Financière Banque Nationale Inc. c. M.R.N.

Financière Banque Nationale Inc. c. M.R.N.
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2009-01-16
Référence neutre
2008 CCI 624
Numéro de dossier
2008-224(EI)
Juges et Officiers taxateurs
Pierre Archambault
Sujets
Loi sur l'assurance-emploi
Contenu de la décision
Dossier : 2008-224(EI)
ENTRE :
FINANCIÈRE BANQUE NATIONALE INC.,
appelante,
et
LE MINISTRE DU REVENU NATIONAL,
intimé,
et
CARLO MASSICOLLI,
intervenant.
____________________________________________________________________
Appel entendu les 17 juillet et 1er août 2008, à Montréal (Québec).
Devant : L'honorable juge Pierre Archambault
Comparutions :
Avocats de l'appelante :
Me Wilfrid Lefebvre
Me Vincent Dionne
Avocat de l'intimé :
Me Mounes Ayadi
Avocats de l'intervenant:
Me Serge Racine
Me Stéphane Larochelle
____________________________________________________________________
JUGEMENT
L'appel de la décision rendue par le ministre du Revenu national en vertu de la Loi sur l'assurance-emploi est accueilli et ladite décision est infirmée. Monsieur Carlo Massicolli occupait un emploi assurable auprès de la Financière Banque Nationale durant la période du 1er janvier 2003 au 1er octobre 2004.
Signé à Ottawa, Canada, ce 16e jour de janvier 2009.
« Pierre Archambault »
Juge Archambault
Référence : 2008 CCI 624
Date : 20090116
Dossier : 2008-224(EI)
ENTRE :
FINANCIÈRE BANQUE NATIONALE INC.,
appelante,
et
LE MINISTRE DU REVENU NATIONAL,
intimé,
et
CARLO MASSICOLLI,
intervenant.
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Archambault
[1] L’agent d’admissibilité de l’Agence du revenu du Canada a rendu, le 1er décembre 2006, une décision selon laquelle monsieur Carlo Massicolli occupait un emploi assurable selon l’article 5 de la Loi sur l’assurance-emploi (Loi) chez la Financière Banque Nationale (FBN) durant la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004 (période pertinente)[1]. L’agente des appels a annulé cette décision et a conclu que monsieur Massicolli n’occupait pas un emploi assurable au cours de la même période. La FBN a interjeté appel de cette décision devant cette Cour et monsieur Massicolli a déposé un avis d’intervention le 10 mars 2008. Le 26 juin 2008, le procureur de l’intimé a informé les autres parties au litige qu’il souscrivait maintenant au point de vue de la FBN, qu’il ne déposerait aucune preuve et qu’il ne ferait aucune argumentation lors l’audience prévue pour le 17 juillet 2008. En raison de ce changement de position de l’intimé, j’ai décidé de ne pas tenir compte des faits tenus pour acquis par celui-ci; chacune des deux autres parties avait donc le fardeau d’établir les faits justifiant la conclusion qu’elle recherchait devant cette Cour.
Entente sur les faits
[2] Les trois parties ont produit à la Cour une entente partielle sur les faits dans laquelle on précise la question en litige : il s’agit de déterminer si monsieur Massicolli était un travailleur indépendant ou bien un employé de la FBN durant la période pertinente. Contrairement à la position que prennent généralement les payeurs et les travailleurs devant cette Cour, la FBN soutient que monsieur Massicolli était un employé alors que ce dernier soutient qu’il était un entrepreneur indépendant. Je reproduis ici une partie de l’entente partielle, en particulier les paragraphes 1 à 29 :
1. L’Appelante est une compagnie constituée au Canada qui fournit, entre autres, des services de courtage en valeurs mobilières.
2. Les activités de courtage en valeurs mobilières de l’Appelante consistent notamment à offrir des services de conseil et de courtage aux particuliers par l’entremise de conseillers en placements ainsi que des services de courtage institutionnel et de financement à des sociétés.
3. Les services de conseil et de courtage aux particuliers qui sont offerts par l’Appelante sont rendus par des conseillers en placements qui sont affectés dans différentes succursales à travers le Canada dont, entre autres, la succursale située à Pointe‑Claire, Québec (« Succursale »).
4. Le 27 août 1993, l’Intervenant s’est joint à l’équipe de conseillers en placements de l’Appelante. Son travail consistait notamment à conseiller des clients en matière de placements d’après leurs profils et objectifs en tant qu’investisseur (« Clients »). Entre le 1er janvier 2003 et le 1er octobre 2004 (« Période »), l’Intervenant a agi à titre de conseiller en placements et de courtier à la Succursale de l’Appelante.
Réglementation
5. Lors de la Période, l’Appelante ainsi que l’Intervenant étaient assujettis à l’application de règles émanant d’autorités législatives, dont, entre autres, la Loi sur les valeurs mobilières (Québec) et d’organismes d’auto-réglementation régissant le commerce des valeurs mobilières dont, entre autres, l’Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières (« ACCOVAM »).
6. L’ACCOVAM est l’organisme d’auto-réglementation qui, notamment, est responsable de la supervision et l’administration et l’inscription des courtiers, surveille la conduite des affaires des courtiers et de ses représentants et s’assure que les courtiers ont le capital nécessaire pour exercer leurs fonctions de façon appropriée afin de protéger les Clients. Lors de la Période, l’Appelante était membre de l’ACCOVAM à titre de courtier en valeurs mobilières.
7. Depuis 1982, la Commission des valeurs mobilières du Québec (maintenant l’Autorité des marchés financiers) a confié à l’ACCOVAM l’administration et la règlementation des activités des courtiers en valeurs mobilières, telle l’Appelante, et des représentants, tel l’Intervenant.
8. Depuis 2008, l’ACCOVAM et les Services de réglementation du marché inc. (« SRM ») se sont regroupés afin de former l’Organisme canadien de règlementation du commerce des valeurs mobilières (« OCRCVM »). L’OCRCVM remplit maintenant le rôle de l’ACCOVAM dans la province de Québec.
9. Afin de se conformer aux exigences de l’ACCOVAM lors de la Période, l’Appelante avait mis en place des mécanismes de surveillance et de contrôle des transactions et opérations concernant les affaires des Clients.
10. L’Intervenant était un représentant inscrit de l’Appelante auprès de la Commissions des valeurs mobilières du Québec conformément à l’article 149 de la Loi sur les valeurs mobilières (Québec)[2].
11. Pendant les années en cause, l’Intervenant détenait des licences pour exercer sa profession en Colombie‑Britannique, au Québec et en Ontario.
Rémunération et bénéfices marginaux
12. Lors de la Période, l’Intervenant était rémunéré entièrement à commissions et l’Appelante n’avait aucune obligation de verser un revenu minimum à l’Intervenant.
13. Lors de la Période, les commissions versées à l’Intervenant représentaient environ 50% des frais de commission chargé aux Clients.
14. L’Appelante s’occupait notamment de la facturation et de la perception des comptes auprès des Clients et remettait à l’Intervenant sa part des commissions auquel [sic] il avait droit.
15. Lors de la Période, l’Intervenant avait droit à des bénéfices marginaux dont, entre autres, différentes assurances collectives dont des assurances-vie collectives et une assurance-maladie.
Bureaux et équipements
16. L’Intervenant avait un bureau situé à la Succursale.
17. L’Intervenant était appelé à exercer son travail à l’extérieur des locaux de la Succursale lorsque celui-ci devait rencontrer les Clients.
18. Les dossiers des Clients devaient être entreposés à la Succursale et les opérations et transactions sur les comptes des Clients étaient nécessairement effectuées ou initiées à partir du bureau situé à la Succursale.
19. Lors de la Période, l’Intervenant devait encourir des dépenses liées à son travail dont ses frais de déplacement et ses frais de voyage et de véhicule à moteur. L’Appelante ne remboursait pas ces dépenses.
20. À la Succursale, l’Appelante mettait à la disposition de l’Intervenant :
a. des salles de réunion;
b. un service d’analyse financière, de réception, de marketing, de comptabilité, de paie, et
c. des outils intranets.
Administration et marketing
21. Lors de la Période, l’Intervenant a offert des services de conseiller en placement et de courtier aux Clients sous la bannière de l’Appelante. Durant la Période, lors de ses représentations auprès des Clients, l’Intervenant utilisait des cartes d’affaires et du papier lettre portant le logo et la raison sociale de l’Appelante.
23. À compter d’avril 2003, l’Intervenant s’est associé, dans le cadre d’une société de personnes en participation à monsieur Mark W. Auger, un conseiller en placements exerçant sa profession à la Succursale[3]. La raison sociale de la société de personne [sic] était « Auger‑Massicolli »[4]. À compter d’environ juin 2003, la raison sociale Auger‑Massicolli figurait aussi sur les cartes d’affaires et le papier lettre de l’Intervenant[5].
22. Depuis environ juin 2003, les cartes d’affaires et le papier lettre utilisés par l’Intervenant lors de ses représentations auprès des Clients portaient aussi l’une des marques de commerce suivantes :
a. « Bâtir de la résistance aux conséquences du hasard » (#LMC622252);
b. « Building resistance to randomness » (#LMC621930); et
c. “Dolmen & Dessin” (#LMC642799).
24. Les marques de commerce mentionnées au paragraphe 22 étaient la propriété de la société Les Placements Sydwood Inc., une entité non liée à l’Appelante ou à l’une de ses filiales[6].
Personnels [sic] et adjointes
25. L’Intervenant était assisté d’adjoints(es) afin d’accomplir son travail.
26. La rémunération de ces adjoints(es) était assumée en partie par l’Intervenant, par l’entremise de prélèvements effectués à même sa rémunération, et en partie par l’Appelante. En tout temps, l’Appelante a effectué les retenues salariales des salaires versées [sic] à ces adjointes en conformité avec les lois fiscales québécoises et fédérales.
27. L’Appelante assumait les frais des fournitures de bureau et des frais liés au mobilier de bureau liés aux activités des adjoints(es).
Cotisations aux organismes gouvernementaux
28. L’Intervenant devait assumer les frais et cotisations pour ses permis d’exercice auprès des organismes gouvernementaux des provinces dans lesquelles il était inscrit.
Administration
29. L’Appelante pouvait imputer à l’Intervenant les pertes sur transaction.
Contexte factuel
[3] Les témoignages et les nombreux documents présentés lors de l’audience ont fournit la preuve de nombreux faits additionnels. Certains suivent et les autres seront traités sous la rubrique « Analyse ».
[4] Après avoir obtenu en 1986 un baccalauréat en administration des affaires, option finances, de l’Université du Québec à Montréal, monsieur Massicolli a travaillé pour la Financière Coopérants à titre de conseiller financier. Après l’acquisition de cette société par la Banque Laurentienne du Canada, il a occupé des postes de directeur chez celle-ci, et notamment le poste de directeur du contrôle et de la sécurité d’une succursale et le poste de directeur du crédit.
• Entente avec la FBN
[5] Avant son engagement par la maison de courtage Lévesque Beaubien Geoffrion inc. (LBG), maintenant la FBN, monsieur Massicolli a rempli un formulaire de demande d’emploi et « l’emploi postulé » était celui de conseiller (voir pièce A-2, onglet 1). Sur ce formulaire, signé le 26 août 1993, monsieur Massicolli atteste : « Je désire entrer au service de votre Compagnie et […] je conviens de me conformer aux règlements et pratiques qui y sont en vigueur. » (Je souligne.) Le 27 août 1993, monsieur Maurice Dupont, vice‑président et directeur de la succursale de Laval, a confirmé par lettre l’offre d’engagement faite à monsieur Massicolli. Cette lettre a été modifiée par celle du 1er septembre 1993 dans laquelle on dit : « La présente est pour vous confirmer les grandes lignes de l’entente qui finalisent [sic] votre emploi avec notre maison […] ». (Je souligne.)
[6] On y indique que son embauche prenait effet, et que son « entraînement » devait débuter, le 1er septembre 1993. Selon ces conditions d’engagement, il devait recevoir un boni d’engagement, à savoir un « salaire » qui serait versé pour les neuf premiers mois et qui totaliserait 15 000 $, auquel devaient s’ajouter des commissions « selon le système de commissions et bonis tel qu’établi par la compagnie LBG ». On ajoute : « Le boni ci-haut mentionné n’est pas remboursable, cependant votre progrès sera contrôlé et révisé régulièrement […] ». (Je souligne.) La lettre précise que si monsieur Massicolli devait démontrer un comportement pouvant nuire à la réputation de LBG, il serait du choix de LBG « de résilier votre association avec notre maison. » Monsieur Dupont conclut sa lettre en disant que cela lui faisait plaisir de l’accueillir dans « notre équipe » (voir pièce A‑2, onglet 4).
[7] Sur le formulaire de demande d’emploi, sous la rubrique « Conditions d’embauche », on indique que le travail de monsieur Massicolli devait débuter à la succursale de Laval et que son « numéro d’employé » serait le 11368. En plus de son salaire annuel sous forme de commissions, on y mentionne comme avantage social une assurance-vie de base.
[8] Le Guide du conseiller en placement de la FBN fournit plus de détails quant au calcul de la rémunération des conseillers en placement[7]. Il énonce le principe de base suivant :
I. Principe de base
§ La rémunération d’un conseiller en placement se calcule en trois étapes :
1re étape : On détermine la commission brute perçue par la FBN sur l’ensemble des activités et des transactions effectuées par le conseiller en placement.
2e étape : On détermine la commission du conseiller en placement. Cette commission est un pourcentage de la commission brute qui peut se situer entre 0 % et 55 % de la commission brute selon le type d’activité ou la valeur de la transaction.
3e étape : On ajuste la commission du conseiller en placement en augmentant ou en diminuant le montant de la commission de base avec des ajustements liés à sa production et en y [sic] soustrayant certaines sommes qui représentent des coûts additionnels que la FBN a encourus à l’égard des services qui lui sont rendus et qui sont en sus de certains paramètres établis.
[9] Pour illustrer toutes les composantes de la fixation de la rémunération des conseillers en placement, il est utile de reproduire le « Sommaire des revenus mensuels – Exemple » tiré du guide[8].
Sommaire des revenus mensuels – Exemple
+
Commissions nettes sur transactions
+
Honoraires de gestion de portefeuille
+
Honoraires de démarcheur
+
Commissions nettes sur les frais de maintien (Trailer Fees) prélèvements préautorisés au fonds et RER collectif au fonds
+
Commissions nettes sur assurance-vie
+
Commissions nettes sur contrats à terme
+
Corrections de commissions sur transactions
A
Total des revenus assujettis à l’ajustement
B
Ajustement : 33 1/3 % de A
C
Revenus après ajustement (A – B)
+
Commissions nettes sur frais administratifs
(REA, RER Portefeuille, FRR Portefeuille, Service Plein Accès)
-
Pertes sur transactions
-
Dépassement du budget du compte Entrepreneur
D
Revenus après ajustements et commissions sur frais administratifs
-
Portion (%) du revenu net versée à l’assistant
-
Versement fixe mensuel versé à l’assistant
-
Contribution au revenu garanti d’un conseiller en placement
-
Participation aux frais pour services informatiques
-
Frais d’enregistrement auprès des organismes de réglementation et d’autoréglementation
-
Contribution au salaire de l’assistant
-
Frais de contentieux
-
Remboursement pour Programme Relais
-
Autres remboursements de frais assumés par le conseiller
E
Revenus nets après les frais assumés par le conseiller
(ligne D moins le total des frais)
+
Boni trimestriel de performance
-
Portion (%) du boni de performance versée à l’assistant
F
Revenus nets du mois (c.‑à‑d. revenus bruts pour fins fiscales)
(ligne E plus le boni trimestriel net de performance)
[10] Même s’il n’y a pas de quotas précis à être réalisés par les conseillers en placement, la politique de rémunération de la FBN en vigueur le 1er avril 2003 révèle que la rémunération des conseillers ayant généré des commissions brutes inférieures à 55 000 $ par période de trois mois est réduite de 33 % pour le mois suivant[9]. Selon monsieur Massicolli, la FBN ne lui avait pas fixé d’objectif puisqu’il produisait au-delà des attentes de celle-ci.
[11] Le Guide de l’employé (pièce A-2, onglet 23) préparé par le service des ressources humaines de la FBN traite, en particulier à la partie IV, des différentes conditions de travail applicables aux employés. Deux dispositions méritent une attention particulière :
4.3 Bonification
L’employé permanent éligible à recevoir une bonification discrétionnaire, basée sur la rentabilité de la firme ou de la division ainsi que sur sa performance individuelle, doit avoir travaillé pendant la période de référence et être à l’emploi de la firme au moment du versement pour y être admissible. De plus, l’indemnité de vacances applicable sur ce gain, s’il y a lieu, en vertu des différentes lois provinciales sur les normes du travail est inclus dans le montant de bonification versée.
[…]
4.4 Commission
L’employé éligible à recevoir des commissions doit avoir travaillé pendant la période de référence pour y être admissible. De plus, l’indemnité de vacances[10] applicable à ce gain, s’il y a lieu, en vertu des différentes lois provinciales sur les normes du travail est inclus dans le montant de commissionnement [sic] versé.
[Je souligne.]
[12] Le Guide de l'employé décrit aussi une panoplie de protections d’assurance collective offertes à tout employé (administratif ou « producer ») permanent à temps plein ou à temps partiel travaillant pour un minimum de 20 heures par semaine. Il y a notamment une assurance‑vie de base, une assurance‑accidents de base, une assurance médicale, une assurance dentaire et une assurance-invalidité de courte durée. Selon le guide, l’employé est admissible au programme d'assurance collective dès la date de son embauche (pièce A‑2, onglet 23, à la page 16). Au paragraphe 6.4, on précise que les primes d'assurance‑vie de base sont versées à 100 % par l'employeur. Il en est de même pour l'assurance‑vie de base des personnes à charge et pour l'assurance‑accidents de base (décès ou mutilation). En ce qui a trait à l'assurance médicale, les primes sont également payées par l'employeur pour la protection individuelle, mais l'employé paie une prime pour la protection familiale d'assurance dentaire et médicale.
[13] Le régime d'assurance-invalidité de courte durée couvre les premiers 90 jours civils d'absence pour maladie. L’employé ayant deux années et plus de service reçoit 100 % de sa rémunération pour les premiers 20 jours ouvrables consécutifs d’absence. Les 70 jours restants sont rémunérés à 85%. Dans le cas d'un employé n'ayant pas de salaire de base, la rémunération est établie en fonction des bonis de rendement et des commissions gagnés dans les 12 mois précédant la date d'invalidité jusqu'à concurrence d'un montant brut de 240 000 $ par année (page 20 du Guide de l'employé). Par contre, les conseillers en placement, comme monsieur Massicolli, n'avaient pas le droit d’adhérer au régime des rentes à prestations déterminées, parce qu’ils étaient considérés comme des employés « producer » sans salaire de base (voir page 22 du Guide de l'employé).
[14] Le Guide de l'employé décrit plusieurs autres avantages sociaux, notamment des frais réduits pour les programmes financiers offerts par la Banque Nationale du Canada (BNC) et la FBN (voir pièce A‑2, volume 5, onglet 23, page 26). Le Guide du conseiller en placement contient également une section sur le compte d’employé, à savoir un compte en argent canadien ou américain ouvert au nom d’un employé permanent ou retraité de la FBN (Guide, P140‑10). Ce compte permet d’obtenir des taux d’intérêt très avantageux sur tout solde créditeur d’un compte courant, une réduction des commissions de courtage et la renonciation aux frais administratifs pour les comptes de régimes enregistrés. Même si monsieur Massicolli affirme ne pas s’être prévalu de ce privilège, il avait le droit de le faire.
[15] Dans la section du Guide du conseiller en placement traitant des frais de voyage et de déplacement, on mentionne que les « employés à commissions (secteur détail) doivent assumer eux-mêmes leurs frais de repas, de déplacement et d’hébergement », sauf à l’égard de certaines activités, à savoir : le « Club du Président », le « Congrès du Président », le « Conseil du Président », la « formation des recrues, adjoints en placement et adjoints administratifs ».
[16] Le Guide de l'employé traite de la politique de formation et de développement de la FBN. Tout le personnel permanent à temps plein ayant terminé sa période d’essai peut recevoir un remboursement de ses frais pour des cours de formation ou de ses frais d’inscription à un séminaire de perfectionnement (pièce A‑2, volume 5, onglet 23, page 9). Monsieur Massicolli a obtenu le remboursement par la FBN du coût de certains cours de formation qu'il a suivis, notamment des cours donnés par ICVM Mondial, alors que les frais d'inscription à un colloque sur le gel successoral tenu par l'Association de planification fiscale et financière ont été supportés par monsieur Massicolli (voir pièce INT‑2, onglet 44).
[17] Lors de son engagement, monsieur Massicolli habite à St‑Constant sur la Rive‑Sud de Montréal, alors qu'il doit travailler à la succursale de Laval. Comme monsieur Massicolli a constaté que LBG n'avait pas de succursale dans l’Ouest-de-l’Île de Montréal, il décide de développer sa clientèle dans ce secteur géographique de Montréal.
[18] Monsieur Leclerc a reconnu que la FBN ne fournissait pas de liste de clients comme telle à ses conseillers en placement, mais ceux-ci pouvaient chercher une partie de leur clientèle dans celle de la BNC, qui détenait à cette époque de 20 % à 30 % de LBG. Il existe donc une synergie entre la clientèle de la BNC et celle de la FBN. Monsieur Massicolli a reconnu avoir communiqué avec les directeurs des différentes succursales de la BNC. Il présentait aux clients potentiels des conférences relatives aux placements. Monsieur Leclerc a estimé à de 20 % à 25 % le pourcentage des clients servis par monsieur Massicolli qui étaient des clients de la BNC.
[19] Fatigué d'avoir à traverser deux ponts pour se rendre à son lieu de travail, monsieur Massicolli a déménagé à Baie d'Urfée dans l’Ouest-de-l’Île. En 1996, monsieur Massicolli y avait développé une clientèle suffisante pour que LBG y établisse un point de vente, une sous‑succursale de la succursale de Laval. L'ouverture de ce point de service s'est faite le 10 mai 1996. Comme d'autres conseillers en placement habitaient également dans l’Ouest-de-l’Île, deux nouveaux conseillers se joignent à l'équipe de l’Ouest-de-l’Île et cela justifie l'ouverture officielle d'une succursale au cours de l'automne 1996. Monsieur Massicolli en devient le codirecteur avec un collègue, monsieur Christian Lamarre. Cette situation ne plaît pas à monsieur Massicolli. Il se trouve en quelque sorte à être en concurrence avec les autres conseillers en placement de la succursale. Il lui paraît difficile de les motiver. Étant codirecteur, il doit agir aussi comme agent de conformité à l'égard des activités de la succursale de l’Ouest-de-l’Île. En tout état de cause, un nouveau directeur est nommé en 2000 ; il s'agit de monsieur Martin Leclerc. Cette nomination permet à messieurs Massicolli et Lamarre de se concentrer sur les activités qui semblent les intéresser davantage, soit celles de développer et de servir une clientèle de courtage.
[20] Monsieur Massicolli privilégie davantage la prestation de services de conseils en placement plutôt que la vente de produits développés par la FBN. Selon cette approche, on vise à recevoir des honoraires pour services de conseils plutôt qu'une commission basée sur l'achat et la vente de valeurs mobilières. Cette approche amène monsieur Massicolli, en mai 2003, à former une équipe avec monsieur Mark W. Auger dans le but de concentrer leurs efforts sur les entrepreneurs et les familles fortunées. Un des motifs pour s'associer ainsi est le principe de complémentarité, dont l’effet est de permettre à deux conseillers en placement de développer une expertise dans différents aspects de l'activité de courtage. Mark Auger a comme responsabilité la gestion des portefeuilles des clients de l'équipe Auger‑Massicolli, alors que monsieur Massicolli s'occupe du développement des affaires.
[21] À bien des égards, messieurs Auger et Massicolli se comportent comme des entrepreneurs. Par exemple, pour développer son nouveau créneau, l'équipe Auger‑Massicolli décide d'adopter une stratégie de marketing haut de gamme. Elle retient les services d'un graphiste pour créer la papeterie. La maquette préparée par le graphiste décrit Auger‑Massicolli comme une société en nom collectif (S.E.N.C.). Sur les projets de papier à en-tête et sur les cartes professionnelles apparaissent non seulement cette dénomination sociale, mais aussi celle de la FBN, ainsi que le logo respectif de chacune de ces sociétés. Par contre, comme le prévoit le Guide du conseiller en placement, toute publicité faite par un représentant de la FBN doit être approuvée par la FBN[11]. Sur des feuilles de travail intitulées « Goals Worksheet », on voit que la question du projet S.E.N.C. faisait l'objet de discussion en juillet 2003. L'équipe Auger‑Massicolli n'a jamais obtenu l'approbation de la FBN pour l’utilisation de la désignation « S.E.N.C. ». C'est probablement en raison de cette situation que messieurs Massicolli et Auger disent avoir formé une société en participation, qui n'a pas d'obligation de « se déclarer, de la manière prescrite par les lois relatives à la publicité légale des sociétés » (art. 2189, Code civil du Québec (Code civil)).
[22] Pour mieux se concentrer sur leur clientèle type, à savoir les entrepreneurs et les familles fortunées, messieurs Auger et Massicolli décident de diminuer le nombre de leurs clients de 760 à 460[12]. Cette « épuration » s'est faite en partie par le transfert de leur clientèle à un autre conseiller en placement de la FBN. Le transfert d’un minimum de 10 millions de valeurs de placement donne à l'équipe Auger‑Massicolli droit à une contrepartie de 25 000 $ à être appliquée au paiement du salaire d'un adjoint ou d'une adjointe pour deux ans. Il semble qu'une partie de ces 25 000 $ a été utilisée également pour acquitter les frais de marketing de l’équipe.
[23] Messieurs Auger et Massicolli définissent sur une feuille de travail (« Goals Worksheet ») leurs objectifs, à savoir : le montant de commissions à atteindre, les revenus à être gagnés durant le mois et le montant des actifs à avoir sous gestion. Il tente de convaincre monsieur Luc Paiement, président et responsable des placements des particuliers chez la FBN, de former un groupe qu'ils appellent « Private Client Wealth Management ». Les négociations entre l’équipe Auger‑Massicolli et la direction vont durer plusieurs mois. Finalement, la FBN permettra à l'équipe Auger‑Massicolli de personnaliser le concept de « Panier Conseiller » de la FBN pour le désigner plutôt comme le « Panier MWA » (MWA étant les initiales de monsieur Auger). Une lettre signée par monsieur Paiement le 15 décembre 2003 informe les clients de la FBN sur ce « Panier MWA ».
[24] Par contre, les propositions faites par l’équipe Auger‑Massicolli qui ont trait aux éléments suivants : « a) société en nom collectif/limited liability partnership ; b) separate incorporated division ; c) merger/integration into NBF Gestion Privée ; d) separate branding ; joint branding », ne semblent pas obtenir l'aval de monsieur Paiement. D'ailleurs, dans une lettre du 24 janvier 2004[13], adressée à monsieur Paiement, monsieur Auger exprime sa frustration lorsqu'il écrit :
Auger‑Massicolli is genuinely concerned that our experiences and know how are being undermined by NBF's inaction. We are behind schedule. Our most direct competitors, National Bank of Canada and Desjardins, are not wasting anytime [sic] in aggressively recruiting, training, and coordinating the required people and technological resources. Auger‑Massicolli will not stand still.
[25] On passera de la parole aux actes. L'équipe Auger‑Massicolli quittera la FBN le 1er octobre 2004, soit huit mois plus tard, pour se joindre à Valeurs mobilières Desjardins. Lors de leur départ en octobre 2004, la FBN remplit un relevé d'emploi en conformité avec les dispositions de la Loi.
[26] En plus de ce relevé d'emploi, la FBN établit des feuillets de renseignements T4 pour 2004, tout comme elle l’avait fait pour les années antérieures, et sur ces feuillets les commissions versées par cette société à monsieur Massicolli apparaissent à la case 14 comme du « revenu d’emploi ». La FBN a également préparé des formulaires T2200 « Déclaration des conditions de travail » pour monsieur Massicolli pour les années 2003 et 2004 (voir pièce A‑2, volume 5, onglets 27 et 29). Dans ces formulaires, on décrit monsieur Massicolli comme un « employé » occupant un poste de conseiller en placement. On indique, pour l’année 2003, qu’il est autorisé à travailler à domicile[14] et qu’à sa discrétion il verse un salaire à un adjoint. Monsieur Leclerc, le directeur de succursale de monsieur Massicolli, a indiqué que ce dernier n’avait pas contesté qu’on lui remettre des T4 et des formulaires T2200 pour les années 2003 et 2004. Monsieur Massicolli a d'ailleurs inscrit ses commissions de la FBN dans son revenu tiré d’un emploi à la ligne 101 de sa déclaration de revenus (voir pièce INT‑1, onglets 39 et 40). Il a aussi déduit des « dépenses d’emploi » à la ligne 229[15]. Il est à noter que monsieur Massicolli a déclaré des revenus d’entreprise de 400 $ dans sa déclaration de revenus de 2004. Cette somme a trait à des conseils en planification financière. Ce sont là les seuls revenus tirés d'une entreprise qui apparaissent dans sa déclaration de revenus.
Contexte réglementaire
[27] Avant d'exposer la position respective des parties, il est important de décrire le cadre réglementaire dans lequel se fait l’exploitation d’une entreprise de courtage en valeurs mobilières au Québec. Tout comme cela est le cas pour certaines professions, il existe des règles qui régissent l’exploitation de telles entreprises[16]. Pour mieux protéger le public et l’industrie du courtage, des normes exigeantes s’appliquent. Elles visent à la fois les entreprises elles‑mêmes, leurs employés et leurs mandataires. Selon ma compréhension, les maisons de courtage regroupées au sein de l’ACCOVAM s’étaient elles‑mêmes donné des normes pour mieux protéger leur industrie et leurs clients. La Commission des valeurs mobilières du Québec, elle‑même une création de la législation québécoise, a chargé l’ACCOVAM de la réglementation des activités de courtage à compter de 1982.
[28] On trouve les Statuts, les Règlements et les Principes directeurs de l’ACCOVAM dans son Manuel de réglementation (juillet 1997). Parmi les objets décrits dans l’acte constitutif de l’ACCOVAM, il y a, à l’article 2(b), les suivants, soit ceux : « d’encourager l’observation de normes professionnelles élevées entre ses membres[17] et leurs associés, leurs administrateurs, leurs dirigeants et leurs employés, au moyen de l’autodiscipline et de l’autoréglementation, ainsi que d’adopter des pratiques et des exigences qui peuvent être nécessaires et souhaitables pour éviter des conduites contraires aux intérêts des membres, de leurs clients et du public et de voir à leur application. » (Je souligne.) (Pièce A‑2,volume 2, onglet 12, Acte constitutif.)
• Obligations générales
[29] Le Statut 29 traite de la conduite des affaires et prévoit notamment ce qui suit à l’article 1[18] :
Conduite des affaires
1. Les membres ainsi que chaque associé, administrateur, dirigeant, directeur des ventes, directeur, directeur adjoint ou codirecteur de succursale, représentant inscrit, représentant en placement et employé d’un membre (i) sont tenus d’observer des normes élevées d’éthique et de conduite professionnelle dans l’exercice de leur activité, (ii) ne doivent pas avoir de conduite ou de pratique commerciale inconvenante ou préjudiciable aux intérêts du public et (iii) doivent avoir le caractère, la réputation, l’expérience et la formation qui correspondent aux normes mentionnées aux points (i) et (ii) qui précèdent ou que le conseil d’administration peut prescrire.
Aux fins des procédures disciplinaires prévues aux Statuts, chaque membre est responsable des actes et des omissions de chacun de ses associés, administrateurs, dirigeants, directeurs des ventes, directeurs, directeurs adjoints et codirecteurs de succursale, représentants inscrits, représentants en placement et employés, et chacune des personnes susmentionnées doit se conformer à tous les Statuts, Règlements et Principes directeurs auxquels le membre doit se conformer.
[Je souligne.]
Obligation de surveillance
[30] Parmi les règles de conduite régissant les membres de l’ACCOVAM, il y a celles traitant du devoir de surveillance, en particulier l’article 27(a) du Statut 29 :
27.(a) Chaque membre doit établir et maintenir un système lui permettant de surveiller les activités de chacun de ses associés, administrateurs, dirigeants, représentants inscrits, employés et mandataires, qui est conçu pour assurer de manière raisonnable que les Statuts, Règlements et Principes directeurs de l’Association ainsi que toutes les autres lois et instructions générales et tous les autres règlements qui s’appliquent aux activités reliées aux valeurs mobilières et aux contrats à terme de marchandises du membre soient respectés. Ce système de surveillance doit contenir au moins les éléments suivants :
(i) l’établissement, le maintien et l’application de politiques et de procédures écrites, qui soient acceptables pour l’Association, permettant de régir les divers types d’activités qu’il exerce et de surveiller chaque associé, administrateur, dirigeant, représentant inscrit, employé et mandataire du membre, et qui sont conçues pour assurer de manière raisonnable que les lois, règles, règlements et instructions générales soient respectés;
(ii) des procédures conçues pour assurer de manière raisonnable que chaque associé, administrateur, dirigeant, représentant inscrit, employé et mandataire du membre comprenne les responsabilités qui lui incombent aux termes des politiques et des procédures écrites mentionnées à l’alinéa (i);
(iii) des procédures pour assurer que les politiques et procédures écrites du membre soient modifiées selon les besoins dans un délai raisonnable suivant les modifications apportées aux lois, aux règlements, aux règles et aux instructions générales et que le personnel concerné en soit avisé;
(iv) un nombre suffisant d’employés et de ressources diverses pour veiller à l’application, de manière adéquate et sans réserve, des politiques et des procédures écrites mentionnées à l’alinéa (i);
(v) la désignation de personnel de surveillance possédant les compétences et le pouvoir nécessaires pour s’acquitter des responsabilités de surveillance qui lui sont confiées. Chaque membre doit tenir un registre interne du nom de toutes les personnes qui se voient déléguer des responsabilités de surveillance et des dates de prise d’effet et de fin, le cas échéant, de leur mandat. Le membre doit conserver ce registre pendant sept ans, et dans ses locaux au cours de la première année;
(vi) des procédures de suivi et d’examen pour assurer que le personnel de surveillance s’acquitte convenablement de ses fonctions de surveillance. Lorsque la surveillance est effectuée dans la succursale et que les registres de surveillance sont tenus à cet endroit, les procédures de suivi et d’examen doivent comprendre des examens périodiques internes de la surveillance et de la tenue des registres de la succursale dans la mesure nécessaire en tenant compte des types d’activités et de surveillance qui y sont exercés;
(vii) la tenue de registres appropriés des activités de surveillance, y compris les examens internes des succursales tel qu’il est décrit à l’alinéa (vi), les questions de conformité soulevées et le traitement de ces questions.
[Je souligne.]
[31] Le Statut 39 de l’ACCOVAM traite des mandataires. En voici les passages les plus pertinents[19] :
Mandant et Mandataire
39.1 Chaque fois que le mot employé est utilisé dans les Statuts, Règlements, Principes directeurs et Formulaires de l’Association, il est réputé englober également le mot mandataire et chaque fois que le mot emploi est utilisé, il est réputé englober également le mot mandat, lorsque cela s’applique.
39.2 Aux fins du présent Statut, « entreprise reliée aux valeurs mobilières » désigne toute entreprise ou activité (qu’elle soit à caractère pécuniaire ou non) qui, directement ou indirectement, correspond à la négociation de valeurs mobilières ou de contrats de change ou à la prestation de services de conseiller en valeurs mobilières ou en contrats de change (y compris les contrats à terme de marchandises et les options sur contrats à terme de marchandises) aux fins de la législation relative aux valeurs mobilières ou aux contrats de change applicable dans tout territoire canadien, y compris les ventes faites aux termes d’une dispense prévue dans la législation.
39.3 La relation entre le membre et toute personne exploitant une entreprise reliée aux valeurs mobilières au nom du membre est celle :
a) d’un employé, ou
b) d’un mandataire qui n’est pas un employé,
mais elle ne saurait être celle d’un représentant constitué en société[20].
39.4 Lorsque la relation commerciale du membre avec une personne exploitant une entreprise reliée aux valeurs mobilières au nom du membre est structurée sur le modèle de la relation mandat-mandataire [sic] prévue au paragraphe (b) de l’article 3 du présent Statut, le membre doit veiller à ce que :
[…]
c) le membre soit responsable de la conduite du mandataire et qu’il surveille ses agissements relativement à l’entreprise, notamment le respect de la législation applicable et des Statuts, des Règlements, des Principes directeurs et des Formulaires de l’Association, y compris les statuts, décisions, principes directeurs, règles, règlements, ordonnances et orientations de tout organisme d’autoréglementation ou de tout organisme semblable auquel le membre est assujetti;
d) le membre soit responsable envers les clients (et les tiers en général) des actes et des omissions du mandataire relativement à l’entreprise du membre, comme si le mandataire était l’employé du membre;
[…]
n) le membre et le mandataire aient conclu une convention écrite devant être remise à l’Association avant le début de leur relation mandant-mandataire, laquelle doit contenir des modalités comprenant les dispositions des paragraphes (a) à (m) du présent article, inclusivement, et ne comprendre aucune disposition incompatible avec ces paragraphes, et fournissent à l’Association une attestation signée par un dirigeant ou un administrateur du membre et, à la demande de l’Association, un avis des conseillers juridiques, confirmant que la convention est conforme à ces dispositions[21].
[Je souligne.]
[32] Au règlement 1300 de l’ACCOVAM, qui traite du « contrôle des comptes » (pièce A‑2, volume 3, onglet 12), on définit un « compte géré » comme désignant « tout compte sollicité par un membre ou par […] un représentant inscrit d’un membre, à l’égard duquel les décisions de placement sont prises de façon continue par le membre ou par un tiers engagé par le membre ». « Compte carte blanche » désigne « le compte d’un client autre qu’un compte géré relativement auquel un membre ou une personne agissant au nom du membre use de pouvoirs discrétionnaires lorsqu’il négocie pour ce compte » (article 3 du règlement 1300). L’article 7 du même règlement prescrit :
Aucun membre […] ni aucune personne agissant pour son compte ne doit exercer un pouvoir discrétionnaire à l’égard