Québec (Procureure générale) c. Picard

Québec (Procureure générale) c. Picard
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-04-15
Référence neutre
2020 CAF 74
Numéro de dossier
A-293-18
Notes
Une correction fut apportée le 4 août 2020.
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20200415
Dossier : A-293-18
Référence : 2020 CAF 74
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LOCKE
ENTRE :
PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC
appelante
et
SYLVAIN PICARD
et
RBA, GROUPE FINANCIER
intimés
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA; ASSEMBLÉE DES PREMIÈRES NATIONS; et ASSEMBLÉE DES PREMIÈRES NATIONS QUÉBEC-LABRADOR
intervenants
Audience tenue à Québec (Québec), le 2 octobre 2019.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 15 avril 2020.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE DE MONTIGNY
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE NADON
LE JUGE LOCKE
Date : 20200415
Dossier : A-293-18
Référence : 2020 CAF 74
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LOCKE
ENTRE :
PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC
appelante
et
SYLVAIN PICARD
et
RBA, GROUPE FINANCIER
intimés
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA; ASSEMBLÉE DES PREMIÈRES NATIONS; et ASSEMBLÉE DES PREMIÈRES NATIONS QUÉBEC-LABRADOR
Intervenants
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] Le présent appel soulève une question constitutionnelle importante, et porte essentiellement sur la question de savoir si les relations de travail (et plus particulièrement la réglementation et la surveillance du régime de retraite) des policiers autochtones à l’emploi de divers conseils de bande relèvent de l’autorité fédérale ou provinciale. L’appelante, le Procureur général du Québec, et l’intervenant, le Procureur général du Canada, contestent la décision de la Cour fédérale (sous la plume du juge Martineau), qui en est arrivée à la conclusion que les policiers et constables spéciaux embauchés et rémunérés par les conseils de bande aux termes d’une entente tripartite impliquant également les gouvernements fédéral et québécois occupent un emploi dans un ouvrage, une entreprise ou une activité de compétence fédérale. Par voie de conséquence, la Cour s’est dite d’avis que leur régime de pension constituait un régime agréé en vertu de la Loi de 1985 sur les normes de prestation de pension, L.R.C. 1985, c. 32 (2e suppl.) (LNPP), et que le Bureau des institutions financières du Canada devait continuer à en assurer la gestion.
[2] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que l’appel devrait être rejeté.
I. Faits
[3] Le Régime de rentes de la Sécurité publique des Premières Nations (le Régime) a été agréé pour la première fois par le Bureau du surintendant des institutions financières (BSIF) en 1981 (Dossier d’Appel à la page 1062 (D.A.)), sous l’autorité de la Loi sur les normes des prestations de pension, L.R.C. 1970, ch. P-8 (maintenant la LNPP). Ce Régime a pour but de procurer des prestations de retraite aux policiers et constables spéciaux de plusieurs services policiers de communautés membres des Premières Nations œuvrant en milieu autochtone (voir article 1.1.1 du Règlement du Régime de rentes de la Sécurité publique des Premières Nations, D.A. vol. 4, onglet 11, à la page 1069). Le Régime couvre actuellement les services policiers relevant de 14 conseils de bande au Québec.
[4] Les services de police des Conseils de bande membres du Régime ont tous fait l’objet d’ententes sur la prestation des services policiers intervenues entre chacun de ces Conseils de bande, Sa Majesté la Reine du chef du Canada représentée par le Ministre de la sécurité publique et de la protection civile, ainsi que le Gouvernement du Québec représenté par le Ministre de la sécurité publique. Ces ententes s’inscrivent dans le cadre du Programme des services de police des Premières Nations (le Programme), qui vient lui-même actualiser la Politique sur la police des Premières Nations adoptée en 1991 (voir Solliciteur général du Canada, Politique sur la police des Première Nations, Ottawa, Ministre des Approvisionnements et Services Canada, 1992, mis à jour en 1996 avec ISBN : 0-662-62631-1 (Politique sur la police des Premières Nations)). En vertu de ce Programme, deux options s’offrent aux communautés autochtones : établir des services de police autogérés, ou signer des ententes communautaires tripartites entre les communautés, le gouvernement fédéral et le gouvernement provincial. Dans l’un et l’autre cas, le gouvernement fédéral assume 52% des coûts et le gouvernement provincial 48%. Les ententes tripartites du type de celles qui sont en cause dans le présent dossier sont apparemment privilégiées par la vaste majorité des communautés.
[5] Les ententes tripartites sont toutes au même effet : elles énoncent généralement la mission et les obligations du corps policier, précisent les termes du financement, le partage des coûts et la durée de l’entente. De façon plus précise, les ententes adoptées par les différents Conseils de bande ayant adhéré à titre d’employeur au Régime prévoient notamment que :
Le Conseil de bande est l’employeur des membres du corps de police et est responsable de leur embauche;
Le Conseil de bande est responsable de la gestion administrative du corps de police et pourvoit à son organisation;
Le Conseil de bande peut établir des politiques et des procédures internes propres à la gestion administrative de son service de police;
Le corps de police a pour mission de maintenir la paix, l’ordre et la sécurité publique conformément à l’article 93 de la Loi sur la police (L.R.Q. c. P-13.1) (Loi sur la police);
Le corps de police exerce ses pouvoirs sur le territoire qui relève de la responsabilité du Conseil de bande;
Le Conseil de bande ne peut s’ingérer dans les activités policières; le directeur du corps de police et les policiers ne peuvent recevoir d’instructions, de manière directe ou indirecte, de la part du Conseil;
Le corps de police coopère à l’occasion avec les corps policiers fédéraux, provinciaux et municipaux;
Seuls les candidats qui répondent aux conditions et qualités requises prévues à l’article 115 de la Loi sur la police peuvent être sélectionnés pour occuper la fonction de policier;
Les policiers sont soumis au Code de déontologie des policiers du Québec (R.R.Q., c. O-8.1) (Code de déontologie); le Conseil adopte, en outre, une politique relative à la discipline interne des membres du corps de police. L’annexe « G » des différentes ententes prévoit à cet égard un Modèle de règlement relatif à la discipline interne, et son article 62 prévoit que la procédure applicable au processus de révision et d’arbitrage en cas de destitution est celle prévue au Code canadien du travail, L.R.C. 1985, c. L-2 (Code canadien du travail);
Le directeur du corps de police adopte des directives opérationnelles conformes au Guide des pratiques policières produit par le Ministre de la Sécurité publique conformément à l’article 304 de la Loi sur la police, et peut les adapter aux réalités culturelles et locales de la communauté;
Le Conseil de bande doit mettre à la disposition du corps de police les installations requises;
Le Conseil de bande gère les budgets et les achats de son corps de police;
Les contributions des gouvernements sont versées au Conseil de bande;
Il est convenu que les personnes embauchées dans le cadre d’une de ces ententes sont des personnes fournissant des services au Conseil, et qu’aucune disposition n’a pour effet de conférer au Conseil, à ses membres ou à ses employés le statut d’employé, de préposé ou de mandataire du Canada ou du Québec.
[6] Il convient par ailleurs de reproduire ici les articles 90 à 93 de la Loi sur la police, en vertu desquels le gouvernement du Québec est autorisé à conclure de telles ententes avec le gouvernement fédéral et les conseils de bande :
chapitre P-13.1
chapter P-13.1
LOI SUR LA POLICE
POLICE ACT
TITRE I
TITLE I
FORMATION
TRAINING
SECTION IV
DIVISION IV
CORPS DE POLICE AUTOCHTONES
NATIVE POLICE FORCES
90. Le gouvernement peut conclure, avec une ou plusieurs communautés autochtones, chacune étant représentée par son conseil de bande respectif, une entente visant à établir ou à maintenir un corps de police dans un territoire déterminé dans l’entente.
90. The Government may enter into an agreement with one or more Native communities, each represented by its band council, to establish or maintain a police force in a territory determined under the agreement.
Le corps de police ainsi établi ou maintenu est, pendant la durée de l’entente, un corps de police aux fins de la présente loi.
A police force thus established or maintained shall, for the duration of the agreement, be a police force for the purposes of this Act.
91. L’entente doit prévoir des dispositions relatives au lien d’emploi et à la prestation de serments des policiers, à l’indépendance de la direction du corps de police, à la responsabilité civile, à la discipline interne et à la reddition de comptes.
91. The agreement must include provisions relating to the employment status and swearing-in of police officers, the independence of the administration of the police force, civil liability, internal discipline and accountability.
Elle peut aussi prévoir des dispositions relatives, notamment, aux matières suivantes:
The agreement may also include, in particular, provisions relating to
1° les normes d’embauche des policiers;
2° la désignation des membres du Comité de déontologie policière chargé d’entendre une demande de révision ou une citation relative à la conduite d’un policier suivant la présente loi.
(1) standards governing the hiring of police officers;
(2) the appointment of members to the Comité de déontologie policière charged with hearing an application for review or a citation concerning the conduct of a police officer pursuant to this Act.
Les dispositions relatives aux normes d’embauche des policiers peuvent être différentes des normes prévues par la présente loi ou par les règlements du gouvernement pris pour son application et prévalent sur celles-ci en cas de conflit. Le Comité de déontologie policière est lié par les dispositions de l’entente relatives à la désignation des membres du Comité.
The provisions relating to the standards governing the hiring of police officers may vary from the standards prescribed by this Act or the regulations under it and shall, in case of incompatibility, take precedence over the latter. The provisions of the agreement relating to the appointment of members to the Comité de déontologie policière are binding on the Comité.
92. Le ministre dépose toute entente à l’Assemblée nationale dans les 15 jours de la date de sa signature si elle est en session, sinon, dans les 15 jours de la reprise des travaux.
92. The Minister shall table the agreement before the National Assembly within 15 days of the day on which it is signed if the Assembly is in session or, if it is not sitting, within 15 days of resumption.
93. Un corps de police autochtone et chacun de ses membres sont chargés de maintenir la paix, l’ordre et la sécurité publique dans le territoire pour lequel il est établi, de prévenir et réprimer le crime ainsi que les infractions aux lois et aux règlements applicables sur ce territoire et d’en rechercher les auteurs.
93. A Native police force and its members are responsible for maintaining peace, order and public safety in the territory for which it is established, preventing and repressing crime and offences under the laws and regulations applicable in that territory and seeking out offenders.
[7] Enfin, il est important de mentionner que le BSIF est responsable de la réglementation et de la surveillance des régimes de retraite privés fédéraux agréés en vertu de la LNPP, et ce afin d’accroître la confiance du public envers le système financier fédéral (Loi sur le Bureau du surintendant des institutions financières, L.R.C. 1985, c. 18 (3e suppl.), partie 1, article 4). Pour être agréé aux termes de la LNPP, un régime de retraite doit avant tout se rapporter à un emploi rattaché à la mise en service d’un ouvrage, d’une entreprise ou d’une activité de compétence fédérale (LNPP, articles 4(2) et (4)). Lorsque tel n’est pas le cas, la supervision du régime relève des autorités provinciales, en l’occurrence de Retraite Québec (Loi sur Retraite Québec, R.L.R.Q. c. R-26.3).
[8] Tel que mentionné plus haut, le Régime est agréé et supervisé par le BSIF depuis sa mise sur pied en 1981. Il est vrai que le BSIF a réévalué la situation en 2011 suite aux décisions rendues par la Cour suprême dans NIL/TU,O Child and Family Services Society c. B.C. Government and Service Employees’ Union, 2010 CSC 45, [2010] 2 R.C.S. 696 [NIL/TU,O] et Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier c. Native Child and Family Services of Toronto, 2010 CSC 46, [2010] 2 R.C.S. 737. Dans ces deux affaires, le plus haut tribunal avait conclu que les salariés d’une agence d’aide à l’enfance relevant du gouvernement provincial (bien que financée par le gouvernement fédéral) et offrant des services aux communautés autochtones étaient régis par les lois du travail provinciales. Le BSIF en était néanmoins arrivé à la conclusion qu’il n’y avait pas lieu de transférer aux autorités provinciales la supervision du Régime. Je reviendrai plus loin sur la portée de ces décisions de la Cour suprême.
[9] Suite à la décision rendue par cette Cour dans l’arrêt Commission des services policiers de Nishnawbe-Aski c. Alliance de la fonction publique du Canada, 2015 CAF 211, [2016] 2 R.C.F. 351 [Nishnawbe-Aski], le BSIF a de nouveau senti le besoin de réévaluer la situation. Dans cette affaire, la Cour a conclu que les relations de travail des services policiers de Nishnawbe-Aski tombent sous la juridiction provinciale, dans la mesure où la nature et les fonctions essentielles des forces policières des Premières Nations consistent à fournir des services au même titre que les autres forces policières provinciales et municipales. Dans une lettre en date du 25 avril 2016 adressée à M. Sylvain Picard, Administrateur du Régime, le BSIF se dit d’avis que l’arrêt Nishnawbe-Aski a « renversé » la décision NIL/TU,O de la Cour suprême, et lui demande en conséquence de lui faire parvenir toute information sur la structure des employeurs participants ou des activités qu’ils exercent « démontrant que les relations de travail des employeurs participants du Régime relèvent plutôt de la compétence fédérale » (D.A. à la page 184).
[10] Un mois plus tard (soit le 20 mai 2016), M. Picard transmet au BSIF une opinion juridique concluant que les activités policières exercées par les conseils de bandes membres du Régime sont de compétence fédérale dans la mesure où ces activités font partie intrinsèque des activités de ces conseils de bande (D.A. à la page 188). Pour les auteurs de cette opinion, la situation était différente de celle qui avait été analysée dans l’affaire Nishnawbe-Aski, du fait que le conseil de bande de cette dernière nation avait confié la gestion des services policiers à une entité distincte du conseil de bande (la Commission des services policiers) plutôt que d’assumer elle-même cette responsabilité.
[11] Après avoir considéré cette opinion, le BSIF a confirmé sa position initiale. Tout en reconnaissant que l’emploi des conseils de bande est régi par le droit du travail fédéral, le BSIF ajoute que certains groupes d’employés sous la responsabilité d’un conseil de bande peuvent être assujettis à un code du travail provincial lorsque l’emploi qu’ils effectuent relève de la juridiction provinciale. Il en va ainsi, toujours selon le BSIF, des opérations des services de police :
Le pouvoir attribué aux agents de police dans l’exercice de leurs fonctions et celui conféré aux conseils de bande pour l’administration des services policiers découlent de la Loi sur la police, loi qui est provinciale. Les activités qui sont déléguées aux conseils de bande sont d’ailleurs détaillées dans les ententes. Ces ententes stipulent également qu’elles doivent être régies et interprétées conformément aux lois et aux règlements en vigueur au Québec. De plus, si ces ententes n’existaient pas, les services policiers dans ces territoires seraient desservis par la Sûreté du Québec, qui conformément à l’article 50 de la Loi sur la police a le pouvoir de faire appliquer la loi dans toute la province du Québec.
Dans le cas du Régime, il nous apparait d’autant plus évident que les activités des services de police sont distinctes de celles des conseils de bande par le fait que les ententes stipulent que les corps policiers doivent agir de manière indépendante des conseils de bande (articles 7.3 des ententes de Wendake et de Mashteuiatsh et article 2.2.3 de l’entente d’Opitciwan).
Ainsi, l’application du critère fonctionnel démontre que l’emploi effectué par les participants au Régime ne vise pas un emploi dans un ouvrage, une entreprise ou une activité de compétence législative fédérale. Le Régime n’est donc pas agréé en vertu de la LNPP. Le BSIF n’ayant aucune autorité sur le Régime, nous nous devons de transférer.
D.A. à la page 200.
[12] Le BSIF a donc conclu que le Régime n’est pas agréé en vertu de la LNPP et devait être transféré à Retraite Québec, du fait que l’emploi effectué par les participants du Régime n’est pas exercé dans un ouvrage, une entreprise ou une activité de compétence législative fédérale. C’est de cette décision que les demandeurs M. Picard et RBA, Groupe Financier recherchent le contrôle judiciaire; non seulement en ont-ils demandé l’annulation par la Cour fédérale, mais ils souhaitent également obtenir un jugement déclaratoire indiquant que les participants du Régime occupent un emploi relevant de la compétence fédérale et donc visé par la LNPP.
II. La décision contestée
[13] Au terme d’une décision fouillée et exhaustive, la Cour fédérale a accueilli la demande de contrôle judiciaire et a conclu que les policiers et constables spéciaux embauchés et rémunérés par les conseils de bande membres du Régime occupent un emploi dans un ouvrage, une entreprise ou une activité de compétence fédérale de telle sorte que la LNPP s’applique au Régime. Appliquant la norme de la décision correcte, la Cour fédérale a fait droit aux prétentions des demandeurs voulant que les activités normales et habituelles des corps de police autochtones soient intimement liées aux activités de gouvernance des conseils de bande et relevaient, pour cette raison, de la compétence du Parlement.
[14] Après avoir fait état du partage des compétences relativement aux « Indiens », au droit criminel, à l’administration de la justice et au droit du travail, et s’être attardé de façon plus particulière à la réglementation des pouvoirs de police, le juge de première instance a retracé l’histoire des services de police aux Premières Nations, tant au niveau fédéral qu’en Ontario et au Québec. Après avoir ensuite retracé la genèse du présent conflit et résumé la position des parties, le juge a conclu que la BSIF avait erré en mettant l’accent sur la nature du travail d’un policier plutôt que sur l’entreprise qui l’emploie. De l’avis du juge, « la réglementation des relations de travail des constables spéciaux et des policiers a de tout temps été déterminée par le caractère, fédéral ou provincial, voire municipal, des activités de l’employeur en cause, et non par la description des tâches des policiers, ou le fait qu’ils pouvaient agir comme agents de la paix en vertu d’une loi provinciale, ce qui inclut les constables spéciaux et les policiers à l’emploi des conseils de bande » (Picard c. Canada (Procureur général), 2018 CF 747 au paragraphe 116; voir aussi paragraphe 118 (Motifs)).
[15] Compte tenu du fait que les activités normales et habituelles des corps de police autochtones sont intimement liées aux activités de gouvernance des conseils de bande, et que les relations de travail des conseils de bande sont régies par le Code canadien du travail (voir Francis c. Conseil canadien des relations de travail, [1981] 1 C.F. 225 (C.A.), [1980] A.C.F. No 151 (QL) [Francis], infirmé sur un autre point par A.F.P. (Can.) c. Francis, [1982] 2 R.C.S. 72, [1982] A.C.S. No 62 (QL)), les services policiers membres du Régime doivent être considérés comme des « emplois inclus » aux termes du paragraphe 4(4) de la LNPP. L’essentiel du raisonnement de la Cour fédérale sur ce point tient dans les deux paragraphes suivants :
[119] (…) En l’espèce, une analyse correcte de l’ensemble des faits pertinents, selon le critère fonctionnel, révèle que, dans leur nature essentielle, les services policiers rendus par des constables spéciaux ou des policiers membres d’un corps de police autochtone, qui sont directement à l’emploi des conseils de bande membres du Régime, sont intimement liés et sont indivisibles des activités de gouvernance de chaque conseil de bande partie aux ententes tripartites produites au dossier de la Cour. Vu le paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, le maintien de l’ordre et de la sécurité publique dans les réserves indiennes pouvait être vu par les rédacteurs de la Constitution comme un « accessoire indissociable » de la compétence législative sur les Indiens et les terres aux Indiens (Four B).
[120] En vertu des ententes conclues, le conseil de bande demeure, en tout temps, imputable des obligations et des responsabilités lui incombant de fournir à la collectivité un service de police de qualité. Le bureau a donc erré en considérant que le service de police fourni aux communautés se trouvant sur les réserves et les autres terres réservées aux Indiens était divisible des autres activités de gouvernance du conseil de bande. En l’espèce, le fait pour chaque conseil de bande de contrôler l’embauche et les conditions de travail des salariés participants du Régime constitue un élément déterminant de l’exercice de la compétence qui lui est dévolue par la loi et les ententes. Et, au risque de me répéter, le fait qu’un membre d’un corps de police autochtone ait le statut d’« agent de la paix » en vertu de la Loi sur la police n’affecte pas son lien d’emploi avec le conseil de bande et ne change pas le caractère fédéral des activités de gouvernance du conseil de bande.
[16] La Cour fédérale estime également que le BSIF a erré en considérant que cette Cour a renversé l’arrêt NIL/TU,O dans l’affaire Nishnawbe-Aski. Au contraire, notre Cour n’aurait fait qu’appliquer le critère fonctionnel à une situation de fait unique et propre à l’Ontario. Dans cette affaire, en effet, ce ne sont pas les conseils de bande eux-mêmes qui offraient les services de police, mais plutôt une Commission provinciale qui recrutait les salariés indépendamment des communautés autochtones. Voilà pourquoi on en serait arrivé à un résultat similaire à celui de l’affaire NIL/TU,O, qui mettait en cause les services à l’enfance fournis aux collectivités autochtones par une entité provinciale.
[17] Enfin, la Cour fédérale a semblé aborder la deuxième étape de l’analyse fonctionnelle dans ses « Remarques subsidiaires sur l’Indianité » (Motifs aux paragraphes 147-151). En effet, la Cour conclut qu’au regard de la doctrine de l’exclusivité des compétences, les relations de travail des corps de police autochtones ne sauraient relever de la compétence provinciale en raison de l’effet sur la quiddité indienne, au cœur de la compétence fédérale sur les Indiens. Voici comment s’exprime la Cour fédérale à cet égard :
[151] Dans la mesure donc, où une loi provinciale d’application générale prétend réglementer ou limiter les pouvoirs de gérance à titre d’employeur du conseil de bande en vertu de la Loi sur les Indiens – que ce soit au niveau des conditions d’embauche et de la sélection des candidats, des rapports collectifs de travail, des conditions de travail minimales des salariés du conseil de bande, de leur santé et sécurité au travail, ou de la réglementation et de la surveillance de leur régime de retraite – une interprétation compatible constitutionnellement avec la compétence fédérale exclusive prévue au paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 requiert que cette loi provinciale ne s’applique pas aux conseils de bande et aux salariés participants du Régime. De l’avis de cette Cour, toute interprétation contraire « aurait concrètement pour effet de neutraliser l’exercice du pouvoir reconnu par la Constitution » (Gosselin (Tuteur de) c Québec (Procureur général), 2005 CSC 15 au para. 14). Dans le présent dossier, la solution pratique est donc de reconnaître l’application de la réglementation fédérale au Régime, ce qui n’empêche pas les articles 90 à 93 de la Loi sur la police de s’appliquer également.
[18] Le Procureur général du Québec, intervenante en première instance, en a appelé de cette décision le 27 septembre 2018; de leurs côtés, l’Assemblée des Premières Nations et l’Assemblée des Premières Nation Québec-Labrador ont obtenu la permission d’intervenir au soutien de la position défendue par les intimés.
III. Questions en litige
[19] Le Procureur général du Québec a énoncé quatre questions faisant l’objet du présent litige, que les intimés ont reprises dans leur argumentation. J’estime cependant, comme le Procureur général du Canada, intervenant, que la seule question à résoudre dans le présent dossier peut être formulée de la façon suivante :
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur de droit en concluant que les policiers participant au Régime occupent un emploi rattaché à la mise en service d’un ouvrage, d’une entreprise ou d’une activité fédérale au sens de la LNPP?
IV. Analyse
A. La norme de contrôle
[20] Toutes les parties s’entendent pour dire que la norme de contrôle applicable pour trancher le présent litige est celle de la décision correcte. Il en va ainsi parce que la question fondamentale sur laquelle cette Cour (et la Cour fédérale en première instance) doit se prononcer est de nature constitutionnelle. Il est vrai que d’un point de vue formel, c’est l’interprétation de l’article 4 de la LNPP et plus particulièrement de l’expression « emploi inclus » qui retient l’attention. Mais cet exercice est tributaire du partage des compétences législatives prévu aux articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 (R-U), 30 & 31 Vict, c. 3, reproduite dans L.R.C. 1985, annexe II, no 5 [la L.C. de 1867], auxquels réfère implicitement la définition d’« emploi inclus » et dont il ne peut être dissocié. Le Parlement ne peut en effet légiférer que dans le cadre des pouvoirs qui lui sont dévolus par le texte constitutionnel.
[21] Il est vrai que cette affaire a été entendue avant la décision rendue par la Cour suprême dans l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, [Vavilov]. Cette récente décision n’a cependant pas modifié l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190 au paragraphe 58, à cet égard, et confirme la jurisprudence antérieure selon laquelle les questions de nature constitutionnelle ne peuvent recevoir qu’une seule réponse :
La Constitution tant écrite que non écrite circonscrit l’ensemble des mesures prises par l’État. Les législateurs et les décideurs administratifs sont tenus de respecter la Constitution. Un législateur ne saurait modifier la portée de ses propres pouvoirs constitutionnels par voie législative. Il en saurait non plus modifier les limites constitutionnelles de ses pouvoirs exécutifs en déléguant ceux-ci à un organe administratif. En d’autres termes, si un législateur peut choisir les pouvoirs à déléguer à un organisme administratif, il ne peut déléguer des pouvoirs dont la Constitution ne l’investit pas. Le pouvoir constitutionnel d’agir doit comporter des limites définies et uniformes, ce qui commande l’application de la norme de la décision correcte.
Vavilov au paragraphe 56.
[22] C’est d’ailleurs la norme qu’a appliquée la Cour fédérale. Le rôle de cette Cour est donc de déterminer si la Cour fédérale a bien appliqué cette norme; en d’autres termes, le rôle de la Cour est de se mettre à la place du juge de première instance et de se concentrer sur la décision du décideur administratif : voir Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, [2013] 2 R.C.S. 559 aux paragraphes 45-47.
B. Le partage des compétences en matière de relations de travail
[23] Le pouvoir de légiférer en matière de relations de travail n’a pas été prévu explicitement par la L.C. de 1867. Il est néanmoins acquis depuis maintenant près d’un siècle que le droit du travail relève principalement des paragraphes 92(13) (« propriété et droits civils ») et 92(16) (« matières d’une nature purement locale ou privée dans la province »). Ce n’est que par exception, lorsque le Parlement exerce une compétence exclusive dans un domaine, que les relations de travail tomberont sous son ressort en tant que partie intégrante de sa compétence principale : voir notamment Toronto Electric Commissioners c. Snider, [1925] A.C. 396, [1925] 2 D.L.R. 5; Reference re Industrial Relations and Disputes Investigation Act, [1955] R.C.S. 529; Reference Re Minimum Wage Act of Saskatchewan, [1948] R.C.S. 248, [1948] 3 D.L.R. 801; Commission du salaire minimum c. Bell Telephone Co. Of Canada, [1966] R.C.S. 767; Agence Maritime Inc. c. Conseil Canadien des Relations Ouvrières et al., [1969] R.C.S. 851; Union des facteurs du Canada c. Syndicat des postiers du Canada, [1975] 1 R.C.S. 178; Conseil canadien des relations du travail c. Yellowknife, [1977] 2 R.C.S. 729 [Yellowknife]; Construction Montcalm Inc. c. Com. Sal. Min., [1979] 1 R.C.S. 754; Northern Telecom c. Travailleurs en communication, [1980] 1 R.C.S. 115 [Northern Telecom]; Four B Manufacturing c. Travailleurs unis du vêtement, [1980] 1 R.C.S. 1031 [Four B]; Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 749, 15 C.A.Q. 217; Ontario Hydro c. Ontario (Commission des relations de travail), [1993] 3 R.C.S. 327; Consolidated Fastfrate Inc. c. Western Canada Council of Teamsters, 2009 CSC 53, [2009] 3 R.C.S. 407; NIL/TU,O; Tessier Ltée c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), 2012 CSC 23, [2012] 2 R.C.S. 3.
[24] Les principes applicables ont été utilement résumés par le juge Dickson (au nom d’une Cour unanime) dans l’arrêt Northern Telecom à la page 132 et sont toujours d’actualité :
(1) Les relations de travail comme telles et les termes d’un contrat de travail ne relèvent pas de la compétence du Parlement; les provinces ont une compétence exclusive dans ce domaine.
(2) Cependant, par dérogation à ce principe, le Parlement peut faire valoir une compétence exclusive dans ces domaines s’il est établi que cette compétence est partie intégrante de sa compétence principale sur un autre sujet.
(3) La compétence principale du fédéral sur un sujet donné peut empêcher l’application des lois provinciales relatives aux relations de travail et aux conditions de travail, mais uniquement s’il est démontré que la compétence du fédéral sur ces matières fait intégralement partie de cette compétence fédérale.
(4) Ainsi, la réglementation des salaires que doit verser une entreprise, un service ou une affaire et la réglementation de ses relations de travail, toutes choses qui sont étroitement liées à l’exploitation d’une entreprise, d’un service ou d’une affaire, ne relèvent plus de la compétence provinciale et ne sont plus assujetties aux lois provinciales s’il s’agit d’une entreprise, d’un service ou d’une affaire fédérale.
(5) La question de savoir si une entreprise, un service ou une affaire relève de la compétence fédérale dépend de la nature de l’exploitation.
(6) Pour déterminer la nature de l’exploitation, il faut considérer les activités normales ou habituelles de l’affaire en tant qu’« entreprise active », sans tenir compte de facteurs exceptionnels ou occasionnels; autrement, la Constitution ne pourrait être appliquée de façon continue et régulière.
[25] Plus récemment, la Cour suprême est venue préciser dans l’arrêt NIL/TU,O au paragraphe 3 la démarche à suivre pour déterminer si la réglementation des relations de travail relève du gouvernement fédéral. Dans un premier temps, il faut appliquer le critère fonctionnel et donc se demander si la nature de l’entité, son exploitation et ses activités en font une entreprise fédérale. Dans un tel cas, les relations de travail seront régies par le Parlement. Si cette première étape n’est pas concluante, il faudra alors se demander si la réglementation des relations de travail de l’entité par un gouvernement provincial porterait atteinte à la compétence fédérale en cause.
[26] Cette démarche se distingue de celle que l’on suit généralement pour décider si une loi excède les compétences du gouvernement qui l’a adoptée. Parce qu’il faut présumer que la réglementation des relations de travail relève de l’autorité provinciale, la question ne sera pas de savoir si une activité se rattache au contenu essentiel d’un chef de compétence fédérale, mais plutôt de déterminer si une entité visée entre dans la catégorie des « entreprises fédérales » de telle sorte qu’elle échappe à la compétence des provinces en matière de relations de travail. Comme l’indique la majorité dans l’arrêt NIL/TU,O, ces deux démarches sont fondamentalement différentes :
[22] La différence entre ces deux démarches est importante. Le « contenu essentiel » d’un chef de compétence fédéral peut ne pas recouper la portée ou l’étendue potentielle d’une compétence législative fédérale, comme l’a dit notre Cour dans Banque canadienne de l’Ouest. De plus, il est possible qu’une entité soit réglementée en partie par le fédéral et en partie par la province. Dans la mesure où l’application du critère fonctionnel ne permet pas de déterminer qui a compétence sur les relations de travail d’une entité, la présomption de compétence provinciale s’appliquera à moins que la réglementation, par la province, des relations de travail de l’entité porte atteinte au contenu essentiel du chef de compétence fédéral. C’est uniquement dans le cas où l’application du critère fonctionnel n’est pas concluante que l’on entreprendra cette analyse restrictive du « contenu essentiel » de la compétence fédérale. (Italiques dans le texte)
[27] La Cour suprême a également précisé, au paragraphe 80 de cette même affaire NIL/TU,O, qu’il n’y a pas lieu d’aborder différemment la compétence relative aux relations de travail d’une entité parce qu’elle est contrôlée ou exploitée par des autochtones, ou parce qu’elle opère sur le territoire d’une réserve. Après avoir dûment noté l’existence d’un courant jurisprudentiel suivant lequel des tribunaux ont fait fi du critère fonctionnel en cette matière pour passer directement à la question de savoir s’il y a atteinte au contenu essentiel d’un chef de compétence fédéral, la juge Abella (au nom de la majorité) a réitéré l’approche qu’avait précédemment adoptée la Cour suprême dans l’arrêt Four B.
[28] Dans cette affaire, faut-il le rappeler, le plus haut tribunal avait décidé que les relations de travail au sein d’une entreprise de fabrication de souliers exploitée sur une réserve autochtone et appartenant à des membres d’une bande étaient régies par les lois du travail provinciales. Appliquant le critère fonctionnel, la Cour s’est dite d’avis que la fabrication de souliers est une « activité industrielle ordinaire » qui relève de la compétence provinciale en ce qui concerne ses relations de travail, et que « [n]i la propriété de l’entreprise par des actionnaires indiens, ni l’embauchage par cette entreprise d’une majorité d’employés indiens, ni l’exploitation de cette entreprise sur une réserve indienne en vertu d’un permis fédéral, ni le prêt et les subventions du fédéral, pris séparément ou ensemble », ne peuvent modifier la nature de cette entreprise (Four B à la page 1046).
[29] Reprenant cette analyse à son compte, la juge Abella s’est inscrite en faux contre la position retenue par ses deux collègues dissidents de regrouper les deux étapes en un seul examen consistant à se demander si les activités en cause relèvent du « contenu essentiel de l’indianité » protégé par le paragraphe 91(24) de la L.C. de 1867 (NIL/TU,O au paragraphe 46). Même en matière autochtone, insiste-t-elle, il faut d’abord appliquer le critère fonctionnel. Ce n’est que dans l’hypothèse où cette étape n’est pas concluante que l’on devra passer à la seconde étape, à savoir si le fait que les relations de travail d’une entité soient régies par le gouvernement provincial portera atteinte au contenu essentiel de la compétence fédérale sur les autochtones.
[30] Appliquant le critère fonctionnel, la juge Abella s’est penchée sur les activités de la société NIL/TU,O Child and Family Services (NIL/TU,O) qui représentait un regroupement de Premières Nations. Aux termes d’une entente tripartite avec le gouvernement fédérale et le gouvernement de la Colombie-Britannique la NIL/TU,O c’était vu confié le mandat d’offrir des services d’aide à l’enfance aux enfants et aux familles des Premières Nations visées par l’entente. En vertu de cette entente, le gouvernement provincial déléguait à la société certains de ses pouvoirs en matière d’aide à l’enfance tandis que le gouvernement fédéral finançait la prestation de certains de ces services (à une hauteur de 65%). L’entente prévoyait également que les employés de la société étaient toujours redevables envers les directeurs nommés en vertu de la loi provinciale lorsqu’ils assuraient des services prévus par cette loi, et devaient s’assurer de respecter un certain nombre de principes et d’obligations prévues par cette même loi. La nature et l’étendue des pouvoirs délégués aux divers employés de la société étaient également précisées dans l’entente. Cette dernière prévoyait aussi qu’un directeur désigné sous le régime de la loi provinciale pouvait intervenir pour s’assurer du respect de cette loi.
[31] NIL/TU,O avait prétendu que le caractère typiquement autochtone de la prestation de ses services faisait en sorte qu’elle constituait une entreprise, un service ou une affaire de compétence fédérale en ce qui concerne ses relations de travail. La majorité a rejeté cette prétention en des termes qui ne souffrent aucune ambiguïté. Après avoir rappelé que les activités de la société sont entièrement réglementées par la loi provinciale, la juge Abella écrit :
[39] Rien de tout cela ne change le caractère distinct de NIL/TU,O à titre d’organisation d’aide à l’enfance pour les communautés autochtones. Mais le fait qu’elle serve ces communautés ne peut lui faire perdre sa nature essentielle d’agence d’aide à l’enfance qui est réglementée à tous égards par la province. Ni l’identité culturelle des clients et des employés de NIL/TU,O, ni son mandat qui consiste à fournir à ses clients autochtones des services adaptés à leur culture ne réfute la présomption selon laquelle les relations de travail sont réglementées par le gouvernement provincial. Comme l’a souligné la Cour d’appel, les services sociaux doivent, pour être efficaces, cibler une clientèle. Cette tentative de fournir des services utiles à une communauté en particulier ne peut toutefois pas écarter la compétence provinciale principale sur les relations de travail des fournisseurs de services. La fonction de NIL/TU,O est incontestablement provinciale.
[32] Et au risque de ne pas avoir été assez claire, elle conclut dans les termes suivants :
[45] La nature essentielle des activités de NIL/TU,O consiste à fournir des services aux enfants et aux familles, une question qui relève de la compétence provinciale. La présence de financement fédéral et le fait que les services de NIL/TU,O visent à répondre à des besoins précis sur le plan culturel ne changent pas, à mon avis, la nature manifestement provinciale de cette entité. La communauté visée par les activités de NIL/TU,O à titre d’agence d’aide à l’enfance ne change pas ce qu’elle fait, soit offrir des services d’aide à l’enfance. Les bénéficiaires visés peuvent et devraient sans doute influer sur la façon dont ces services sont rendus