Orr c. Première Nation de Peerless Trout

Orr c. Première Nation de Peerless Trout
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-09-08
Référence neutre
2015 CF 1053
Numéro de dossier
T-32-15
Contenu de la décision
Date : 20150908
Dossier : T‑32‑15
Référence : 2015 CF 1053
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 8 septembre 2015
En présence de madame la juge Strickland
ENTRE :
ANDREW ORR ET PAUL HOULE
demandeurs
et
PREMIÈRE NATION DE PEERLESS TROUT
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] La Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire d’une décision rendue le 8 janvier 2015 par Lornes J. Ternes qui, conformément au Règlement sur les élections coutumières de la Première Nation de Peerless Trout (le Règlement électoral), agissait à titre d’arbitre des appels en matière d’élections (l’arbitre) à l’égard de deux appels concernant l’élection tenue le 30 octobre 2014 par la Première Nation de Peerless Trout (la PNPT). La demande est fondée sur l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c 41.
Contexte [2] L’arbitre a rendu en fait deux décisions, puisqu’il a été saisi de deux appels distincts par suite de l’élection en cause.
Appel de M. Orr [3] Le premier appel concernait le demandeur Andrew Orr, un membre de la PNPT. M. Orr a été désigné comme candidat au poste de chef en vue de l’élection du 30 octobre 2014, mais le fonctionnaire électoral, M. Albert Oostendorp (le fonctionnaire électoral), l’a informé qu’il ne pouvait pas être candidat. Le motif en était qu’en vertu de l’alinéa 9.3c) du Règlement électoral, nul électeur étant partie demanderesse dans une action civile contre la PNPT ne pouvait être nommé candidat, et qu’en 2011, M. Orr avait engagé une action civile devant la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta contre la PNPT en vue d’obtenir une indemnité de 2 817 720 $ pour du travail qu’il aurait fait dans le cadre d’une revendication territoriale de la PNPT. Cette action est toujours en cours.
[4] Par avis d’appel en date du 31 octobre 2014 (l’avis d’appel), M. Orr a interjeté appel de cette décision. Il a fait valoir que le fonctionnaire électoral avait mal interprété et appliqué le Règlement électoral, qu’il fallait déclarer l’alinéa 9.3c) du Règlement électoral inopérant parce qu’il violait les alinéas 2b) et d) et les articles 3, 15, 30, 35 et 36 de la Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R‑U), 1982 c 11 (la Charte), et que cette disposition contrevenait à la primauté du droit et constituait un abus de pouvoir, puisqu’elle visait à priver les membres de la PNPT d’un recours contre le gouvernement de la Première Nation. L’arbitre a tranché sur dossier l’appel en matière d’élections de M. Orr.
[5] Le 3 juillet 2014, M. Orr a également introduit une action devant la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta afin qu’elle déclare l’alinéa 9.3c) invalide parce qu’il contrevenait aux dispositions de la Charte. Le 5 janvier 2014, le protonotaire en chambre Smart (le protonotaire Smart) a rendu une décision dans cette affaire : Orr c Peerless Trout First Nation, 2015 ABQB 5 [Orr QB]. Les actes de procédure présentés au protonotaire Smart ont également été présentés à l’arbitre. La décision Orr QB est décrite ci‑après parce qu’elle porte sur les mêmes questions que celles qui ont été soulevées devant l’arbitre, et que M. Orr fait encore valoir certaines d’entre elles dans le cadre du présent contrôle judiciaire.
[6] Dans Orr QB, le protonotaire Smart a souligné qu’en vertu du paragraphe 74(1) de la Loi sur les Indiens, SC 1951, c 29, le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien pouvait autoriser une Première Nation à établir elle‑même son code électoral, et que les membres de la PNPT avaient établi un tel code en adoptant le Règlement électoral. Un code électoral communautaire adopté par une Première Nation peut faire l’objet d’un examen fondé sur la Charte (Taypotat c Taypotat, 2013 CAF 192 [Taypotat]).
[7] Le protonotaire Smart a décrit comme suit les questions dont il était saisi :
[traduction]
[2] M. Orr soutient que l’alinéa 9.3c) est inconstitutionnel et vise à priver les membres de la PNPT d’un recours contre la bande. M. Orr demande que l’alinéa 9.3c) soit déclaré invalide en application de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R‑U), 1982 c 11 (la Constitution), parce qu’il viole les alinéas 2b) et 2d) et les articles 3, 15, 30, 35 et 36 de la Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R‑U), 1982 c 11 (la Charte).
[3] Enfin, M. Orr soutient que le gouvernement vise avec l’alinéa 9.3c) à empêcher les citoyens d’exercer leur droit fondamental de le poursuivre, et que cette disposition est ainsi ultra vires.
[8] Quant à l’argument de M. Orr selon lequel l’objet de l’alinéa 9.3c) était d’empêcher les membres de la PNPT de poursuivre le conseil de la PNPT, et était donc ultra vires, le protonotaire Smart a conclu qu’on ne pouvait dégager comme principe général de la jurisprudence citée par M. Orr que les gouvernements canadiens ne peuvent pas adopter de dispositions les protégeant des actions en justice de leurs citoyens, et que cette jurisprudence n’appuyait pas l’idée qu’il découle de la Loi constitutionnelle de 1867, (R‑U), 30 et 31 Vict., c 3, réimprimée dans LRC 1985, app. II, no 5 (la Constitution), ou de la Charte, un droit fondamental à l’exercice de recours judiciaires contre les gouvernements. Quant à la prétention de M. Orr selon laquelle l’alinéa 9.3c) enfreint la liberté d’expression que lui garantit l’alinéa 2b), le protonotaire Smart a noté que M. Orr n’avait pas fait valoir que le fait de poser sa candidature comme chef constituait une tentative de transmission d’un message. Il a aussi noté l’observation de la défenderesse qui affirmait que le fait pour un individu de ne pas pouvoir être membre du conseil ne l’empêchait pas de voter ou d’autrement prendre part au processus électoral, de présenter des observations au conseil ou de faire du lobbying auprès de ses membres, ou encore d’assister aux réunions et d’exprimer des opinions. Le protonotaire Smart a conclu que les circonstances de l’affaire dont il était saisi ressemblaient à celles de l’affaire Baier c Alberta, 2007 CSC 31 [Baier], et que comme dans celle‑ci, il s’agissait d’une restriction à l’accès à une tribune, et non d’une restriction d’origine législative à la liberté d’expression.
[9] De la même façon, le protonotaire Smart a conclu que M. Orr n’avait pas dit en quoi la nomination à des fonctions publiques était protégée par la liberté d’association. La restriction apportée à cette activité n’empêchait pas M. Orr de constituer une association, de la maintenir et d’y appartenir, ni n’enfreignait le droit que lui garantit l’alinéa 2d) à la liberté d’association. Le protonotaire Smart a également conclu que l’article 3 de la Charte ne s’appliquait pas aux élections du conseil de bande (Crow c Bande indienne de Blood, [1996] ACF no 119, au paragraphe 23 [Crow c Bande de Blood]; Haig c Canada, [1993] 2 RCS 995, à la page 1033 [Haig]). Il a en outre appliqué le critère à deux volets relatif aux droits à l’égalité garantis par l’article 15, établi dans l’arrêt R c Kapp, 2008 CSC 41 [R c Kapp], et a conclu que la distinction en cause dans l’affaire dont il était saisi était que l’action civile intentée contre la PNPT n’était pas réglée. Le protonotaire a conclu que cette distinction ne se fondait pas sur un motif analogue à ceux énumérés au paragraphe 15(1) de la Charte, et qu’elle ne portait pas atteinte, en perpétuant un désavantage, au droit à l’égalité garanti par le paragraphe 15(1). Faute d’explication quant à la prétendue violation, le protonotaire Smart n’a pas non plus conclu à une violation des articles 35 ou 36 qui rendrait l’alinéa 9.3c) inopérant.
Appel de M. Houle [10] M. Paul Houle, également membre de la PNPT, était candidat au poste de chef lors de l’élection du 30 octobre 2014.
[11] On a recouru à deux bureaux de scrutin pour la tenue de l’élection, l’un à Trout Lake et l’autre à Peerless Lake. Les activités au bureau de scrutin de Peerless Lake étaient supervisées par le fonctionnaire électoral, assisté de la greffière de scrutin, Jackie Laboucan. Les activités au bureau de scrutin de Trout Lake étaient supervisées par le fonctionnaire électoral adjoint Earl Laboucan, assisté des greffières de scrutin, Rose Sowan et Penny Gullion. M. James Alook a été élu chef, ayant obtenu 173 voix, tandis que M. Houle est arrivé deuxième, avec 129 voix.
[12] Le 2 novembre 2014, après la tenue du scrutin, M. Houle a déposé un avis d’appel dans lequel il faisait état de nombreuses violations qui auraient été commises à l’encontre du Règlement électoral, notamment :
• Un acte de corruption, en violation de l’alinéa 16.1c) du Règlement électoral, M. Alook ayant promis à un électeur que sa famille serait la prochaine à obtenir un logement;
• Les bulletins de vote pour les postes de chef et de conseillers étaient déposés dans la même boîte de scrutin, en violation de l’alinéa 11.2b) du Règlement électoral, qui prescrit l’utilisation de boîtes de scrutin distinctes;
• Le fonctionnaire électoral adjoint Earl Laboucan a transporté la boîte de scrutin de Trout Lake jusqu’au bureau de scrutin de Peerless Lake, et Linda Noskiye, qui n’était ni agente électorale, ni greffière de scrutin, ni fonctionnaire électorale, a pris part à la division des bulletins. Cela contrevenait à l’article 12.1 du Règlement électoral, lequel prévoit que le fonctionnaire électoral ou le greffier de scrutin doit ouvrir chaque boîte de scrutin et compter les votes à la fermeture du bureau de scrutin.
• Linda Noskiye, belle‑sœur de M. Alook et membre de la PNPT, a aidé au déroulement du scrutin, en violation de l’article 8.4 du Règlement électoral, lequel prévoit que le fonctionnaire électoral doit désigner des greffiers de scrutin et des interprètes, et que les interprètes ne doivent pas être des membres de la PNPT;
• Le fonctionnaire électoral adjoint a demandé à Linda Noskiye de prêter assistance aux électeurs au bureau de scrutin de Trout Lake, et cette dernière y est demeurée toute la journée;
• Le fonctionnaire électoral avait déjà agi comme fonctionnaire électoral lors d’une élection précédente au sein de la PNPT, en violation du paragraphe 13(2) de la Loi électorale du Canada;
• Il aurait dû y avoir deux dépouillements des bulletins et deux résultats du vote, un pour chacun des fonctionnaires électoraux, puisqu’il y avait deux bureaux de scrutin;
• Rose Cardinal, belle‑soeur de M. Alook, était agente électorale au bureau de scrutin de Peerless Lake, mais la documentation requise n’y a pas été fournie. Mme Cardinal est demeurée à l’extérieur du bureau de scrutin, où elle discutait avec des électeurs, alors qu’elle aurait dû demeurer avec le fonctionnaire électoral à l’intérieur du bureau;
• Il se peut qu’on n’ait pas suivi la procédure prescrite pour aider un électeur aveugle à voter.
[13] Une audience a été tenue le 18 décembre 2014 pour l’instruction de l’appel de M. Houle.
Décision faisant l’objet du contrôle Appel de M. Orr [14] L’arbitre a souligné qu’il avait instruit l’appel de M. Orr entièrement sur dossier, en se fondant en grande partie sur les documents déposés dans l’affaire Orr QB, où la Cour avait examiné les mêmes questions que celles soulevées en appel devant lui. Pour les motifs qu’il a exposés, l’arbitre a souscrit à la conclusion du protonotaire Smart selon laquelle l’alinéa 9.3c) n’enfreignait pas la Charte, ni n’était par ailleurs ultra vires du conseil de la PNPT. L’arbitre a par conséquent rejeté l’appel.
[15] Quant à la prétention de M. Orr voulant que l’alinéa 9.3c) soit ultra vires, constitue un abus de procédure et contrevienne à la primauté du droit, l’arbitre n’a pas souscrit à l’argument de ce dernier selon lequel l’alinéa 9.3c) visait à empêcher les membres de la PNPT de poursuivre en justice le conseil de la PNPT, son objet étant plutôt de garantir, a‑t‑il conclu, que le chef et les conseillers s’acquittent pleinement et correctement des obligations que le Règlement électoral leur impose. L’arbitre a conclu que, plutôt que de constituer un abus de pouvoir ou de contrevenir à la primauté du droit, la disposition était le fait d’un gouvernement responsable. Il a également souscrit à la conclusion tirée par le protonotaire Smart dans Orr QB qu’on ne pouvait dégager comme principe général de la jurisprudence citée par M. Orr, Amax Potash Ltd c Saskatchewan, [1977] 2 RCS 576 [Amax Potash], Air Canada c Colombie‑Britannique (Procureur général), [1986] 2 RCS 539 [Air Canada], et Kingstreet Investments Ltd. c Nouveau‑Brunswick (Finances), 2007 CSC 1 [Kingstreet], que les gouvernements canadiens ne peuvent pas adopter de dispositions les protégeant des recours en justice de leurs citoyens, et que cette jurisprudence n’appuyait pas l’idée qu’il découle de la Constitution ou de la Charte un droit fondamental à l’exercice de recours judiciaires contre les gouvernements.
[16] Quant à l’alinéa 2b) de la Charte, l’arbitre a convenu avec la PNPT que l’alinéa 9.3c) du Règlement électoral ne violait pas le droit à la liberté d’expression qu’il garantit, au motif que M. Orr disposait toujours du droit de voter, des droits dévolus aux membres de la PNPT et de la possibilité de défendre ses opinions au sein de la collectivité et auprès du gouvernement de la PNPT. L’arbitre a aussi conclu que M. Orr s’était volontairement engagé dans la voie qu’il estimait nécessaire en poursuivant la PNPT, une voie directement et gravement incompatible avec les obligations incombant à un chef ou à un conseiller. L’arbitre a aussi approuvé la déclaration faite par le protonotaire Smart dans Orr QB, selon laquelle l’alinéa 9.3c) n’était pas une restriction d’origine législative à la liberté d’expression.
[17] Quant à l’alinéa 2d) de la Charte, l’arbitre a conclu que l’alinéa 9.3c) du Règlement électoral n’enfreignait pas le droit à la liberté d’association de M. Orr, et a souscrit à la conclusion du protonotaire Smart dans Orr QB selon laquelle M. Orr n’avait pas dit en quoi la nomination à des fonctions publiques était protégée par la liberté d’association. La restriction apportée à cette activité n’empêchait pas M. Orr de constituer une association, de la maintenir et d’y appartenir. En tant que membre de la PNPT, M. Orr décide avec tous les autres membres, par voie électorale, qui fera partie du conseil de la PNPT et veillera à la réalisation des objectifs communs.
[18] L’arbitre a déclaré que l’article 3 de la Charte protégeait les droits démocratiques des Canadiens. Par ailleurs, la Cour suprême du Canada a déterminé dans l’arrêt Baier qu’était ainsi protégé le droit de voter et de se porter candidat, mais seulement pour les élections législatives fédérales ou provinciales (Baier, au paragraphe 39; Taypotat, au paragraphe 28). L’arbitre a aussi conclu que la décision Crow c Bande de Blood, au paragraphe 22, citée par le protonotaire Smart dans Orr QB, permettait de même de soutenir que l’article 3 ne s’appliquait pas aux élections des conseils de bande. L’arbitre a par conséquent conclu que ce droit garanti par la Charte ne s’appliquait pas aux élections de la PNPT.
[19] Quant à l’argument de M. Orr selon lequel la disposition contestée violait ses droits à l’égalité garantis par le paragraphe 15(1) de la Charte, l’arbitre a de nouveau souligné que l’objet de l’alinéa 9.3c) du Règlement était d’empêcher les conflits d’intérêts graves, et que la disposition ne perpétuait pas un préjugé à l’encontre de M. Orr. Faisant allusion au critère à deux volets énoncé dans l’arrêt R c Kapp, cité par le protonotaire Smart dans Orr QB, l’arbitre a convenu avec ce dernier qu’aucune preuve ne démontrait que l’existence d’une action civile non réglée contre la PNPT constituait un motif de discrimination énuméré au paragraphe 15(1) ou un motif analogue. L’arbitre a aussi admis que M. Orr pourrait présenter sa candidature une fois l’action réglée, et qu’il n’existait pas de désavantage par la perpétuation d’un préjugé qui enfreignait le droit à l’égalité garanti par le paragraphe 15(1) de la Charte.
[20] Quant à l’article premier de la Charte, l’arbitre a conclu que, dans l’éventualité où il aurait tort de conclure que l’alinéa 9.3c) du Règlement électoral est compatible avec la Charte, il serait possible de démontrer, aux fins de l’article premier, que l’incompatibilité se justifie dans le cadre d’une société libre et démocratique. L’arbitre a souligné qu’on ne pouvait pas s’attendre à ce que le chef d’une Première Nation qui intente contre celle‑ci une action de 2,8 M $, même pour un motif valable, soit impartial et puisse s’acquitter pleinement et correctement des obligations que la loi lui impose. Appliquant le critère énoncé dans l’arrêt R c Oakes, [1986] 1 RCS 103 [Oakes], l’arbitre a conclu que l’objectif de l’alinéa 9.3c) est urgent et réel en ce qu’il vise à éviter que des conflits d’intérêts graves empêchent des membres du gouvernement de s’acquitter de leurs obligations. En outre, il existe un lien rationnel entre l’objectif visé par l’alinéa 9.3c) et le moyen utilisé pour l’atteindre, l’interdiction garantissant que les membres du conseil qui poursuivent la PNPT ne puissent, dans l’exercice de leurs fonctions, obtenir des renseignements susceptibles de nuire à cette dernière dans un procès. L’atteinte portée par la disposition est également minimale, puisque l’électeur exclu dispose toujours du droit de voter, de faire du lobbying et d’influencer le conseil de manière légitime. L’arbitre a conclu qu’il y avait proportionnalité entre l’objectif poursuivi par l’alinéa 9.3c) et ses effets, puisqu’une fois le litige civil réglé, l’électeur pourrait se porter candidat.
[21] L’arbitre a aussi relevé que M. Orr n’avait pas étoffé les observations écrites où il affirmait que l’alinéa 9.3c) violait les articles 30, 35 et 36.
[22] En fin de compte, l’arbitre a rejeté l’appel de M. Orr après avoir conclu que le fonctionnaire électoral avait correctement appliqué l’alinéa 9.3c) du Règlement électoral, et que cette disposition n’enfreignait pas la Charte. L’arbitre a aussi conclu que, dans l’éventualité où il aurait tort sur ce point, la disposition était raisonnable et justifiée au sens de l’article premier de la Charte.
Appel de M. Houle [23] L’arbitre s’est d’abord penché sur l’allégation de manœuvre électorale frauduleuse, un moyen d’appel fondé sur l’alinéa 16.1c) du Règlement électoral. M. Houle soutenait dans son avis d’appel que M. Alook avait promis à un électeur que, s’il votait pour lui, sa famille serait la prochaine à obtenir une indemnité de logement. Les électeurs ont par la suite été identifiés comme étant M. et Mme Trindle. À titre préliminaire, M. Houle a demandé à présenter des témoins additionnels, de crainte que les Trindle ne soient pas en mesure de témoigner. L’arbitre a conclu que le Règlement électoral constituait un code complet établissant les exigences impératives à respecter pour qu’un avis d’appel soit valide, et qu’une fois expiré le délai de présentation de l’avis, il ne pouvait plus accepter d’autres témoins ou faits importants au soutien de la thèse de M. Houle. L’arbitre a statué dans le même sens lorsqu’à l’audience M. Houle a demandé à témoigner et à présenter une preuve par ouï‑dire quant aux allégations d’acte de corruption. Il a fait remarquer que M. Houle n’avait pas été inscrit précédemment sur la liste des témoins et n’avait pas fourni avant l’audience une « déclaration anticipée ». L’arbitre n’a pas autorisé M. Houle à témoigner par souci d’équité envers la défenderesse et compte tenu du fait que, si cette preuve par ouï‑dire était entendue, le poids à lui accorder serait minime. Les Trindle n’ayant pas témoigné, et aucun autre élément de preuve n’ayant été présenté pour étayer l’allégation d’acte de corruption, l’arbitre a conclu que M. Orr n’avait pas prouvé que M. Alook était coupable d’un tel acte. Ce faisant, l’arbitre a aussi pris acte de la déclaration solennelle non contestée de M. Chris Wilson, administrateur de bande de la PNPT, à laquelle était jointe la politique provisoire sur les logements locatifs de la PNPT (la politique sur le logement). Conformément à la politique sur le logement, l’office d’habitation de la Première Nation de Peerless Trout (l’office) agit comme organisme d’appel à l’égard des décisions en matière de logement prises par le personnel de la PNPT. Les conseillers de la PNPT ne peuvent pas siéger comme membres de l’office. Ainsi, le personnel de la PNPT et l’office forment un abri institutionnel entre les décisions en matière de logement et le conseil de la PNPT, ce que l’arbitre a dit constituer un exemple de bonne gouvernance.
[24] L’arbitre s’est ensuite penché sur les nombreuses allégations de M. Houle selon lesquelles le fonctionnaire électoral et les greffières de scrutin avaient agi irrégulièrement, en contravention des alinéas 16.1d) et e) du Règlement électoral.
[25] Quant à l’alinéa 11.2b), l’arbitre a conclu que rien n’obligeait à recourir à des boîtes de scrutin distinctes pour l’élection du chef et celle des conseillers. Il a plutôt jugé approprié le recours à une même boîte, comme les bulletins pour l’élection du chef étaient colorés et ceux pour l’élection des conseillers étaient blancs.
[26] L’arbitre a conclu que, selon la preuve, M. Earl Laboucan, le fonctionnaire électoral adjoint, avait quitté son bureau de scrutin à la demande du fonctionnaire électoral afin de transporter vers le bureau de Peerless Lake des bulletins blancs en excédent du bureau de Trout Lake. M. Laboucan s’est absenté une ou deux heures environ, et pendant cette période de 75 à 100 électeurs ont voté. L’article 11.7 du Règlement électoral exige du fonctionnaire électoral qu’il appose ses initiales sur les bulletins, qu’il remette les bulletins aux électeurs et qu’il surveille la boîte de scrutin. Le fonctionnaire électoral adjoint s’étant absenté, les votes enregistrés pendant son absence pourraient être mis en question. L’arbitre a toutefois conclu que, si l’absence nécessaire du fonctionnaire électoral adjoint était regrettable, elle n’était pas fatale. Un seul fonctionnaire électoral étant nommé et deux bureaux de scrutin étant utilisés, l’arbitre a interprété le Règlement électoral comme autorisant les greffiers de scrutin à assurer le bon déroulement du processus électoral lorsque, par nécessité, le fonctionnaire électoral n’est pas disponible; il a aussi fait observer que Rose Sowan et Penny Gullion n’avaient pas quitté les lieux et avaient continué d’agir à titre de greffières de scrutin.
[27] L’arbitre s’est ensuite penché sur le fait que le décompte des bulletins de Trout Lake avait eu lieu à Peerless Lake. Il a conclu que, selon la preuve, le fonctionnaire électoral adjoint et les deux greffières de scrutin ont fermé la serrure de la boîte de scrutin de Trout Lake après la clôture du scrutin à 20 h, et qu’ils ont ensuite quitté le bureau de Trout Lake pour se rendre ensemble au bureau de Peerless Lake. L’arbitre a retenu le témoignage du fonctionnaire électoral adjoint selon lequel ils ne s’étaient pas arrêté en chemin et étaient demeurés en possession de la boîte de scrutin pendant tout le trajet, et que les bulletins n’avaient pas été dépouillés au bureau de Trout Lake immédiatement après la fermeture du scrutin, tel que requis par l’article 12.1 du Règlement électoral, parce que le fonctionnaire électoral adjoint croyait qu’il fallait quitter la salle à 20 h 30 au plus tard.
[28] L’arbitre a aussi conclu que, bien que l’article 12.3 du Règlement électoral lui impose de remplir pour chaque bureau de scrutin un formulaire intitulé « Formulaire no 9 – Dépouillement des bulletins de vote et résultats du vote », le fonctionnaire électoral n’avait rempli qu’un formulaire combiné ne renfermant aucun renseignement sur chacun des bureaux en question.
[29] L’arbitre a conclu qu’il ressortait de la preuve qu’une fois les bulletins comptés par le fonctionnaire électoral et son assistante au bureau de scrutin de Peerless Lake (pour le poste de chef seulement), le fonctionnaire électoral adjoint s’était rendu, en compagnie de Mmes Sowan et Gullion, à l’avant de la salle de Peerless Lake en ayant avec lui la boîte de scrutin de Trout Lake. L’arbitre a retenu le témoignage du fonctionnaire électoral adjoint, qui a affirmé avoir déverrouillé la boîte, déversé les bulletins sur la table devant une foule de 90 à 100 personnes environ, ramassé quelques bulletins tombés au sol, séparé les bulletins colorés pour le poste de chef des bulletins blancs pour les postes de conseillers, et lu à l’assistance le nom inscrit sur chaque bulletin, qu’il montrait ensuite aussi aux personnes présentes. L’arbitre a aussi retenu les dépositions de témoins selon lesquelles Penny Gullion, Rose Sowan et Linda Noskiye avaient fait le tri entre les bulletins colorés et les bulletins blancs, la déposition du fonctionnaire électoral adjoint selon laquelle le fonctionnaire électoral et Jackie Laboucan, sa greffière de scrutin, étaient présents lors du décompte à la table du dépouillement des bulletins, et la déposition du fonctionnaire électoral selon laquelle Mme Rosie Cardinal, agente électorale de M. Alook, était aussi présente à cette table.
[30] L’arbitre a ensuite examiné l’allégation d’assistance inappropriée apportée à un électeur. La preuve montrait, a dit l’arbitre, qu’un électeur non identifié avait demandé de l’aide au bureau de scrutin de Trout Lake, et que cet électeur avait répondu par l’affirmative lorsque la greffière de scrutin lui avait demandé s’il préférait obtenir l’aide de Linda Noskiye. On a aussi laissé entendre qu’un ou deux autres électeurs avaient pu obtenir l’aide d’une greffière de scrutin, mais on ignore qui, le cas échéant, avait bien pu les aider. L’arbitre a toutefois conclu que, si quelqu’un avait demandé de l’aide, le formulaire approprié pour consigner cette demande n’avait pas été rempli conformément à l’article 11.5 ou à l’article 11.6 du Règlement électoral.
[31] L’arbitre a conclu que les éléments de preuve tendaient à établir que le fonctionnaire électoral avait accepté que Rose Cardinal agisse comme agente électorale de M. Alook, mais qu’il ne l’avait pas désignée par écrit ainsi que l’exigeait l’article 11.4 du Règlement électoral.
[32] Quant aux allégations relatives aux activités irrégulières de Mme Linda Noskiye, l’arbitre a conclu que la preuve démontrait que Mme Noskiye, une électrice, avait été présente pendant tout le déroulement du scrutin à Trout Lake, en violation de l’alinéa 11.7j) du Règlement électoral, qui enjoint aux électeurs de quitter le bureau de scrutin immédiatement après avoir voté. L’arbitre a retenu le témoignage du fonctionnaire électoral adjoint, qui a affirmé que Mme Noskiye était présente pour aider les membres du personnel électoral de Trout Lake à identifier les électeurs, et a rejeté les allégations selon lesquelles elle avait agi comme greffière de scrutin en dépouillant les bulletins de vote. L’arbitre a aussi retenu le témoignage du fonctionnaire électoral qui a affirmé qu’il avait demandé à Mme Noskiye d’aider à trier les bulletins, et qu’il ne l’avait rien vu faire d’inapproprié, de malencontreux ou d’inhabituel qui aurait constitué de la tricherie. D’autres témoins ont confirmé que Mme Noskiye avait participé au tri, puis était allée s’asseoir. L’arbitre a aussi conclu que, si Mme Noskiye avait bel et bien aidé un électeur à voter, il lui aurait fallu remplir le formulaire no 6 ou no 7, selon le cas, et que cela n’ayant pas été fait, une voix pouvait être mise en question.
[33] Quant à l’argument selon lequel la Loi électorale du Canada interdisait à M. Oostendorp d’agir comme fonctionnaire électoral, l’arbitre a souligné qu’on n’y avait pas donné suite. L’arbitre a reconnu que la Loi électorale du Canada s’applique uniquement aux élections fédérales, et que le Règlement électoral constitue un code écrit complet régissant les élections au sein de la PNPT.
[34] Quant aux autres moyens d’appel (article 12.3 – formulaire 9, articles 11.4, 16.2 et 11.6, paragraphe 11.6(6) et article 11.6), ils chevauchaient les moyens déjà examinés et avaient donc été considérés.
[35] L’arbitre a conclu en résumé que les articles 12.1, 11.5 (ou 11.6) et 11.4 du Règlement électoral n’avaient pas été parfaitement respectés. Il a ensuite examiné si ces moyens d’appel avaient influé de façon importante sur le résultat de l’élection.
[36] L’élément clé de cette analyse est l’alinéa 16.8b) du Règlement électoral, qui impose de déterminer si un ou plusieurs des comportements imparfaits relevés ont influé de façon importante sur le résultat de l’élection. L’arbitre a souligné que les deux parties avaient invoqué la décision Beamish et al c Miltenberger and the Returning Officer for the Electoral District of Thebacha, [1997] NWTR 160 [Beamish] pour dire que, si la loi électorale en cause présente des lacunes en matière de contestation d’élections, il faut remédier à ces lacunes en recourant à la common law, qui prévoit que le résultat d’une élection est présumé valide et ne doit être annulé que s’il est démontré, selon la prépondérance des probabilités, que les irrégularités commises ont influé sur ce résultat. L’arbitre a aussi souligné que les parties avaient toutes deux cité l’arrêt Opitz c Wrzesnewskyj, 2012 CSC 55 [Opitz], dans lequel les juges de la majorité ont considéré le « critère du nombre magique » comme étant le critère permettant de déterminer si, sans l’irrégularité à l’examen, le résultat de l’élection aurait été différent. Suivant ce critère, l’élection doit être annulée si le nombre de votes invalides est égal ou supérieur à la majorité du candidat vainqueur.
[37] L’arbitre a conclu qu’un vote avait pu être incorrectement compté, et que M. Alook avait obtenu 44 voix de plus que M. Houle à l’élection pour le poste de chef. L’arbitre a aussi conclu qu’aucune des trois infractions relevées n’avait influé de façon importante sur le résultat de l’élection.
[38] Cela étant, l’arbitre a fait droit à l’appel de M. Houle, mais il a maintenu le résultat de l’élection. Estimant que l’appel était pour l’essentiel non fondé, il a aussi condamné M. Houle, en application de l’article 16.11 du Règlement électoral, aux dépens de l’appel, y compris les frais pour la location de la salle, les services de transcription et le repas le jour de l’audience, les frais post‑électoraux engagés par le fonctionnaire électoral et le fonctionnaire électoral adjoint en lien avec l’arbitrage, ainsi que ses propres honoraires et frais.
Questions en litige [39] Je formulerai les questions en litige comme suit :
1. Quelle est la norme de contrôle applicable?
2. L’arbitre a‑t‑il conclu erronément que l’alinéa 9.3c) du Règlement électoral n’était pas inconstitutionnel?
3. L’arbitre a‑t‑il refusé erronément à M. Houle de présenter d’autres témoins?
4. L’arbitre a‑t‑il conclu erronément que les pratiques électorales contraires au Règlement électoral n’avaient pas influé de façon importante sur le résultat?
5. L’arbitre a‑t‑il eu tort de condamner M. Houle aux dépens?
Question 1 – Quelle est la norme de contrôle applicable? [40] Les demandeurs soutiennent que toutes les questions soulevées par le présent contrôle judiciaire touchent à l’analyse constitutionnelle ou à l’interprétation législative, ou sont des questions de droit, de sorte que la norme de la décision correcte leur est applicable (Multani c CSMB, 2006 CSC 6, aux paragraphes 16 à 23 et 30). Les questions liées à l’équité procédurale lors d’une audience administrative appellent, de même, la norme de la décision correcte (SCFP c Ontario (Ministre du Travail), 2003 CSC 29, aux paragraphes 100 à 103).
[41] La défenderesse convient que la norme de la décision correcte s’applique à l’interprétation par l’arbitre des dispositions de la Constitution et de la Charte ainsi qu’aux questions d’équité procédurale. Il soutient toutefois que sont assujetties à la norme de la raisonnabilité les conclusions de fait tirées par l’arbitre et à l’égard desquelles la Constitution et la Charte doivent être appliquées, y compris la question de savoir si, en fonction de ces faits, l’alinéa 9.3c) du Règlement électoral est raisonnable et justifié dans une société libre et démocratique (Doré c Barreau du Québec, 2012 CSC 12, aux paragraphes 44 et 54 à 48 [Doré]); l’interprétation du Règlement électoral par l’arbitre (Première Nation de Fort McKay c Orr, 2012 CAF 269, aux paragraphes 8 à 11 [Fort McKay]; Testawich c Duncan’s First Nation, 2014 CF 1052, au paragraphe 16 [Testawich]); les conclusions de fait tirées par l’arbitre auxquelles s’applique le Règlement électoral (Testawich, au paragraphe 23).
[42] À mon avis, la deuxième question en litige comporte deux volets. Il faut examiner, premièrement, si l’arbitre a conclu erronément que l’alinéa 9.3c) du Règlement électoral n’était pas inconstitutionnel. Tel qu’il a été déclaré dans l’arrêt Doré (au paragraphe 43) : « Il ne fait aucun doute que la décision d’un tribunal administratif au sujet de la constitutionnalité d’une loi s’examine suivant la norme de la décision correcte (Dunsmuir, par. 58) ». Ainsi, dans la mesure où l’arbitre examinait si l’alinéa 9.3c) était incompatible avec l’article 3 de la Charte ou les droits démocratiques non écrits, la norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte. Par ailleurs, l’arrêt Doré ne nous est guère utile puisqu’on y contestait la constitutionnalité, non pas d’une loi, mais d’une décision administrative d’ordre discrétionnaire.
[43] Le second volet de la question consiste à savoir si l’alinéa 9.3c) vise à priver les membres de la PNPT d’un recours contre leur gouvernement, et s’il contrevient ainsi à la primauté du droit et constitue un abus de pouvoir et une mesure arbitraire. C’est donc l’interprétation de l’alinéa 9.3c) par l’arbitre qui est en cause. Dans l’arrêt Fort McKay, où elle était saisie d’une décision du conseil d’une Première Nation de suspendre un conseiller par voie de résolution, la Cour d’appel fédérale a déclaré qu’il s’agissait de savoir si cette décision se justifiait selon une interprétation raisonnable des dispositions pertinentes du code électoral (au paragraphe 21), et a appliqué à l’interprétation de ces dispositions la norme de contrôle de la raisonnabilité.
[44] De plus, dans Testawich, la Cour s’est fondée sur les décisions Fort McKay, aux paragraphes 10 et 11; D’Or c St. Germain, 2014 CAF 28, aux paragraphes 5 et 6; York c Bande indienne de Lower Nicola, 2013 CAF 26, au paragraphe 6 [York]; Tsetta c Conseil de Bande de la Première Nation des Dénés Couteaux‑Jaunes, 2014 CF 396, au paragraphe 22 [Tsetta]; ainsi que Ferguson c Lavallee, 2014 CF 569, au paragraphe 63, pour conclure que l’interprétation et l’application, par un comité d’appel en matière d’élections, d’un règlement sur les élections étaient susceptibles de contrôle selon la norme de la décision raisonnable (aux paragraphes 16 et 21). La Cour a ajouté que, lorsqu’elle appliquait cette norme, elle devait faire preuve de retenue à l’égard des conclusions de fait tirées par le décideur (Testawich, au paragraphe 23). Je ne vois donc pas pourquoi la norme de la raisonnabilité ne s’appliquerait pas également à l’interprétation du Règlement électoral faite par l’arbitre qui a été désigné pour instruire l’appel en matière d’élections conformément à l’article 16 de ce règlement.
[45] M. Houle formule la troisième question en litige comme une question d’équité procédurale; la norme de la décision correcte s’applique aux questions d’équité procédurale (Khosa c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2009 CSC 12, au paragraphe 43; York, au paragraphe 6; Tsetta; Minde c Première Nation d’Ermineskin, 2008 CAF 52, au paragraphe 32; Khela c Établissement de Mission, 2014 CSC 24, au paragraphe 79; Testawich, au paragraphe 15). La défenderesse soutient pour sa part que cette question met aussi en cause l’interprétation par l’arbitre du Règlement électoral. Or, on l’a dit, une telle interprétation appelle la norme de la décision raisonnable.
[46] De même, la quatrième question – la conclusion de l’arbitre selon laquelle les violations du Règlement électoral n’ont pas influé de façon importante sur le résultat de l’élection –, met également en cause l’interprétation et l’application par l’arbitre du critère énoncé à l’alinéa 16.8b) du Règlement électoral. Cela commande la norme de la décision raisonnable, tout comme la cinquième question en litige, qui met en cause l’interprétation et l’application par l’arbitre de l’article 16.11, relatif aux frais, du Règlement électoral.
Question 2 – L’arbitre a‑t‑il conclu erronément que l’alinéa 9.3c) du Règlement électoral n’était pas inconstitutionnel? Thèse de M. Orr [47] Dans sa demande contrôle judiciaire, M. Orr s’est concentré sur la question de l’alinéa 9.3c) dans le contexte de ses droits démocratiques. Il a fait valoir que la Constitution incarnait quatre valeurs fondamentales, soit le fédéralisme, la démocratie, le constitutionnalisme et la primauté du droit, qui sont des éléments essentiels du droit constitutionnel au Canada et sont « nettement implicite[s] de par la nature même d’une constitution » (Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 RCS 217, aux paragraphes 49 à 54 [Renvoi relatif à la sécession du Québec]). De plus, bien que non écrit, le principe de la démocratie est reconnu dans le préambule de la Constitution et est une « considération interprétative essentielle » (Renvoi relatif à la sécession du Québec, aux paragraphes 61 à 69), dont l’origine remonte à la Magna Carta et qui a pris davantage forme dans le Bill of Rights anglais. Ainsi, M. Orr fait valoir que, contrairement à ce qu’ont décidé l’arbitre et le protonotaire Smart, il convient d’interpréter l’article 3 de la Charte comme garantissant le droit de tous les citoyens du Canada à un gouvernement démocratique. Ce droit échappe au pouvoir dérogatoire de l’article 33 de la Charte et appelle une interprétation libérale (articles 3, 4, 33 et 35 de la Charte). Selon M. Orr, bien que l’article 3 ne fasse mention que des élections législatives fédérales et provinciales, il ressort clairement de l’arrêt Nation Tsilhqot’in c Colombie‑Britannique, 2014 CSC 44, aux paragraphes 138 à 144, [Tsilhqot’in] que l’article 35 n’était pas au centre des préoccupations des rédacteurs de la Charte lorsqu’ils ont procédé à sa rédaction.
[48] M. Orr soutient que l’arrêt Baier n’étaye pas en fait la décision de l’arbitre puisque cette affaire se distingue de la présente espèce et porte principalement sur l’applicabilité de l’alinéa 2b) de la Charte, sans soulever de questions liées aux articles premier, 3 ou 15 de la Charte ou des droits démocratiques constitutionnels. En outre, déclare M. Orr, la Cour suprême du Canada a restreint la portée de l’arrêt Baier dans son arrêt Greater Vancouver Transportation Authority c Fédération canadienne des étudiantes et étudiants, [2009] 2 RCS 295, aux paragraphes 13 à 16, 27, 35 et 36 [Greater Vancouver Transportation Authority].
[49] M. Orr fait valoir que le Règlement électoral doit respecter le droit constitutionnel à la démocratie, qui comprend, tout en étant de plus large portée, les droits expressément énoncés à l’article 3 de la Charte (Thompson c Conseil de la Première Nation Leq’A:Mel, 2007 CF 707, au paragraphe 8 [Thompson]). Établissant des parallèles avec l’arrêt Taypotat, M. Orr soutient que le principe de la primauté du droit met tous les Canadiens à l’abri des actions étatiques arbitraires, et permet aux citoyens de poursuivre le gouvernement en justice. Selon M. Orr, l’alinéa 9.3c) contrevient aux principes de la démocratie et de la primauté du droit et constitue un abus de pouv