts doublant les pipelines existants de NGTL, ainsi que l’ajout de deux stations de compression. La présente demande de contrôle judiciaire porte sur l’un de ces cinq tronçons, d’une longueur d’environ 56 kilomètres, qui comprend le doublement de la canalisation latérale Liege no 2, dans le tronçon Pelican Lake. Ce tronçon est situé entièrement sur des terres publiques provinciales et longe des emprises et d’autres perturbations linéaires existantes sur 93 p. 100 du tracé.
[7] Pour la réalisation du projet, il était nécessaire d’obtenir un CUP, conformément aux articles 31, 52 et 54 de la Loi sur l’Office. Comme le projet comportait plus de 40 kilomètres de nouveaux pipelines, il s’agissait également d’un « projet désigné » au sens du paragraphe 2(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, L.C. 2012, ch. 19 (la LCEE); cela étant, l’Office était tenu de procéder à une évaluation environnementale en application de l’article 52 de la LCEE (voir aussi les articles 2 et 4 du Règlement désignant les activités concrètes, DORS/2012-147, ainsi que l’article 46 de son annexe).
[8] Étant un « grand projet de ressources » au sens de la Directive du cabinet sur l’amélioration du rendement du régime de réglementation pour les grands projets de ressources du Canada (DD, vol. 14, p. 2371 à 2378), le projet relevait de l’initiative du Bureau de gestion des grands projets (le BGGP) du Canada. Ce dernier a coordonné la démarche globale que le Canada a suivie sur le plan de la consultation des groupes autochtones pour le projet parmi les ministères fédéraux intéressés, ce qui a mené à l’Entente de projet pour le projet d’agrandissement du réseau de NGTL en 2017 en Alberta (DD, vol. 14, p. 2549 à 2558). Cette démarche globale relative à la consultation des groupes autochtones a été intégrée dans la mesure du possible au processus d’audience de l’Office. Le processus de consultation a été mené en quatre phases.
A. Phase I : La phase de mobilisation précoce
[9] Avant de déposer sa demande de projet, NGTL est entrée en contact avec la Nation Bigstone et d’autres groupes autochtones et les a consultés, comme l’exige le Guide de dépôt de l’Office, sections 3-3 à 3‑11 (DD, vol. 15, p. 2666 à 2674). La liste des groupes autochtones susceptibles d’être touchés a été intégrée à la description du projet (DD, vol. 14, p. 2509) et, le 17 février 2015, l’Office a contacté les groupes autochtones susceptibles d’être touchés, dont la Nation Bigstone, et leur a fourni des informations sur le projet ainsi que sur le processus d’examen. Dans une lettre jointe à cet envoi, le BGGP précisait qu’il [traduction] « comptait se fonder sur le processus d’audience publique de l’Office, dans la mesure du possible, pour s’acquitter de son obligation de consulter les groupes autochtones » (dossier de Nova (DN), vol. 1, p. 234 à 242) et la façon dont il entendait le faire. D’autres appels téléphoniques et courriels ont été échangés entre l’Office et la Nation Bigstone, et l’Office a rencontré cette dernière le 29 avril 2015 pour lui fournir des informations sur le projet (DD, vol. 17, p. 2944 à 2970).
B. Phase II : La phase de l’audience de l’Office
[10] Le 31 mars 2015, Nova a présenté une demande officielle à l’Office et a déposé une demande d’approbation pour la construction et l’exploitation du projet. Étaient joints à cette demande une évaluation des répercussions environnementales et socioéconomiques ainsi qu’un résumé des contacts établis jusque-là par la Société avec les groupes autochtones, dont la Nation Bigstone (DD, vol. 1, p. 122 à 198). Une fois la demande de projet jugée en état, l’Office a délivré le 29 mai 2015 un avis d’audience et de demande de participation (DN, vol. 1, p. 317 à 328). Dans sa décision no 1, l’Office a accordé le statut d’intervenant à un certain nombre de parties, dont la Nation Bigstone (DD, vol. 2, p. 205 à 230). Par l’entremise de son Programme d’aide financière aux participants, l’Office a versé 27 000 $ à la Nation Bigstone afin de lui permettre de participer à l’audience à titre d’intervenante.
[11] Le 31 juillet 2015, l’Office a délivré l’ordonnance d’audience GH-002-2015, qui établissait le processus d’audience publique. En sa qualité d’intervenante, la Nation Bigstone a pu déposer des preuves écrites, présenter des preuves traditionnelles orales, poser par écrit des questions sur les éléments de preuves présentés par NGTL et d’autres intervenants, présenter des requêtes et répondre à d’autres, et présenter des observations finales. La Nation Bigstone a participé à chaque étape pendant la durée de l’audience, qui a eu lieu de juillet 2015 à mars 2016.
[12] La Nation Bigstone a transmis 197 demandes d’informations à NGTL, présentées en deux lots. Par voie de requête déposée auprès de l’Office, elle a tenté d’obliger NGTL à produire d’autres réponses, mais l’Office a conclu que les réponses fournies par NGTL aux demandes d’informations de la Nation Bigstone étaient suffisantes (DD, vol. 4, p. 689 à 692). La Nation Bigstone a présenté un groupe de quatre aînés à Edmonton le 4 novembre 2015 (DD, vol. 4, p. 549 à 589), et elle a déposé des preuves écrites, dont une étude intitulée Bigstone Cree Nation Traditional Use Study : TransCanada NGTL 2017 – Interim Report (l’étude intérimaire sur les usages traditionnels) et une étude intitulée Review of Appendix 9-I Preliminary Caribou Habitat Restoration and Offset Mitigation Plan (DD, vol. 4, p. 615 à 688). Enfin, elle a déposé des observations écrites portant, entre autres, sur les éléments suivants : les effets du projet sur ses droits ancestraux et issus d’un traité, ses préoccupations au sujet du caribou des forêts boréales (le caribou), de l’habitat du caribou ainsi que des usages traditionnels des terres et des ressources, ses préoccupations quant aux effets cumulatifs sur son territoire traditionnel, les lacunes perçues sur le plan des consultations et les commentaires sur l’ébauche de conditions (DD, vol. 5, p. 758 à 780). En janvier 2016, elle a présenté une version révisée de son étude intérimaire sur les usages traditionnels : Bigstone Cree Nation Traditional Use Study : TransCanada NGTL 2017 – Final Report (l’étude finale sur les usages traditionnels).
[13] Tant avant que pendant le processus de l’Office, NGTL a eu des contacts directs avec la Nation Bigstone. Huit réunions ont eu lieu, la Nation Bigstone a été invitée à fournir des commentaires sur les informations préliminaires, elle a participé à trois études biophysiques de NGTL et elle a reçu des fonds de 225 000 $ pour mener une étude sur les usages traditionnels et procéder par ailleurs à d’autres activités de mobilisation liées au projet.
C. Phase III : La phase des recommandations de l’Office
[14] Le 1er juin 2016, l’Office a publié son rapport, dont la version française est d’une longueur de 219 pages. Il a recommandé que le gouverneur en conseil approuve le projet, sous réserve de 36 conditions. Il a conclu que les consultations entreprises et proposées par NGTL convenaient à la portée et à l’ampleur du projet et que les groupes autochtones susceptibles d’être touchés avaient reçu des informations suffisantes sur le processus et avaient eu des occasions suffisantes de faire part de leurs points de vue (rapport de l’Office, p. 74 et 75; DD, vol. 6, p. 931 et 932). Il a également exprimé l’avis que les effets du projet sur l’usage des terres et des ressources à des fins traditionnelles ne seraient vraisemblablement pas importants, même s’il se souciait des effets cumulatifs du projet. Il a ajouté que les effets éventuels du projet sur les droits et les intérêts des groupes autochtones seraient convenablement atténués, compte tenu de la nature et de la portée du projet, des engagements pris par NGTL, des mesures d’atténuation et des exigences réglementaires proposées, ainsi que des conditions énoncées par l’Office (rapport de l’Office, p. 89 et 90; DD, vol. 6, p. 944 et 945).
[15] S’agissant de son évaluation environnementale, l’Office a conclu que « suffisamment de méthodes de conception et mesures d’atténuation courantes ont été proposées pour atténuer la plupart des effets environnementaux négatifs éventuels relevés » (rapport de l’Office, p. 120; DD, vol. 6, p. 972). Il a également conclu que NGTL appliquait un certain nombre de pratiques exemplaires connues pour atténuer les effets environnementaux négatifs éventuels associés à la présence d’espèces en péril, de plantes et de biocénoses rares, de mauvaises herbes et de zones humides (rapport de l’Office, p. 120; DD, vol. 9, p. 973). Quant à l’analyse des effets cumulatifs, l’Office a pris acte des efforts faits par NGTL pour que le tracé du pipeline suive les emprises existantes et réduise la création de nouvelles perturbations, surtout dans les aires de répartition du caribou; il a dit s’attendre à ce que la Société respecte les périodes critiques établies pour éviter de causer des effets néfastes au caribou (rapport de l’Office, p. 142 et 143; DD, vol. 6, p. 993 et 994). Compte tenu des effets cumulatifs importants sur le caribou dans la région par suite des perturbations directes et indirectes de l’habitat, l’Office a exigé que tous les effets résiduels sur l’habitat du caribou soient pris en considération et neutralisés (rapport de l’Office, p. 153; DD, vol. 6, p. 1002).
[16] L’Office a imposé à NGTL un certain nombre de conditions, dont les plus importantes sont les suivantes : un tableau de suivi des engagements (condition 5), un plan de protection de l’environnement (condition 6), une version révisée du Plan de rétablissement de l’habitat du caribou et de mesures compensatoires (condition 7), un rapport concernant les études restantes sur l’usage des terres à des fins traditionnelles (condition 8), la preuve qu’elle a reçu des autorités provinciales les permis patrimoniaux requis, ainsi que les autorisations connexes (condition 10), un plan de participation des Autochtones à la surveillance des travaux de construction (condition 12), un rapport résumant les activités de participation menées par NGTL avec tous les groupes autochtones susceptibles d’être touchés (condition 13), les divers programmes et manuels concernant la construction, l’exploitation, l’entretien et la sécurité (condition 15), le calendrier des travaux de construction (condition 16), des rapports d’étape sur la construction (condition 18), des plans d’essais hydrostatiques (condition 25), un rapport sur le rétablissement de l’habitat du caribou et un compte rendu de situation (condition 31), un programme de surveillance du rétablissement de l’habitat du caribou et des mesures compensatoires (condition 32), des rapports de surveillance du caribou (condition 33), un rapport sur la mise en œuvre des mesures compensatoires pour l’habitat du caribou (condition 34), de même que des rapports sur la surveillance postérieure à la construction (condition 36) (rapport de l’Office, p. 182 à 195; DD, vol. 6, p. 1031 à 1044).
D. Phase IV : La phase subséquente au rapport de l’Office
[17] Le 2 juin 2016, soit le lendemain de la publication du rapport de l’Office, le BGGP, dans une lettre adressée à la Nation Bigstone, a fait part de l’intérêt du Canada à la consulter directement et a fait savoir que la Couronne considérait que son obligation de consultation se situait à l’extrémité supérieure du continuum de la consultation. Pour s’assurer du sérieux des consultations de la Couronne, le gouverneur en conseil, le 17 juin 2016, a prorogé de deux mois le délai prescrit par la loi pour que le Canada rende sa décision sur le projet. La Nation Bigstone s’est vu accorder des fonds d’un montant maximal de 8 500 $ pour prendre part aux consultations postérieures à l’audience. Le BGGP s’est efforcé d’organiser une réunion dès la mi-juillet, mais la Nation Bigstone n’a pas pu y prendre part en raison d’un [traduction] « processus de restructuration organisationnelle »; des représentants du BGGP et de l’Office ont fini par rencontrer des représentants de la Nation Bigstone le 24 août et le 1er septembre 2016. À ces réunions, on a invité la Nation Bigstone à discuter des questions en suspens ainsi que des mesures d’accommodement proposées. Le 20 septembre 2016, le BGGP a présenté à la Nation Bigstone, pour commentaires, une ébauche du Rapport sur la consultation et l’accommodement de la Couronne (le RCAC), accompagnée d’une ébauche d’annexe concernant précisément la Nation Bigstone (l’annexe relative à la Nation Bigstone). Les 27 et 30 septembre 2016, le BGGP a écrit à la Nation Bigstone pour lui demander ses commentaires et il a prorogé le délai, d’abord au 29 septembre 2016, puis au 11 octobre 2016. Le 3 octobre 2016, la Nation Bigstone a informé le Canada qu’elle souhaitait faire des commentaires sur l’ébauche du RCAC; le 24 octobre 2016, n’ayant eu aucune autre nouvelle de la Nation Bigstone, le BGGP a mis la dernière main à l’ébauche du RCAC et à l’annexe relative à la Nation Bigstone. Le 25 octobre 2016, le chef Gordon T. Auger a demandé la tenue d’une réunion entre les dirigeants de la Nation Bigstone et le BGGP et a suggéré au BGGP d’envisager de demander une prorogation des délais en vigueur. Cette lettre est restée sans réponse.
[18] En se fondant sur son analyse des informations disponibles, la Couronne s’attendait à ce que sa conduite envisagée ait un effet minime sur les droits garantis par l’article 35 à la Nation Bigstone et elle a jugé que les conditions énoncées par l’Office pour assurer la construction et l’exploitation sécuritaires du projet atténueraient les effets négatifs éventuels. La Couronne croyait aussi s’être acquittée de son obligation de consulter la Nation Bigstone.
[19] Le 28 octobre 2016, le gouverneur en conseil a pris le décret donnant instruction à l’Office de délivrer un certificat à NGTL pour la réalisation du projet, sous réserve des conditions énoncées à l’annexe III du rapport de l’Office. Dans le préambule de ce décret, il est expliqué que le gouverneur en conseil est arrivé à sa conclusion après avoir examiné les préoccupations et les intérêts des groupes autochtones, se disant convaincu que ces préoccupations et ces intérêts avaient fait l’objet de mesures d’accommodement appropriées et que le processus de consultation était compatible avec l’honneur de la Couronne. Il a aussi souscrit à la recommandation de l’Office, à savoir que, si la Société se conformait à toutes les conditions, le projet présenterait un caractère d’utilité publique, tant pour le présent que pour le futur, et qu’il n’était pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants. Enfin, le gouverneur en conseil a estimé que « le projet renforcerait l’infrastructure de transport du gaz naturel pour un approvisionnement en gaz naturel adéquat et faciliterait, au plan environnemental, l’exploitation durable des ressources » (DD, vol. 1, p. 16).
[20] Le 4 novembre 2016, l’Office a délivré le certificat. Le 10 décembre 2016, le décret a été publié dans la Gazette du Canada, accompagné d’une note explicative. Cette note ne fait pas partie du décret contesté, mais elle permet de comprendre le contexte qui l’entoure. Il est utile de mentionner que le gouverneur en conseil a estimé que NGTL avait évalué correctement les effets du projet sur l’infrastructure existante, comme les routes et les chemins. Le gouverneur en conseil a également conclu que les mesures d’atténuation que proposait NGTL pour limiter les perturbations au caribou étaient satisfaisantes, compte tenu des préoccupations soulevées par Environnement et Changement climatique Canada. Le gouverneur en conseil a signalé la volonté de NGTL de continuer de communiquer avec les groupes autochtones. Il a également pris en compte les conditions énoncées par l’Office pour répondre aux préoccupations de Santé Canada à l’égard du bruit associé au projet et des effets de ce bruit sur la santé humaine, la prorogation de délai de deux mois accordée par la Couronne pour permettre la tenue de consultations plus approfondies ainsi que le questionnaire en ligne visant à mesurer l’intérêt du public envers le projet. Quinze personnes ont répondu à ce questionnaire et ont fourni 47 réponses, dont la majorité était en faveur du projet.
[21] Le 7 décembre 2016, la Nation Bigstone a déposé un avis de demande d’autorisation de contrôle judiciaire du décret (DD, vol. 22, p. 3880). L’autorisation a été accordée par la juge Johanne Gauthier le 19 janvier 2017. Le même jour, faisant état d’une atteinte possible à ses droits ancestraux et issus d’un traité, ainsi que de risques pour le caribou, la Nation Bigstone a demandé que l’Office [traduction] « rende sur-le-champ une ordonnance d’arrêt de travail concernant le [doublement] » (DD, vol. 11, p. 1890). Le 22 décembre 2016, l’Office a rejeté cette demande au motif que celle‑ci ne soulevait aucune question n’ayant pas déjà été examinée (DN, vol. 3, p. 877 et 878). Le 15 février 2017, la Nation Bigstone a demandé à notre Cour de prononcer une injonction interlocutoire, requête que le juge André Scott a rejetée le 17 mars 2017 (DN, vol. 3, p. 880).
II. Question en litige
[22] La présente demande soulève une seule question de fond : la Couronne s’est-elle acquittée convenablement de son obligation de consulter la Nation Bigstone et de prendre les mesures d’accommodement qui s’imposaient, le cas échéant?
III. Analyse
A. Le régime législatif
[23] Aux paragraphes 92 à 127 de l’arrêt Nation Gitxaala c. Canada, 2016 CAF 187 (Nation Gitxaala), la Cour d’appel a résumé avec justesse le régime législatif balisant l’approbation de la construction de pipelines qui a été établi par le législateur dans la Loi sur l’Office. Je m’abstiendrai donc de me livrer au même exercice et je me concentrerai plutôt sur les circonstances du cas qui nous occupe.
[24] En bref, l’article 31 de la Loi sur l’Office dispose qu’une compagnie qui souhaite construire une section (ou un tronçon) de pipeline demande à l’Office de lui délivrer un certificat. Après avoir établi que la demande de projet est en état, l’Office publie un avis d’audience et de demande de participation en vue de la tenue d’une audience publique destinée à évaluer le projet; dans le cas présent, l’avis a été publié le 29 mai 2015. Le 31 juillet 2015, l’Office a rendu l’ordonnance d’audience GH-002-2015, suivie de mises à jour procédurales, par lesquelles il a établi le processus d’audience publique comportant la liste des questions à examiner lors de l’évaluation du projet et a invité tous les intervenants autochtones qui souhaitaient le faire à lui faire part de leur intention de présenter des preuves traditionnelles orales (DD, vol. 2, p. 231 à 279). L’Office a tenu l’audience publique principalement par écrit; dans le cadre du processus, il a reçu des éléments de preuve à deux reprises, des demandes d’informations à maintes reprises, des lettres de commentaires et des observations finales et, en dernier lieu, NGTL a présenté une réplique. Le seul élément oral de l’audience a été la présentation, en octobre et en novembre 2015, de preuves traditionnelles orales par les intervenants autochtones (DN, vol. 1, p. 208).
[25] Le 1er juin 2016, l’Office a publié son rapport. Selon le paragraphe 52(1) de sa loi constitutive, il doit énoncer dans ce rapport sa recommandation quant à la délivrance du certificat et les conditions s’y rattachant, le cas échéant. Le paragraphe 52(2) énumère les facteurs sur lesquels il doit fonder sa recommandation, dont « les conséquences sur l’intérêt public que peut, à son avis, avoir la délivrance du certificat ou le rejet de la demande » (alinéa 52(2)e) de la Loi sur l’Office). Étant donné que les doublements de section de pipeline proposés par NGTL pour le projet s’étendaient collectivement sur une longueur de plus de 40 kilomètres, le projet était un « projet désigné » au sens du paragraphe 2(1) de la LCEE et l’Office, en tant qu’autorité responsable, devait établir un rapport contenant l’évaluation environnementale suivant le paragraphe 52(3) de la Loi sur l’Office.
[26] L’Office a conclu que le projet présentait un caractère d’utilité publique, tant pour le présent que pour le futur, comme l’exige le paragraphe 52(1). Il en est arrivé à cette conclusion après examen non seulement des facteurs énoncés au paragraphe 52(2) de la Loi sur l’Office, mais aussi des éléments énoncés aux articles 5 et 19 de la LCEE. L’Office a également énoncé 36 conditions qu’il estimait utiles, dans l’intérêt public, si le gouverneur en conseil lui donnait instruction de délivrer un certificat autorisant le projet, suivant l’alinéa 52(1)b) de la Loi sur l’Office. De l’avis de l’Office, grâce à ces conditions ainsi qu’aux modalités de protection de l’environnement et aux mesures d’atténuation mises en œuvre par NGTL, le projet n’était pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants. Ces conditions avaient été communiquées au préalable à tous les participants à l’audience, qui ont ensuite été invités à transmettre leurs commentaires.
[27] Après le dépôt par l’Office de son rapport, le gouverneur en conseil peut, par décret, lui donner instruction de délivrer un certificat et de l’assortir des conditions énoncées dans le rapport, ou rejeter la demande de certificat (paragraphe 54(1) de la Loi sur l’Office). Le décret doit être pris dans les trois mois suivant la remise du rapport, à moins que le gouverneur en conseil proroge ce délai en application du paragraphe 54(3) de la Loi sur l’Office. En l’espèce, le délai a été prorogé de deux mois, jusqu’au 1er novembre 2016. Le gouverneur en conseil aurait pu également demander à l’Office de réexaminer sa recommandation ou toute condition, ou les deux (paragraphe 53(1) de la Loi sur l’Office).
[28] La Couronne, par l’entremise du BGGP, a consulté les groupes autochtones au sujet de la recommandation de l’Office dans le but de comprendre les effets du projet passés sous silence dans le rapport et les conditions de l’Office, les possibilités d’atténuation de ces effets et, le cas échéant, les mesures d’accommodement à prendre. Dans le Rapport sur la consultation et l’accommodement de la Couronne publié le 14 octobre 2016, le BGGP a décrit le processus de consultation que la Couronne avait entrepris auprès des groupes autochtones, il a fait état des points de vue des groupes autochtones sur l’incidence possible de la conduite de la Couronne sur leurs droits, il a expliqué les conclusions de la Couronne au sujet de l’incidence éventuelle de sa conduite sur les droits garantis par l’article 35 et il a exposé les mesures d’accommodement proposées pour pallier les effets éventuels sur les droits des Autochtones. Il a conclu que les conditions proposées par l’Office répondaient aux préoccupations exprimées par les groupes autochtones et que les mesures d’accommodement prises à cet égard convenaient.
[29] Le 28 octobre 2016, le gouverneur en conseil a, en vertu de l’alinéa 54(1)a) de la Loi sur l’Office, pris le décret donnant instruction à l’Office de délivrer le CUP GC-126 à Nova, sous réserve des conditions énoncées dans le rapport de l’Office. Il a aussi décidé, conformément au sous-alinéa 31(1)a)(i) de la LCEE, que, compte tenu de ces conditions, le projet n’était pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants et il a donné à l’Office instruction de faire une déclaration en ce sens (alinéa 31(1)b) de la LCEE).
[30] C’est sur cette décision que porte la présente demande de contrôle judiciaire. Selon le régime législatif édicté par la Loi sur l’Office et la LCEE, le gouverneur en conseil est le seul décideur. L’Office (et, dans une moindre mesure, le BGGP) recueille des renseignements, procède à des consultations, à des analyses et à des évaluations et formule une recommandation. Il n’exerce, ni avant ni après la prise du décret par le gouverneur en conseil, aucun pouvoir indépendant ou discrétionnaire. C’est donc dire que la présente demande n’est axée que sur le décret; la Nation Bigstone a contesté à juste titre la validité juridique de cette décision.
B. La norme de contrôle applicable
[31] Les parties conviennent que la norme de contrôle de la raisonnabilité s’applique à toute décision discrétionnaire relevant du gouverneur en conseil en vertu du paragraphe 54(1) de la Loi sur l’Office. Comme l’a indiqué notre Cour au paragraphe 154 de l’arrêt Nation Gitxaala, la décision discrétionnaire du gouverneur en conseil de prendre le décret donnant instruction à l’Office de délivrer un CUP à Nova était « fondée sur des considérations de politique et d’intérêt public très larges appréciées en fonction de critères polycentriques, subjectifs ou vagues et était influencée par ses opinions sur les considérations d’ordre économique, culturel et environnemental et par l’intérêt public général ». Cela étant, le gouverneur en conseil dispose d’une très grande marge de manœuvre. En l’espèce, la décision du gouverneur en conseil était manifestement fondée sur des considérations de politique et d’intérêt public vagues, comme l’exige la Loi sur l’Office, et elle commande une grande déférence.
[32] Il n’est nul besoin en l’espèce de déterminer l’étendue des issues possibles acceptables au vu des faits et du droit. Je reconnais qu’une majorité de la Cour suprême a rejeté l’idée que la norme de la raisonnabilité peut être étalonnée et donc élargie ou restreinte en fonction d’une échelle mobile, suivant la nature de la décision faisant l’objet du contrôle (Wilson c. Énergie Atomique du Canada Ltée, 2016 CSC 29, par. 18 et 73, [2016] 1 R.C.S. 770). Il suffit de réitérer, comme l’a fait la Cour suprême dans cette affaire, qu’une décision raisonnable « s’adapte au contexte » (Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, par. 59, [2009] 1 R.C.S. 339) et doit donc « s’apprécie[r] dans le contexte du type particulier de processus décisionnel en cause et de l’ensemble des facteurs pertinents » (Catalyst Paper Corp. c. North Cowichan (District), 2012 CSC 2, par. 18, [2012] 1 R.C.S. 5). Je laisse à d’autres le soin d’établir comment ces deux démarches (c.-à-d. délimiter à un niveau conceptuel la marge de manœuvre accordée à un arbitre ou apprécier la norme de la raisonnabilité en fonction du contexte particulier faisant l’objet du contrôle) diffèrent en pratique.
[33] Quoi qu’il en soit, notre Cour n’est pas appelée à décider si le décret est raisonnable au regard des principes du droit administratif, mais plutôt si la Couronne s’est acquittée de son obligation constitutionnelle de consultation et d’accommodement. Les parties reconnaissent que la norme de la décision correcte est la norme de contrôle applicable aux conclusions relatives à l’existence, à la teneur et à la portée de l’obligation de consultation, de même qu’à l’importance des revendications de droits ancestraux ou issus d’un traité et à l’effet de l’atteinte, dans la mesure où elles peuvent être isolées des questions de fait. Comme l’a reconnu la Cour suprême dans l’arrêt Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, au paragraphe 61, [2004] 3 R.C.S. 511 (Nation haïda), les questions de cette nature sont certes des questions de droit, mais elles sont néanmoins tributaires d’une évaluation des faits.
[34] À l’inverse, la norme de la raisonnabilité s’applique au contrôle du caractère suffisant du processus de consultation et d’accommodement, car il s’agit d’une question mixte de fait et de droit. Il doit donc y avoir une analyse à la fois juridique et factuelle lorsque la revendication autochtone paraît de prime abord fondée et que la gravité de l’effet sur le droit ancestral ou issu de traité sous-jacent est grave (Nation haïda, par. 62 et 63). À cette étape, la Cour s’attachera au processus lui-même, et non à l’issue concrète du processus de consultation et d’accommodement. Comme l’a déclaré la Cour suprême dans l’arrêt Nation haïda, au paragraphe 62, « [l]a perfection n’est pas requise »; il est satisfait à l’obligation de consultation si le gouvernement a fait des efforts raisonnables pour informer et consulter. Voir aussi Nation Gitxaala, aux paragraphes 182 à 185; Première Nation des Ahousaht c. Canada (Pêches et Océans), 2008 CAF 212, au paragraphe 54; Canada c. Première nation de Long Plain, 2015 CAF 177, au paragraphe 133, [2015] A.C.F. no 961 (QL); Première Nation des Dénés Yellowknives c. Canada (Affaires autochtones et Développement du Nord), 2015 CAF 148, au paragraphe 56, [2015] A.C.F. no 829 (QL); Hamlet of Clyde River c. TGS-NOPEC Geophysical Company ASA (TGS), 2015 CAF 179, au paragraphe 47, arrêt infirmé pour d’autres motifs par 2017 CSC 40.
C. L’existence, la teneur et la portée de l’obligation de consultation
[35] En l’espèce, la Couronne a reconnu qu’elle avait l’obligation de consulter la Nation Bigstone, étant donné que cette dernière avait établi l’existence de droits issus d’un traité et que l’effet éventuel du projet sur ses droits et ses intérêts serait [traduction] « modéré à élevé ». Sur ce fondement, elle a évalué l’étendue de cette obligation à « l’extrémité supérieure de l’échelle du continuum » (DD, vol. 21, p. 3664 et 3665). La question de l’existence ou de l’étendue de l’obligation de consultation n’est pas en litige. Nul ne conteste non plus qu’une consultation approfondie comporte habituellement la possibilité de présenter des observations et de participer officiellement à la prise de décisions ainsi qu’un exposé des motifs écrits montrant que les préoccupations des Autochtones ont été prises en compte et ont eu une incidence sur la décision (Nation Gitxaala, par. 174).
[36] Néanmoins, la Nation Bigstone a tenté de faire valoir que la Couronne avait commis une erreur de droit susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte, car elle a conclu que l’obligation de consultation exclut les consultations portant sur des droits de gestion de prime abord importants se rapportant au caribou. La Nation Bigstone a soutenu que cet aspect de ses droits ancestraux et issus d’un traité ne figurait pas dans le rapport de l’Office et que le RCAC et les consultations du BGGP n’avaient pas répondu de manière sérieuse aux éléments de preuve qu’elle avait présentés à cet égard.
[37] Tout d’abord, le rapport de l’Office traite bel et bien des préoccupations de la Nation Bigstone au sujet de l’habitat du caribou. Aux pages 151 et 152 du rapport de l’Office (DD, vol. 6, p. 1001 et 1002), il est fait expressément mention des préoccupations de la Nation Bigstone (et d’autres Premières Nations) ainsi que des mesures qui ont été prises pour rétablir l’habitat du caribou et ses populations. Le RCAC n’est peut-être pas aussi explicite, mais cela n’est pas suffisant en soi pour conclure que le BGGP n’a accordé aucune attention à la question; en fait, il y a peut-être bien d’autres raisons pour lesquelles le RCAC n’en fait aucune mention, comme je l’expliquerai plus loin dans les présents motifs. En tout état de cause, je conviens avec Nova que la plainte de la Nation Bigstone soulève des questions au sujet du caractère suffisant des consultations, et non de leur étendue ou de leur profondeur. La Nation Bigstone est peut‑être bien insatisfaite du caractère suffisant des consultations, de la manière dont celles-ci ont été menées, de leur intégralité et de la réponse des représentants de la Couronne, mais il n’y a certainement pas eu d’ambiguïté quant à la nécessité de procéder à des consultations, à la portée de cette obligation ainsi qu’à la nature et à l’effet des droits ancestraux et issus d’un traité de la Nation Bigstone.
[38] Examinons maintenant les arguments de la Nation Bigstone ayant trait au caractère suffisant et adéquat des consultations, au regard de la norme de la raisonnabilité.
D. Le caractère suffisant et adéquat du processus de consultation et d’accommodement
1) Les consultations de la phase IV ont été trop tardives
[39] Selon la Nation Bigstone, le processus de consultation mené au cours de la phase IV posait problème à plusieurs égards. Tout d’abord, elle soutient que la Couronne a publié le RCAC avant d’obtenir ses commentaires, l’ébauche ne lui ayant été communiquée que dix-huit jours avant que le BGGP y mette la dernière main. Toutefois, il ressort d’une lecture attentive du dossier que la Nation Bigstone a disposé d’un court délai non pas parce que la Couronne a mené le processus en toute hâte mais parce que la Nation Bigstone n’a pas agi avec diligence. Rappelons que la Couronne a communiqué avec la Nation Bigstone par courriel le 2 juin 2016, soit le lendemain de la publication du rapport de l’Office, pour entreprendre les consultations postérieures aux recommandations et l’informer de l’existence du programme d’aide financière. Le 16 juin et le 24 juin 2016, la Couronne a tenté de nouveau d’entrer en contact avec la Nation Bigstone pour organiser une réunion (RCAC, DD, vol. 21, p. 3665). Même si la Couronne n’a pas réussi à organiser une telle réunion, la Nation Bigstone a tout de même transmis sa demande d’aide financière au BGGP le 24 juin 2016, ce qui tendrait à indiquer qu’elle était au courant de la première tentative faite par la Couronne pour tenir une réunion le 2 juin 2016. Ce n’est que le 5 juillet 2016, après une autre tentative faite par la Couronne le même jour pour organiser une réunion, que la Nation Bigstone a répondu qu’elle [traduction] « subissait à ce moment un processus de restructuration organisationnelle » (DD, vol. 19, p. 3293).
[40] La semaine suivante, la Couronne a tenté en vain de joindre la personne-ressource dont le nom lui avait été transmis initialement par la Nation Bigstone, puis elle a tenté d’entrer en contact avec une autre personne que la Nation Bigstone avait indiquée comme personne-ressource (DD, vol. 19, p. 3295). Enfin, le 11 et le 18 juillet 2016, la Couronne