3510395 Canada Inc. c. Canada (Procureur général)

3510395 Canada Inc. c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-06-05
Référence neutre
2020 CAF 103
Numéro de dossier
A-382-17, A-383-17
Notes
Décision rapportée Une correction fut apportée le 1 février, 2022.
Contenu de la décision
Date : 20200605
Dossiers : A-382-17
A-383-17
Référence : 2020 CAF 103
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE WEBB
LA JUGE WOODS
Dossier : A-382-17
ENTRE :
3510395 CANADA INC.
appelante
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
Dossier : A-383-17
ENTRE :
3510395 CANADA INC.
appelante
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
Audience tenue à Toronto (Ontario) le 29 avril 2019.
Jugement prononcé à Ottawa (Ontario), le 5 juin 2020.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE NADON
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE WEBB
[EN BLANC]
LA JUGE WOODS
Date : 20200605
Dossiers : A-382-17
A-383-17
Référence : 2020 CAF 103
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE WEBB
LA JUGE WOODS
Dossier :A-382-17
ENTRE :
3510395 CANADA INC.
appelante
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
Dossier : A-383-17
ENTRE :
3510395 CANADA INC.
appelante
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE NADON
I. Introduction
[1] La Cour est saisie de deux appels interjetés par 3510395 Canada Inc., faisant affaire sous la raison sociale CompuFinder (l’appelante), à l’égard de deux décisions de conformité et enquêtes connexes du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le CRTC). Dans la première, le CRTC a rejeté la contestation constitutionnelle intentée par l’appelante contre la Loi visant à promouvoir l’efficacité et la capacité d’adaptation de l’économie canadienne par la réglementation de certaines pratiques qui découragent l’exercice des activités commerciales par voie électronique et modifiant la Loi sur le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, la Loi sur la concurrence, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques et la Loi sur les télécommunications, L.C. 2010, ch. 23 (la Loi ou la LCAP). Le CRTC estimait que la Loi relevait de la compétence en matière de trafic et de commerce que le paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 confère au Parlement et que l’atteinte à la liberté d’expression garantie par l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés, art. 8, figurant à la partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.) 1982, ch. 11 (la Charte) est justifiée au regard de l’article premier. Dans la seconde décision, le CRTC était d’avis que l’appelante avait commis quatre violations de la Loi et lui a infligé une sanction administrative pécuniaire (SAP) de 200 000 $.
[2] L’appelante se pourvoit sous le régime du paragraphe 27(1) de la Loi, qui l’autorise à interjeter appel à notre Cour des décisions du CRTC prises en vertu de la Loi.
[3] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais les appels avec dépens.
II. Dispositions applicables
[4] Les dispositions de la Loi que l’appelante conteste figurent à l’annexe A. Les principales dispositions sont reproduites dans le corps de l’analyse des présents motifs.
III. Faits
[5] La Loi a été adoptée par le Parlement en 2010 et est entrée en vigueur en 2014. Elle prévoit la réglementation de certaines formes d’activités commerciales relatives au commerce électronique, tout particulièrement, l’envoi de messages électroniques commerciaux (MEC).
[6] Fondée en 1998, l’appelante était une petite entreprise située à Morin Heights, au Québec. Elle offrait environ 300 cours de perfectionnement professionnel sur des sujets comme la gestion d’équipe, les aptitudes administratives, la planification budgétaire et l’utilisation avantageuse des médias sociaux. Le marketing par courriel était son principal mode de prospection commerciale.
[7] L’appelante a mené trois campagnes publicitaires entre juillet et septembre 2014. Dans le cadre de celles-ci, elle a transmis 317 MEC pour promouvoir ses services de formation et de perfectionnement à divers destinataires, principalement des travailleurs du Québec. Le 5 mars 2015, à la suite d’une enquête, l’appelante s’est vu signifier un procès-verbal de violation en vertu de l’article 22 de la Loi. Aux termes du procès-verbal, l’appelante n’avait pas obtenu le consentement des destinataires avant de leur transmettre les MEC, en contravention à l’alinéa 6(1)a) de la Loi, et certains des MEC ne comportaient pas de mécanisme d’exclusion sous la forme d’un lien fonctionnel, en contravention à l’alinéa 6(2)c) de la Loi. Le procès-verbal prévoyait une SAP de 1 100 000 $.
[8] Le 15 mai 2015, l’appelante a présenté des observations au CRTC conformément à l’article 24 de la Loi. L’appelante a nié avoir enfreint la Loi, a invoqué la partialité de la part du personnel ayant enquêté sur ses activités et s’est plainte d’une communication préalable inadéquate dans le cadre de l’instance. En outre, selon l’appelante, quoi qu’il en soit, la Loi serait inconstitutionnelle. Le 19 octobre 2017, le CRTC a tranché l’affaire en vertu du paragraphe 25(1) de la Loi. Il a scindé en deux sa décision, rendant la décision de conformité et enquêtes CRTC 2017-367 (la décision sur la constitutionnalité) sur la constitutionnalité de la Loi, et la décision de conformité et enquêtes CRTC 2017-368 (la décision sur le procès-verbal de violation) sur les violations de la Loi reprochées à l’appelante.
IV. Décisions du CRTC
[9] Dans la décision sur la constitutionnalité, le CRTC a conclu que la Loi était valide et conforme à la Charte. Le CRTC a ensuite jugé, dans la décision sur le procès-verbal de violation, que l’appelante avait effectivement enfreint la Loi.
A. Décision sur la constitutionnalité
(1) Compétence
[10] Le CRTC a invoqué les arrêts Hunt c. T&N plc, [1993] 4 R.C.S. 289, 1993 CanLII 43, et Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, 2003 CSC 54, [2003] 2 R.C.S. 504 pour justifier sa compétence à l’égard des questions relatives au partage des pouvoirs et à la Charte, respectivement. La compétence d’un tribunal administratif à l’égard de l’une ou l’autre de ces questions de nature constitutionnelle est subordonnée principalement à la capacité de ce tribunal de trancher des questions de droit. Le CRTC est habilité, par le paragraphe 34(1) de la Loi, à trancher toute question de droit ou de fait soulevée dans le cadre d’une instance sous le régime de la Loi. Les parties conviennent que le CRTC est habilité à trancher les deux questions constitutionnelles.
(2) La Loi relève de la compétence du Parlement
[11] Le CRTC a conclu que la Loi relevait de la compétence du Parlement à l’issue d’une analyse en deux volets, dont le premier était axé sur le caractère véritable de la Loi et le second, sur le rangement dans la catégorie de sujets énumérés dans la Loi constitutionnelle de 1867.
[12] Selon le CRTC, l’objet de la Loi « porte sur le commerce électronique » (décision sur la constitutionnalité, par. 43). Dans l’analyse ayant mené à cette conclusion, le CRTC a tenu compte du fait que la Loi réglemente d’autres menaces électroniques que les MEC. Il a conclu que l’effet direct de la Loi consiste à réglementer, outre les MEC, la modification des données de transmission de messages électroniques et l’installation de programmes d’ordinateur non sollicités dans le cours d’activités commerciales. L’effet global de la Loi, selon le CRTC, consiste à mettre sur pied un régime permettant d’assurer « la viabilité du commerce électronique au Canada » (décision sur la constitutionnalité, par. 47).
[13] À l’étape de son analyse portant sur le rangement dans une catégorie de sujets, le CRTC a examiné les cinq critères de validité permettant de vérifier qu’une loi relève de la compétence générale de réglementation du trafic et du commerce énoncés dans l’arrêt General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641, 1989 CanLII 133 [General Motors]. Le CRTC a conclu que la Loi constitue un régime général de réglementation faisant l’objet d’une surveillance par un organisme de réglementation et qu’elle porte sur des questions d’une importance cruciale pour l’économie nationale. Cette conclusion était étayée par celle selon laquelle les menaces électroniques ne sont pas limitées à une tranche ou à un groupe de participants d’un secteur en particulier de l’économie ou d’une région du pays. En outre, selon le CRTC, les provinces ne pourraient atteindre les objectifs du régime, et ce pour deux raisons. Premièrement, les questions que vise la réglementation ont des effets de portée nationale sur tous les secteurs de l’économie numérique canadienne. Deuxièmement, les provinces ont le pouvoir inhérent de se soustraire à tout régime interprovincial. Enfin, le CRTC a conclu que l’absence de toute province d’un régime comme celui que constitue la Loi en compromettrait l’application.
[14] Le CRTC a déterminé que le caractère véritable de la Loi tombe sous le coup du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867, qui attribue au Parlement le pouvoir général en matière de trafic et de commerce. Par conséquent, le CRTC a conclu que la Loi relève de la compétence du Parlement.
(3) La Loi enfreint l’alinéa 2b) de la Charte, mais l’atteinte est justifiée au regard de l’article premier
[15] Le procureur général convient que les dispositions contestées de la Loi enfreignent l’alinéa 2b) de la Charte parce qu’elles interdisent l’envoi de MEC non sollicités qui transmettent un message. Le CRTC a accepté cette concession.
[16] Le CRTC a procédé à l’analyse fondée sur l’article premier décrite dans le critère énoncé à l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, 1986 CanLII 46 et modifié par l’arrêt Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, 1994 CanLII 39.
[17] Premièrement, le CRTC était d’avis que la Loi était une règle de droit. Selon le CRTC, la définition d’un MEC, si elle est de large portée, n’est pas vague, car elle vise les messages électroniques qui incitent la participation à une activité commerciale, fournit des exemples d’activités interdites et comporte plusieurs termes définis dans la Loi. Il estimait que la définition était suffisamment précise pour limiter le pouvoir discrétionnaire relatif à son application et pour circonscrire une zone de risque. Il a invoqué l’arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, 1989 CanLII 87, à l’appui de la thèse selon laquelle la norme applicable n’est pas celle de la certitude : « [e]n droit, la précision absolue est rare, voire inexistante. La question est de savoir si le législateur a formulé une norme intelligible sur laquelle le pouvoir judiciaire doit se fonder pour exécuter ses fonctions » (décision sur la constitutionnalité, par. 90). Le CRTC a répondu à cette question par l’affirmative.
[18] Ensuite, le CRTC a conclu que l’objet de la Loi était suffisamment important pour justifier une restriction à un droit protégé par la Charte. Le CRTC a inféré du titre de la Loi l’objet de cette dernière : « Loi visant à promouvoir l’efficacité et la capacité d’adaptation de l’économie canadienne par la réglementation de certaines pratiques qui découragent l’exercice des activités commerciales par voie électronique [. . .] ». Le CRTC a déterminé, à la lumière d’éléments de preuve sur l’effet négatif des MEC non sollicités (pourriels) et des menaces électroniques connexes sur le commerce électronique au Canada, que cet objet était réel et urgent.
[19] Au premier des trois volets de l’analyse de la proportionnalité, le CRTC a conclu au lien rationnel entre les restrictions à la liberté d’expression imposées par la Loi et l’objet de cette dernière. Il était à son avis logique et raisonnable de conclure que l’interdiction de MEC non sollicités aurait pour effet de réduire la quantité de pourriels et, par conséquent, les effets négatifs de ces derniers sur les entreprises et les consommateurs canadiens. Le CRTC a également indiqué que la Loi, à la lumière du dossier, semblait avoir l’effet attendu.
[20] Ensuite, le CRTC a jugé que la Loi satisfaisait au critère de l’atteinte minimale. Selon lui, la Loi ne portait pas atteinte aux droits garantis par la Charte plus que nécessaire. S’il existait des moyens moins restrictifs d’atteindre l’objectif, le CRTC estimait que ceux-ci ne permettraient pas autant d’atteindre l’objectif du gouvernement visant à empêcher les effets négatifs des pourriels. De l’avis du CRTC, les diverses exceptions et exclusions prévues à la Loi réduisent matériellement l’atteinte au droit garanti par l’alinéa 2b) et font en sorte que la mesure appartient aux solutions de rechange raisonnables envisagées dans l’arrêt RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199, 1995 CanLII 64.
[21] Enfin, selon le CRTC, les avantages de la Loi sont proportionnels à ses effets négatifs sur la liberté d’expression. En premier lieu, le CRTC fait remarquer que la Loi porte atteinte seulement à l’expression commerciale. Invoquant l’arrêt R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, 1990 CanLII 24 [Keegstra], il affirme que ce type d’expression se situe à l’extérieur du champ des valeurs fondamentales au cœur de l’alinéa 2b). En second lieu, le CRTC estime, à la lumière du dossier, que la Loi a notamment comme effet négatif d’obliger des entreprises à modifier, à réduire ou à cesser leurs pratiques de marketing par courriel et de mener certaines entreprises canadiennes à croire qu’elles ne peuvent pas se mesurer à leurs concurrentes américaines. Toutefois, selon le CRTC, le dossier révèle également l’absence d’incidence véritable sur l’efficacité du marketing électronique et une diminution simultanée de 37 p. 100 des pourriels issus du Canada. Il fait aussi observer que, si la Loi porte atteinte à la liberté d’expression, l’activité qu’elle vise est toujours permise, dans la mesure où l’expéditeur obtient le consentement du destinataire, s’identifie et fournit un mécanisme d’exclusion. Partant, la Loi est loin de prévoir une interdiction totale de l’expression commerciale en générale ou des MEC en particulier.
[22] Le CRTC est d’avis que le procureur général s’est acquitté de l’obligation qui lui incombait de démontrer que les effets négatifs de la Loi sur la liberté d’expression ne l’emportent pas sur les avantages pour l’intérêt public général, notamment une confiance accrue à l’égard du commerce électronique, qui profite à l’économie dans son ensemble.
[23] Selon le CRTC, l’atteinte portée à la liberté d’expression garantie par l’alinéa 2b) de la Charte est justifiée au regard de l’article premier.
(4) Les dispositions contestées ne font pas jouer l’article 11 de la Charte
[24] Le CRTC estime que les dispositions contestées de la Loi n’ont pas pour effet de créer une infraction pour l’application de l’article 11 de la Charte. Il applique pour ce faire le critère en deux volets énoncé dans l’arrêt Guindon c. Canada, 2015 CSC 41, [2015] 3 R.C.S. 3 [Guindon], servant à décider si une violation constitue une infraction criminelle au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’article 11. En premier lieu, le CRTC examine les objets de la loi et la procédure ayant mené à la sanction et arrive à la conclusion que la mesure n’est pas de nature criminelle. Suivant le CRTC, les objets de cette dernière, examinés à la lumière du régime légal dans son ensemble, sont de nature administrative; elle vise à décourager les pourriels et les autres menaces électroniques. De l’avis du CRTC, la mesure a pour objet la réglementation d’un secteur d’activité limité. Le CRTC conclut également que la procédure ayant mené à l’imposition d’une sanction ne comporte aucune des caractéristiques d’une instance de nature criminelle. Par exemple, le libellé de la Loi ne comporte pas les termes qu’on associe généralement à la procédure criminelle, tels que « culpabilité », « acquittement », « mise en accusation », « déclaration de culpabilité par procédure sommaire », « poursuite », « inculpé » ou « accusé ». Or, il comporte des termes comme « prépondérance des probabilités », « précautions », « sanction », « engagement » et « observations ». Les instances intentées sous le régime de la Loi ne prévoient pas non plus d’arrestation, de mise en accusation, de citation à comparaître devant une cour de juridiction criminelle ni de risque de casier judiciaire. Enfin, l’article 30 de la Loi dispose expressément qu’une violation de la Loi ne constitue pas une infraction et que l’article 126 du Code criminel, L.R.C. (1985) ch. C‑46, ne s’applique pas.
[25] Au second volet du critère énoncé dans l’arrêt Guindon, le CRTC conclut que la Loi ne prévoit pas de véritable conséquence pénale. Selon le CRTC, même si le montant maximal d’une SAP peut être élevé, la jurisprudence a empêché qu’il soit arbitraire. En outre, la limite supérieure ne s’applique pas, sauf dans les cas où elle est véritablement justifiée. Le CRTC invoque une jurisprudence selon laquelle des SAP d’une fourchette équivalente à celle prévue dans la Loi ne font pas jouer l’article 11. Il fait également observer que le montant de la SAP infligée sous le régime de la Loi dépend des facteurs prévus au paragraphe 20(3) qui, selon le CRTC, présentent des considérations administratives, et non pas des principes de détermination de la peine. Le CRTC conclut en outre à l’absence de stigmatisation découlant de l’imposition d’une SAP sous le régime de la Loi. Enfin, même si les SAP sont versées au Trésor, ce qui est susceptible de révéler une véritable conséquence pénale, le CRTC est d’avis que ce seul facteur n’est pas déterminant.
(5) La Loi n’enfreint pas les articles 7 et 8 de la Charte
[26] Le CRTC est d’avis que, comme la Loi ne crée pas d’infraction au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’article 11 de la Charte, les droits garantis aux articles 7 et 8 de ce même texte aux personnes inculpées ne s’appliquent pas. Le CRTC conclut donc que la Loi n’enfreint pas les articles 7 et 8 de la Charte.
B. Décision sur le procès-verbal de violation
[27] Dans la seconde décision, le CRTC applique la Loi aux faits consignés dans le procès-verbal de violation délivré à l’appelante et conclut à une violation de la Loi. Le CRTC examine 317 messages électroniques envoyés par l’appelante à divers destinataires entre juillet et septembre 2014. Ces messages constituent le fondement de trois violations reprochées de l’alinéa 6(1)a) de la Loi, à savoir l’envoi de MEC sans le consentement des destinataires, et une violation reprochée de l’alinéa 6(2)c), à savoir l’envoi de MEC qui ne comportent pas de mécanismes d’exclusion. Le CRTC finit par conclure que l’appelante a commis les quatre violations.
(1) Questions préliminaires
(a) Effet de la faillite de l’appelante
[28] Le CRTC estime que son examen de la décision sur le procès-verbal de violation n’est en rien modifié par le fait que l’appelante a présenté un avis de son intention de faire une proposition en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. (1985) ch. B‑3 (la Loi sur la faillite), le 9 août 2016. L’appelante a indiqué le CRTC parmi ses créanciers non garantis le 28 novembre 2016.
(b) L’appelante n’a pas subi de préjudice pendant ou après l’enquête
[29] Le CRTC rejette la prétention de l’appelante selon laquelle elle a subi un préjudice à l’étape de l’enquête, car on ne lui a pas demandé si des exemptions s’appliquaient dans son cas. Il rejette également l’argument de l’appelante voulant que le rapport d’enquête étayant le procès-verbal de violation faisait fi de la possibilité d’exemptions applicables. Il rappelle que l’appelante avait été informée qu’il lui était loisible de fournir des renseignements sur des exemptions applicables à l’étape de production de l’enquête et à nouveau au moment de présenter ses observations au CRTC. Elle a saisi cette dernière occasion, et le CRTC a examiné ses prétentions au sujet des exemptions dans ses décisions. Le CRTC est arrivé à la conclusion que l’appelante n’avait subi aucun préjudice au cours de l’enquête ou après.
(c) Preuve étayant le rapport d’enquête
[30] Le CRTC a examiné 317 des 451 MEC visés dans le rapport d’enquête, en partie en raison de lacunes dans ce dernier et en partie parce que certains MEC semblaient ne pas dater de la période définie dans le procès-verbal de violation.
(2) Violations de la Loi
[31] Avant de décider si l’appelante avait commis les violations qu’on lui reproche, le CRTC a d’abord examiné les exclusions prévues dans la Loi et a conclu qu’aucune ne s’appliquait pour soustraire l’appelante aux exigences quant au consentement et au contenu énoncées à l’article 6. Le CRTC a ensuite conclu que l’ajout d’un lien non fonctionnel en plus d’un lien fonctionnel dans un MEC ne permettait pas de satisfaire à l’exigence relative au mécanisme d’exclusion de la Loi. Enfin, le CRTC a conclu que l’appelante ne pouvait invoquer comme moyen de défense qu’elles avaient pris toutes les précautions voulues.
(a) L’exception pour les communications interentreprises ne n’applique pas aux MEC
[32] Le CRTC a conclu que l’appelante n’avait pas démontré que l’exception pour les communications interentreprises s’appliquait aux MEC visés. L’alinéa 3a)(ii) du Règlement sur la protection du commerce électronique, D.O.R.S./2013-221 (le Règlement) dispose que l’article 6 de la Loi ne s’applique pas aux MEC transmis par le personnel d’une organisation à celui d’une autre organisation si les organisations entretiennent des rapports et que le message concerne les activités de l’organisation qui en est le destinataire. Selon le CRTC, la preuve de l’appelante selon laquelle une organisation avait payé l’appelante pour une formation pour le compte d’un employé ne démontre pas, à elle seule, l’existence de rapports qui permettraient à l’appelante de faire du démarchage directement auprès des autres employés de l’organisation. Tout au plus, une telle transaction démontre des rapports commerciaux entre l’appelante et un seul employé, pour l’application de l’alinéa 10(9)a) de la Loi, qui porte sur le consentement tacite.
[33] Selon le CRTC, la preuve de rapports, pour l’application de l’exception pour les communications interentreprises, pourrait comprendre la preuve qu’un membre d’une organisation avec qui l’appelante avait communiqué avait le pouvoir et l’intention de créer de tels rapports pour le compte de l’organisation. Le CRTC a également indiqué que l’historique de la correspondance avec une organisation pourrait, selon sa nature, permettre de démontrer l’existence de tels rapports. Toutefois, de l’avis du CRTC, l’appelante n’avait pas produit assez d’éléments démontrant l’existence de rapports avec les organisations auxquelles elle avait envoyé les MEC.
(b) Le mécanisme d’exclusion non fonctionnel
[34] L’enquête portant sur les activités de l’appelante a révélé 87 MEC comportant un mécanisme d’exclusion non fonctionnel, ce qu’interdit l’alinéa 6(2)c) de la Loi. Précisément, ces MEC comportent deux hyperliens, soit un qui semble fonctionner et un autre qui génère un message d’erreur.
[35] Selon le CRTC, les hyperliens non fonctionnels créaient de la confusion et de la frustration chez les destinataires et portaient certains à croire qu’ils ne pouvaient se soustraire à l’envoi de ces messages. Ainsi, les 87 MEC ne répondaient pas aux normes établies dans les paragraphes 3(1) et 3(2) du Règlement sur la protection du commerce électronique (CRTC), D.O.R.S./2012-36 (le Règlement du CRTC), qui exigent, dans le cas du premier, que les mécanismes d’exclusion soient « énoncés en termes clairs et facilement lisibles » et, dans le cas du second, qu’ils doivent « pouvoir s’exécuter facilement ». Le CRTC a donc conclu que ces MEC enfreignaient l’alinéa 6(2)c) de la Loi, qui exige que les mécanismes d’exclusion respectent « les exigences réglementaires » mentionnées plus haut.
(c) Le consentement tacite découlant de la publication bien en vue n’est pas démontré
[36] Le CRTC a rejeté l’argument de l’appelante selon lequel 132 des 317 messages visés avaient été transmis avec le consentement tacite des destinataires, leur adresse électronique étant publiée bien en vue. Aux termes de l’alinéa 10(9)b) de la Loi, le consentement est tacite, pour l’application de l’article 6 de la Loi, lorsque le destinataire « a publié bien en vue, ou a ainsi fait publier, l’adresse électronique à laquelle il a été envoyé, la publication ne comporte aucune mention précisant qu’elle ne veut recevoir aucun message électronique commercial non sollicité à cette adresse et le message a un lien soit avec l’exercice des attributions de la personne, soit avec son entreprise commerciale ou les fonctions qu’elle exerce au sein d’une telle entreprise ».
[37] Le CRTC était d’avis que la plupart des éléments de preuve avancés par l’appelante ne démontrait pas que les destinataires avaient publié bien en vue leur adresse électronique, au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’alinéa 10(9)b). L’appelante avait trouvé certaines des adresses dans les répertoires en ligne de tiers qui ne précisaient pas si le contenu avait été fourni par les utilisateurs. Elle avait trouvé d’autres adresses dans des répertoires en ligne où les renseignements avaient été fournis par les utilisateurs, mais qui comportaient des mentions interdisant l’envoi de MEC aux adresses colligées. Dans d’autres cas, l’appelante aurait, selon le CRTC, simplement conjecturé, sans preuve, le rôle, les fonctions ou les attributions de l’organisation ou de la personne à qui les MEC avaient été envoyés. De l’avis du CRTC, aucune de ces situations ne permettait de satisfaire à l’exception de la publication bien en vue prévue à l’alinéa 10(9)b) de la Loi.
(d) Le moyen de défense des précautions voulues n’est pas opposable
[38] Le CRTC a rejeté l’argument subsidiaire de l’appelante selon lequel elle ne devrait pas être tenue responsable d’éventuelles violations, car elle avait pris toutes les précautions voulues pour les prévenir. Elle avait notamment engagé des employés chargés d’obtenir le consentement des destinataires à l’envoi des MEC, elle avait communiqué avec le CRTC pour obtenir des directives sur l’exception pour les communications interentreprises, elle avait respecté presque à la perfection les exigences quant au mécanisme d’exclusion et elle a retenu les services d’un cabinet de consultation chargé de monter un programme de conformité.
[39] Selon le CRTC, certaines de ces mesures ne fondaient pas le moyen de défense des précautions voulues, car elles avaient été prises après les violations reprochées. D’autres mesures démontraient que l’appelante connaissait les exigences prévues dans la Loi, mais il n’est pas évident qu’elles avaient permis ou auraient pu permettre de prévenir les violations en question. En outre, le CRTC n’était pas convaincu par certaines des prétentions de l’appelante, comme celle à propos de la quasi-perfection quant à la conformité à l’exigence relative au mécanisme d’exclusion; comme l’appelante a transmis des MEC dépourvus de liens fonctionnels, il est impossible de savoir combien de requêtes d’exclusion ne sont jamais arrivées à destination. Le CRTC a conclu que l’appelante avait pris des mesures pour se préparer en vue de l’entrée en vigueur de la Loi, mais n’avait pas démontré qu’elle avait pris toutes les mesures raisonnables au cours de la période visée pour prévenir les violations qu’on lui reproche. Le CRTC a donc rejeté le moyen de défense des précautions voulues opposé par l’appelante.
(3) Conclusions à propos des violations reprochées à l’appelante
[40] Selon le CRTC, l’appelante a envoyé 317 MEC à des destinataires sans obtenir leur consentement, ce qui constitue une violation de l’alinéa 6(1)a) de la Loi. Le CRTC était d’avis que l’exception pour les communications interentreprises prévue au sous-alinéa 3a)ii) du Règlement ne s’appliquait pas à ces MEC et qu’aucun des destinataires n’avait publié bien en vue son adresse électronique, au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’alinéa 10(9)b) de la Loi. Le CRTC a également conclu que 87 des 317 messages contrevenaient à l’alinéa 6(2)c) de la Loi, car ils comportaient un mécanisme d’exclusion non fonctionnel. En outre, le CRTC était d’avis que l’appelante ne pouvait opposer aux violations reprochées le moyen de défense des précautions voulues. Par conséquent, le CRTC a conclu, selon la prépondérance des probabilités, à trois violations de l’alinéa 6(1)a de la Loi et à une violation de l’alinéa 6(2)c), comme il était énoncé dans le procès-verbal de violation.
(4) Réduction de la SAP par le CRTC – de 1 100 000 $ à 200 000 $
[41] Selon le CRTC, le montant de la SAP qui convenait en l’espèce s’établissait à 200 000 $, plutôt qu’à 1 100 000 $, comme il était établi dans le procès-verbal de violation. Pour ce faire, le CRTC a examiné les actes de l’appelante à la lumière des éléments énumérés au paragraphe 20(3) de la Loi, servant à déterminer le montant de la SAP.
[42] L’appelante n’avait pas d’antécédent en matière de violation de la Loi, n’avait pas pris d’engagement sous le régime de cette dernière ou d’autres lois. Elle n’a pas non plus tiré d’avantage financier des violations. Cependant, rien n’indiquait que l’appelante avait dédommagé les personnes touchées par ses violations.
[43] Le CRTC a conclu que le régime de SAP de la Loi avait pour objet d’assurer la conformité par la dissuasion. Toutefois, de l’avis du CRTC, la SAP de 1 100 000 $ établie dans le procès-verbal de violation était indûment axée sur la dissuasion générale et disproportionnelle à la sanction nécessaire pour favoriser la conformité de l’appelante en particulier. Selon le CRTC, une SAP moindre convenait mieux.
[44] Selon le CRTC, la nature et la portée des violations commises par l’appelante militent également en faveur d’une sanction réduite. Le CRTC a admis que les messages de l’appelante n’avaient pas causé les pires maux que l’on associe à d’autres genres de MEC non sollicités. Or, les messages étaient généralement dérangeants et non sollicités, et la frustration qu’ils ont causée était exacerbée par l’incapacité des destinataires à s’exclure des envois en raison de liens non fonctionnels. Le CRTC a également fait remarquer qu’il avait déjà réduit le nombre de messages examinés; des 451 messages possibles, il n’en a examiné que 317. De l’avis du CRTC, les actes de l’appelante justifiaient toujours une sanction, mais une sanction inférieure à celle qui était prévue dans le procès-verbal de violation.
[45] Ensuite, le CRTC a analysé la capacité de l’appelante de payer la sanction proposée, un élément qui, selon le CRTC, militait également en faveur d’une réduction de la SAP initiale établie à 1 100 000 $. Il a accordé davantage de poids aux revenus annuels de l’appelante qu’à ses profits, pour déterminer la capacité de payer, estimant que ces derniers pouvaient plus facilement être manipulés pour paraître inférieurs que les premiers. Selon le CRTC, les prétentions de l’appelante quant à l’effet draconien qu’aurait la sanction proposée sur les propriétaires et sur la viabilité à long terme de l’entreprise étaient dépourvues de fondement détaillé. De l’avis du CRTC, suivant certains indicateurs, l’appelante était en mesure d’acquitter la sanction proposée, alors que selon d’autres, elle ne l’était pas. Le CRTC a conclu que l’appelante était en mesure d’acquitter une certaine sanction, mais qu’une sanction réduite était préférable.
[46] Selon le CRTC, le fait que l’appelante n’avait pas collaboré à l’enquête sur ses activités, qui est ressorti du rapport d’enquête, ne devrait pas jouer beaucoup dans le calcul de la SAP nécessaire pour favoriser la conformité de l’appelante. Le CRTC savait que la procédure d’enquête prévue dans la Loi venait d’être mise en place quand l’appelante tentait de s’y retrouver, et l’appelante n’avait pas tenté de miner ou de ralentir l’enquête.
[47] Selon le CRTC, les efforts de l’appelante visant à améliorer sa conformité après l’enquête sur ses actes révélaient une attitude positive d’autocorrection. Si ces efforts ne rendaient pas la sanction inutile, de l’avis du CRTC, ils militaient en faveur d’une sanction réduite.
[48] En dernier lieu, le CRTC a examiné la proportionnalité globale entre le montant considérable de la SAP et les éléments mentionnés plus haut, à la lumière des circonstances de l’appelante. Le CRTC a conclu que la SAP de 1 100 000 $ établie dans le procès-verbal de violation était disproportionnelle à la sanction nécessaire pour favoriser la conformité de l’appelante et a décidé d’en réduire le montant, l’établissant à 200 000 $.
[49] Même s’il était d’avis que la SAP initiale de 1 100 000 $ n’était pas proportionnelle aux violations commises par l’appelante et à la sanction nécessaire pour favoriser la conformité, le CRTC a rejeté l’argument de l’appelante selon lequel la SAP en l’espèce constituait une véritable sanction pénale et faisait ainsi jouer l’article 11 de la Charte. Sa conclusion était fondée sur les mêmes motifs que ceux qui fondaient sa conclusion, dans la décision sur la constitutionnalité, selon laquelle la Loi, en général, n’inflige pas de véritable conséquence pénale.
[50] Le CRTC a conclu, compte tenu de l’ensemble de toutes les circonstances pertinentes, qu’une SAP de 200 000 $ convenait.
V. Observations de l’appelante
A. Décision sur la constitutionnalité
(1) La Loi ne relève pas de la compétence du Parlement
[51] Selon l’appelante, le CRTC a conclu à tort que la Loi relevait de la compétence du Parlement en matière de trafic et de commerce. L’analyse du caractère véritable à laquelle le CRTC a procédé était lacunaire, car ce dernier a examiné la Loi dans son ensemble, plutôt que les dispositions en litige. Le CRTC a abordé l’analyse d’une perspective trop large, et cette erreur a compromis le reste de l’analyse.
[52] Selon l’appelante, le caractère véritable des dispositions en litige transcende le trafic et le commerce. Ces dispositions, selon l’appelante, visent tous les messages susceptibles de posséder un objet commercial mineur, réglementent des messages de nature purement locale et nuisent à l’acquittement d’obligations contractuelles. Le caractère véritable des dispositions de la Loi sur les messages, selon l’appelante, consiste à réglementer les messages non sollicités en général. Les dispositions en litige relèvent donc de la compétence des provinces sur les institutions municipales, les matières d’une nature locale, la propriété et les droits civils.
[53] L’appelante soutient que les dispositions contestées ne sauraient tomber sous le coup de la compétence générale du Parlement sur le trafic et le commerce seulement parce que certains aspects des MEC ont une portée nationale. Elle fait remarquer que les dispositions sur les MEC de la Loi évincent des règlements provinciaux en matière de protection des consommateurs, de protection des renseignements personnels et de marketing. L’appelante affirme également que les provinces ont le pouvoir de légiférer pour régler les problèmes que vise la Loi.
(2) La Loi enfreint l’alinéa 2b) et n’est pas justifiée au regard de l’article premier
[54] Selon l’appelante, l’atteinte portée par la Loi à la liberté garantie par l’alinéa 2b) de la Charte n’est pas justifiée au regard de l’article premier.
(a) La Loi est trop vague pour constituer une restriction apportée par « une règle de droit »
[55] L’appelante affirme que les principales définitions énoncées dans la Loi sont trop générales et pas assez exhaustives pour circonscrire clairement une zone de risque. Les exceptions et les règlements de la Loi génèrent également de la confusion, ce qui nuit au respect de cette mesure. Selon l’appelante, comme un message peut être converti en MEC s’il est accessible au moyen d’un lien, la Loi crée un [traduction] « risque impossible à déterminer ». Elle soutient également que la Loi fait intervenir une norme inintelligible, en raison de l’absence d’« éléments susceptibles d’aider le public ou les tribunaux à comprendre l’étendue du risque » (mémoire de l’appelante sur les questions constitutionnelles, par. 43). Enfin, l’appelante fait valoir que l’obligation pour le MEC de comporter les coordonnées de la personne « au nom de qui il a été envoyé » est trop vague.
(b) L’objet des dispositions contestées n’est pas réel et urgent
[56] L’appelante soutient que les mesures attentatoires ont pour objet d’empêcher l’envoi de messages électroniques non sollicités comportant tout élément un tant soit peu commercial. Elle affirme qu’il ne s’agit pas d’un objet réel et urgent. Le CRTC aurait inféré à tort l’objet des mesures du titre de la Loi et de la disposition énonçant son objet, à savoir l’article 3. Selon l’appelante, l’analyse fondée sur l’article premier concerne seulement l’objet des mesures attentatoires.
[57] Les mesures attentatoires ne visent pas seulement à prévenir les pourriels sous leurs formes les plus dangereuses et trompeuses. Si c’était le cas, l’appelante convient qu’il s’agirait d’un objet réel et urgent. Au contraire, les dispositions contestées interdisent a priori tous les messages comportant un message un tant soit peu commercial, dont une panoplie de messages avantageux. Selon l’appelante, ces mesures ne sauraient avoir pour objet la protection de l’économie, car elles nuisent en fait au commerce électronique.
(c) Les dispositions contestées sont dépourvues de lien rationnel avec l’objet de la Loi
[58] Selon l’appelante, le CRTC a eu tort de conclure qu’« un lien logique et rationnel entre les mesures attentatoires et les objectifs du gouvernement » suffisait pour qu’il soit satisfait au critère du lien rationnel. Elle estime que le CRTC a fait fi de plusieurs considérations [traduction] « arbitraires, injustes et irrationnelles » qui auraient dû porter un coup fatal à la Loi à l’étape du lien rationnel (mémoire de l’appelante sur les questions constitutionnelles, par. 52). Suivant l’appelante, l’interdiction applicable à tout MEC non sollicité est trop générale et vise des messages qui ne nuisent pas au commerce électronique, comme les messages assortis de coupons ou qui invitent les destinataires à appuyer les victimes de catastrophes naturelles. Elle fournit d’autres exemples de messages qui, selon elle, tomberaient sous le coup de l’interdiction de la Loi et qui démontrent le caractère arbitraire, injuste et irrationnel de cette interdiction.
(d) La Loi ne porte pas une atteinte minimale
[59] L’appelante invoque également la portée excessive pour plaider que la Loi ne satisfait pas au volet de l’atteinte minimale. Selon elle, le CRTC a fait erreur en n’examinant pas séparément chacune de ses prétentions sur la portée excessive de la Loi. À ses yeux, le CRTC ne s’est pas demandé si la Loi représente véritablement la mesure la moins draconienne permettant d’atteindre les objectifs du gouvernement. Au lieu d’une définition non exhaustive du terme « message électronique commercial » et d’une liste exhaustive d’exceptions, le législateur aurait pu faire le contraire, comme en Australie. Il aurait également pu adopter un régime à option de retrait plutôt qu’un régime à option d’adhésion applicable au consentement du destinataire. Elle suggère également d’exclure les messages interpersonnels du champ de la définition de MEC, de prévoir une exception pour les organismes faisant oeuvre de bienfaisance et d’exclure le contenu accessible par un lien de l’examen visant à déterminer si un message est un MEC. L’appelante soutient que toutes ces suggestions représentent une solution de rechange moins draconienne à la Loi. À son avis, la Loi ne porte donc pas une atteinte minimale aux droits que protège l’alinéa 2b).
(e) Les effets délétères de la Loi ne sont pas proportionnels à ses avantages
[60] L’appelante soutient que le CRTC a conclu à tort que les MEC se situent à l’extérieur du champ des valeurs fondamentales au cœur de l’alinéa 2b)