Agnaou c. Canada (Services des poursuites pénales)

Agnaou c. Canada (Services des poursuites pénales)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2022-07-29
Référence neutre
2022 CAF 140
Numéro de dossier
A-461-19
Contenu de la décision
Date : 20220729
Dossier : A-461-19
Référence : 2022 CAF 140
CORAM :
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LEBLANC
ENTRE :
YACINE AGNAOU
demandeur
et
SERVICES DES POURSUITES PÉNALES DU CANADA
BRIAN SAUNDERS
GEORGES DOLHAI
ANDRÉ A. MORIN
DENIS DESHARNAIS
COMMISSAIRE À L'INTÉGRITÉ DU SECTEUR PUBLIC
défendeurs
Audience tenue à Montréal (Québec), le 4 mai 2022.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 29 juillet 2022.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE DE MONTIGNY
Y A (ONT) SOUSCRIT :
LE JUGE BOIVIN LE JUGE LEBLANC
Date : 20220729
Dossier : A-461-19
Référence : 2022 CAF 140
CORAM :
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LEBLANC
ENTRE :
YACINE AGNAOU
demandeur
et
SERVICES DES POURSUITES PÉNALES DU CANADA
BRIAN SAUNDERS
GEORGES DOLHAI
ANDRÉ A. MORIN
DENIS DESHARNAIS
COMMISSAIRE À L'INTÉGRITÉ DU SECTEUR PUBLIC
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] La présente demande de contrôle judiciaire est le point culminant d’une longue saga impliquant le demandeur et certains gestionnaires du Service des poursuites pénales du Canada. Elle découle plus directement d’une décision de la Cour fédérale (Agnaou c. Procureur général du Canada, 2017 CF 338) ordonnant au Commissaire à l’intégrité du secteur public (le Commissaire) de demander au Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs du Canada (le Tribunal) d’instruire la plainte de représailles du demandeur, conformément au paragraphe 20.4(1) de la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles, L.C. 2005, ch. 46 (la Loi).
[2] Au terme d’une audition d’une durée de dix-neuf jours au cours de laquelle une trentaine de témoins ont été entendus, le Tribunal a conclu que Me Agnaou n’avait pas démontré, selon la prépondérance des probabilités, qu’il avait fait une divulgation protégée en vertu de l’article 12 de la Loi en avril 2009, ni que le fait de ne pas avoir été nommé à un poste de niveau supérieur constituait une mesure de représailles au sens de la Loi.
[3] Après avoir soigneusement pris connaissance du dossier ainsi que des représentations écrites et orales des parties, je suis d’avis que la demande de contrôle judiciaire devrait être rejetée.
I. Les faits [4] Les faits à l’origine du présent litige ont été maintes fois repris dans le cadre des nombreuses décisions rendues par cette Cour et par la Cour fédérale suite à la divulgation d’actes répréhensibles déposée auprès du Commissaire le 13 octobre 2011. Le Tribunal a également procédé à une revue exhaustive de la preuve qui lui a été soumise et en a fait une synthèse méticuleuse qui s’étend sur plus de 50 paragraphes dans sa décision. Je n’entends pas refaire le même exercice et m’en tiendrai donc aux éléments les plus pertinents aux fins de trancher les questions qui nous sont soumises. Le résumé qui suit s’appuie pour l’essentiel sur les conclusions de fait qu’a tirées le Tribunal.
[5] Je suis conscient que le demandeur conteste plusieurs de ces constats, et il s’est d’ailleurs longuement attardé lors de sa plaidoirie à tenter de nous démontrer que le Tribunal avait erré dans son interprétation de la preuve. Le rôle de cette Cour n’est cependant pas de refaire le procès et de procéder à sa propre évaluation de la preuve, à moins que des erreurs manifestes ou des lacunes fondamentales puissent être démontrées. C’est donc dans cette perspective qu’il faut lire la trame narrative qui suit. Je reviendrai dans le cadre de mon analyse des questions en litige sur les principaux points de désaccord entre le demandeur et le Tribunal eu égard à la preuve.
[6] Me Agnaou est avocat et membre du Barreau du Québec. Il s’est joint à l’Équipe des crimes économiques du Service des poursuites en 2003 à titre de procureur de la Couronne fédérale, pour ensuite devenir membre du Service des poursuites pénales du Canada (le SPPC) toujours au sein du Bureau régional du Québec (BRQ).
[7] En janvier 2006, l’Agence du Revenu du Canada (l’ARC) remet un rapport d’enquête au SPPC recommandant qu’une poursuite soit intentée contre une entreprise ayant fait défaut de répondre à ses demandes péremptoires de renseignement. Me Agnaou se voit confier la responsabilité du dossier, et doit déterminer si des accusations criminelles devraient être déposées. Il en vient rapidement à la conclusion que des poursuites devraient effectivement être prises, mais ses supérieurs et des avocats d’expérience expriment des réticences à cet égard et estiment qu’il serait prématuré d’aller de l’avant. Parallèlement à ce désaccord, il semble que les relations entre Me Agnaou et ses supérieurs se soient détériorées pour différentes raisons, notamment à cause de son comportement en milieu de travail.
[8] Suite à la décision prise par ses supérieurs de ne pas intenter de poursuites, Me Agnaou saisit directement le procureur fédéral en chef du BRQ, Me André Morin, un des défendeurs en l’instance, et lui fait part de l’impasse dans laquelle il se trouve suite à son désaccord avec ses gestionnaires. Il lui demande également de relever d’une autre gestionnaire, ce que Me Morin accepte.
[9] Étant donné le désaccord qui persiste entre Me Agnaou et ses gestionnaires, le Comité des avocats généraux du BRQ est saisi d’une demande de recommandation quant à l’opportunité de prendre des poursuites dans le dossier. Suite à une réunion tenue le 9 mars 2009 à laquelle Me Agnaou n’est pas invité, le Comité recommande de ne pas intenter de poursuite. Me Agnaou est informé de cette décision par sa gestionnaire le 23 mars 2009. Lors d’une rencontre avec ses gestionnaires le lendemain, il reçoit une note de service de Me Morin consignant la décision de ne pas intenter de poursuite et lui demandant de fermer le dossier. Me Agnaou transmet le jour même à Me Morin une longue note de service lui demandant de revenir sur sa décision et exposant les motifs pour lesquels il estime qu’une poursuite devrait être engagée.
[10] Après avoir reçu confirmation par Me Morin le 1er avril 2009 que sa décision demeurait inchangée, Me Agnaou a transmis le courriel suivant à sa supérieure hiérarchique:
Par ailleurs, comme je vous l’ai annoncé, je ne peux, en mon âme et conscience, ne pas soumettre cette affaire au directeur des poursuites pénales. Il est patent que la gestion du BRQ avait dès l’automne 2008 (si ce n’est pas dès l’intervention du ministère de la Justice en septembre 2007) pris la décision de trouver un moyen pour fermer le dossier. Les arguments avancés à la rencontre du 4 novembre 2008, du 24 février 2009 et dans le procès-verbal du 9 mars 2009 sont quasiment identiques.
Je prétends que la consultation du Comité des avocats généraux était destinée à « crédibiliser » une décision prise à l’extérieur du processus régulier prévu au Chap 15 du Guide du SFP. Je prétends également que la rencontre d’aujourd’hui n’a jamais eu pour but de permettre au Procureur en chef de reconsidérer sa décision qui a vraisemblablement été discutée par la gestion du BRQ, et ce, avant la réception de la dernière mouture du rapport de poursuite (janvier 2009). Ces forums n’ont pas été mis en place pour débattre de façon véritable des faits de cette affaire. D’ailleurs, les erreurs factuelles dans le procès-verbal du Comité des avocats généraux et la méconnaissance du rapport de poursuite que j’ai relevé chez les membres de la gestion du BRQ disent tout sur les raisons de son intervention dans le présent dossier.
Ainsi, pourrais-tu, s’il te plaît, m’indiquer comment soumettre ce cas à l’attention du directeur des poursuites pénales. Je pourrais transmettre à la personne-ressource que vous m’indiquerez mon exposé des faits ci-joint, ses annexes (que André n’a pas lues avant de confirmer sa décision) ainsi que le rapport de poursuite complet.
[11] Après avoir été informé que l’ARC avait été avisée de la décision de ne pas intenter de poursuite, Me Agnaou achemine un second courriel à sa gestionnaire le 2 avril 2009, avec copie conforme à Me Morin et un avocat général :
Compte tenu que les intervenants externes ont déjà été avisés de la décision de notre Procureur en chef, je ne peux que réévaluer le caractère opportun de mes démarches visant à faire valoir au directeur des poursuites pénales que cette décision a été prise contrairement aux politiques de notre organisation et qu’elle dessert l’intérêt public.
Je vais, les prochaines semaines, me concentrer sur mes dossiers actifs et réfléchirai sur les suites à donner à cette grave affaire. Mes décisions seront définies par mes responsabilités de procureur de la Couronne telles qu’elles ont précisées dans nos Lois et nos politiques. Le cas échéant, notre Procureur en chef sera informé par les autorités compétentes.
[12] Dans le cadre de sa plainte de représailles soumise au Commissariat en janvier 2013, Me Agnaou identifiera ces deux courriels comme des divulgations protégées d’actes répréhensibles en vertu de l’article 12 de la Loi.
[13] Le 3 avril 2009, Me Morin recommande à Me Agnaou de prendre congé et de consulter son médecin quant à sa capacité de travailler. Ce même jour, Me Agnaou dépose trois griefs, quatre plaintes en matière de harcèlement et une plainte en vertu de l’article 127.1 du Code canadien du travail, L.R.C. 1985, ch. L-2. Il avait également déposé, en février 2009, une plainte auprès du Tribunal de la dotation de la fonction publique contestant les résultats d’un processus de sélection lancé par le BRQ. Il est clair que le lien de confiance entre Me Agnaou et ses supérieurs est alors rompu. Me Agnaou reviendra néanmoins au bureau le 2 juin, après avoir reçu une attestation de son médecin et du médecin de Santé Canada selon laquelle il est apte au travail.
[14] En mai et juin 2009, Me Agnaou communique anonymement avec le Commissariat pour s’informer de ce qui pourrait constituer un cas grave de mauvaise gestion ainsi que sur le fonctionnement du Commissariat. Puis, dans une deuxième communication, il s’identifie et relate au Commissariat les faits reliés au dossier de l’ARC, indiquant qu’il songeait à déposer une divulgation d’acte répréhensible officielle.
[15] En juin 2009, lors d’une séance de médiation tenue dans le cadre de la plainte qu’il avait déposée auprès du Tribunal de la dotation, Me Agnaou négocie une entente avec le directeur adjoint du SPPC, M. George Dolhai. Dans ce Protocole d’entente signé le 26 juin 2009, le SPPC accorde à Me Agnaou un congé avec pleine rémunération de dix-huit mois, puis un congé d’études sans solde mais avec pleine indemnité d’un an, au terme duquel il sera considéré comme une priorité pendant un an par la Commission de la fonction publique. En contrepartie, Me Agnaou s’engage à retirer toutes ses plaintes et griefs, à quitter le SPPC, libérer son bureau au plus tard le 3 juillet 2009, ainsi qu’à ne pas y retourner pendant le congé ou à la fin de celui-ci, ni pendant que durera sa période de priorité à la Commission de la fonction publique. Quelques jours après avoir quitté le SPPC, le demandeur apprend qu’il s’est qualifié dans un bassin créé à partir d’un processus de sélection pour des postes de niveau LA-2B.
[16] Le 13 octobre 2011, Me Agnaou transmet au Commissaire à l’intégrité une lettre à laquelle il joint un formulaire de divulgation d’actes répréhensibles et 86 annexes. Son formulaire indique que l’acte commis est un cas grave de mauvaise gestion dans le secteur public, tel que prévu à l’alinéa 8c) de la Loi, et que ledit acte a été signalé à un superviseur ou à un collègue. Me Agnaou indique également avoir signalé l’acte répréhensible au Commissariat le 25 mai 2009.
[17] Dans sa lettre d’allégations, Me Agnaou identifie trois gestionnaires du BRQ, dont Me Morin, comme les exécutants des actes répréhensibles qu’il allègue avoir été commis, tout en ajoutant qu’ils n’en sont probablement pas les principaux commanditaires. Par contre, sa lettre ne reproduit pas les courriels du 1er et du 2 avril 2009, et ni sa lettre ni le Formulaire de divulgation ne réfère à ces courriels comme étant des divulgations d’actes répréhensibles. Ce n’est qu’en janvier 2013, en réponse aux questions d’un analyste du Commissariat dans le cadre de l’examen de sa plainte, qu’il formulera cette prétention.
[18] Le Commissaire s’étant récusé du fait qu’il connaît certaines des personnes mentionnées dans la lettre de Me Agnaou, notamment le directeur du SPPC, M. Brian Saunders, le Sous-Commissaire prend en charge le dossier. Le 6 septembre 2012, le Sous-Commissaire décide de ne pas enquêter sur la divulgation de Me Agnaou; se fondant sur les alinéas 24(1)e) et f) de la Loi, il conclut que les faits visés par la divulgation résultent de la mise en application d’un processus décisionnel équilibré et informé qui ne suggère pas d’acte répréhensible.
[19] Le 1er octobre 2012, Me Agnaou dépose une demande de contrôle judiciaire à l’encontre de cette décision. La Cour fédérale rejette sa demande le 27 janvier 2014 (Agnaou c. Canada (Procureur général), 2014 CF 86). L’appel de cette décision a été rejeté par cette Cour le 2 février 2015 : Agnaou c. Canada (Procureur général), 2015 CAF 30. La Cour s’est dite d’avis que le juge de première instance pouvait conclure que la décision du Commissaire est raisonnable, vu l’existence d’une différence honnête d’opinion entre un employé et ses supérieurs, et la discrétion que confère au Commissaire l’article 24 de la Loi.
[20] Parallèlement à ces événements, le SPPC faisait face aux pressions exercées par deux avocates depuis au moins le printemps 2011. Ces dernières estimaient remplir des fonctions de niveau supérieur à celles du poste qu’elles occupaient. Me Dolhai a d’abord tenté de répondre à leurs préoccupations en éliminant les postes LA-2A qu’elles occupaient et en les remplaçant par deux postes de niveau LA-2B. Lorsqu’il a eu l’autorisation d’agir de la sorte, il a utilisé le bassin du processus de sélection dans lequel ces deux avocates s’étaient qualifiées pour proposer leur nomination dans ces deux postes.
[21] Informé de ces développements, Me Agnaou a saisi la Commission de la fonction publique (CFP) et a fait valoir son droit de priorité. Surpris d’apprendre que Me Agnaou voulait se prévaloir de sa priorité alors même qu’il s’était engagé à ne plus revenir au SPPC, il a été décidé d’abandonner le processus de nomination et de procéder par voie de reclassification des postes occupés par les deux avocates. Il faut dire que la CFP avait informé le SPPC que la clause du protocole d’entente par laquelle Me Agnaou s’engageait à ne pas revenir au SPPC n’était pas exécutoire du fait que son droit de priorité est prévu par la loi et qu’il ne peut y être dérogé par entente.
[22] Lorsqu’il a été informé que le SPPC avait abandonné le processus de nomination au profit d’une reclassification, Me Agnaou s’y est opposé et a écrit le 31 août 2012 à son directeur, Me Saunders, lui demandant d’indiquer les raisons pour lesquelles le Service a procédé de la sorte. Le directeur général des ressources humaines au SPPC, M. Denis Desharnais, lui a répondu le 10 septembre 2012 qu’une reclassification des postes était plus appropriée dans les circonstances, et qu’une telle action n’exige pas la prise en considération des droits de priorité, tout en l’assurant que ses droits de priorité n’étaient pas touchés. C’est cette lettre, selon Me Agnaou, qui constituerait la mesure alléguée de représailles.
[23] Suite à cette réponse, Me Agnaou s’est adressé à la CFP le 17 septembre 2012 pour manifester son mécontentement. La vice-présidente de la direction générale des politiques de la Commission lui a répondu le 19 octobre 2012 que la décision relevait de l’autorité du SPPC, et non de la Commission, et que la Commission en avait néanmoins discuté avec le Service pour s’assurer qu’elle n’avait pas été prise afin d’éviter la priorité de Me Agnaou. Ce dernier a par la suite demandé la tenue d’une enquête, ce qui lui sera refusé le 31 décembre 2012 au motif que la Commission n’est pas compétente sur des processus de nomination interne. Le demandeur n’a pas contesté cette décision, pas plus d’ailleurs que la décision du SPPC de procéder par reclassification.
[24] Le 7 janvier 2013, Me Agnaou dépose une plainte en matière de représailles au Commissariat, dans laquelle il allègue que les défendeurs individuels auraient exercé des représailles à son égard en refusant de le nommer à un poste LA-2B au motif qu’il avait fait une divulgation d’actes répréhensibles auprès du Commissaire en 2011. Il y réfère de façon spécifique à la lettre de M. Desharnais du 10 septembre 2012 confirmant la décision du SPPC d’aller de l’avant avec la reclassification des postes des deux avocates.
[25] Le 12 février 2013, le sous-commissaire refuse de statuer sur la plainte de représailles, la jugeant irrecevable en vertu de l’alinéa 19.3(1)c) de la Loi. Il conclut que les reclassifications pourraient constituer une mesure de représailles au sens de la Loi, de telle sorte que la première condition pour que le Commissaire puisse enquêter est rencontrée. Par contre, il estime que le courriel du 2 avril 2009 ne peut pas constituer une divulgation interne au sens de la Loi, dans la mesure où l’on n’y trouve « aucune mention de divulgation, d’actes répréhensibles tels que définis à l’article 8 de la Loi, de la Loi ou de quelque organisme que ce soit ». D’autre part, l’administrateur général concerné – le SPPC – n’a jamais été informé en lien avec la divulgation auprès du Commissariat, puisqu’aucune enquête n’a été initiée en lien avec cette divulgation conformément au paragraphe 27(1) de la Loi. Me Agnaou n’ayant pu démontrer comment ses gestionnaires auraient pu en avoir pris connaissance, la mesure de représailles ne peut découler de l’existence d’une divulgation protégée et la deuxième condition pour que le Commissaire puisse être saisi d’une plainte n’est pas remplie.
[26] La Cour fédérale a rejeté la demande de contrôle judiciaire déposée à l’encontre de cette décision par Me Agnaou (Agnaou c. Canada (Procureur général), 2014 CF 87), mais cette Cour a accueilli l’appel logé contre ce jugement : Agnaou c. Canada (Procureur général), 2015 CAF 29 (Agnaou CAF 2015). Au terme d’une longue analyse, la juge Gauthier (au nom d’une formation unanime) a déterminé que le Commissaire ne pouvait raisonnablement conclure qu’il était évident et manifeste que les courriels mentionnés par Me Agnaou ne pouvaient constituer une divulgation interne au sens de l’article 12 de la Loi. En guise de remède, cette Cour a déclaré la plainte recevable, et l’a renvoyée au Commissaire pour qu’il la traite de façon appropriée.
[27] Le Commissaire a donc mené son enquête, au terme de laquelle il a rejeté la plainte du fait qu’il n’y avait pas de motifs raisonnables de croire que des représailles auraient été exercées à l’encontre de Me Agnaou. Vu les termes du Protocole d’entente, le Commissaire indique qu’il n’a aucun motif raisonnable de croire que la non-nomination de Me Agnaou au poste convoité avait un lien avec sa divulgation alléguée. Il rejette donc la plainte en application de l’article 20.5 de la Loi. Me Agnaou dépose une nouvelle demande de contrôle judiciaire à l’encontre de cette décision du Commissaire, qui sera accueillie par la Cour fédérale le 31 mars 2017 : Agnaou c. Canada (Procureur général), 2017 CF 338. Cette fois, la Cour ordonne au Commissaire de demander au Tribunal d’instruire la plainte et de décider s’il avait été victime de représailles, conformément au paragraphe 20.4(1) de la Loi. C’est ce que fit le Commissaire le 18 juillet 2017.
II. La décision contestée [28] Avant même la tenue de l’audition, le Tribunal a rendu trois décisions interlocutoires, deux desquelles sont contestées par le demandeur. Dans la première, rendue le 13 novembre 2018 (Agnaou c. Service des poursuites pénales du Canada et al., 2018 TPFD 2) (Agnaou 1), le Tribunal devait trancher une requête en divulgation de documents déposés par le demandeur. En s’appuyant sur la jurisprudence, le Tribunal a déterminé qu’une demande de divulgation de documents devait être pertinente eu égard à l’objet du litige, qu’elle ne devait pas être vague ou équivaloir à une partie de pêche, et que les documents demandés devaient être décrits de manière suffisamment précise.
[29] S’agissant de la première catégorie de documents réclamés, qui se rapportaient tous à la décision de ne pas intenter de poursuites criminelles, le Tribunal n’a eu aucune difficulté à conclure que ces documents n’étaient pas pertinents, puisque la question de savoir si les défendeurs avaient commis un acte répréhensible n’était pas une question en litige dont il était saisi. L’autorité et la compétence du Tribunal sont en effet tributaires de la portée de l’Avis de demande du Commissaire : El-Helou c. Service administratif des tribunaux judiciaires, 2011 TPFD 1 (El-Helou 1).
[30] Quant aux autres catégories de documents réclamés, le Tribunal a établi que ceux-ci devaient être décrits de manière suffisamment précise de telle sorte qu’il ne s’agisse pas d’une partie de pêche : Turner c. Agence des services frontaliers du Canada, 2018 TCDP 9. En l’occurrence, le Tribunal a conclu que le demandeur ne décrivait pas et n’identifiait aucunement les documents dont il demandait la divulgation, se limitant à énoncer des catégories de documents sans donner aucun détail permettant de conclure à leur existence même. Le Tribunal a donc rejeté la requête du demandeur, se disant d’avis qu’il s’agissait ni plus ni moins d’une chasse à l’aveuglette.
[31] Dans sa deuxième décision interlocutoire rendue le 6 mai 2019 (Agnaou c. Services des poursuites pénales du Canada et al., 2019 TPFD 2) (Agnaou 2), le Tribunal devait trancher des requêtes déposées par tous les défendeurs visant la réduction de la liste de cinquante-cinq témoins du demandeur. Avant de se prononcer sur ces requêtes, le Tribunal a rappelé qu’il était maître de sa procédure, et qu’il lui appartenait de réduire le nombre de personnes appelées à témoigner afin de respecter le principe de la proportionnalité, tout en s’assurant de respecter les principes d’équité procédurale et de permettre au plaignant de présenter son dossier. En revanche, un demandeur ne peut se lancer dans une chasse à l’aveuglette et doit établir que les témoins pour lesquels il prévoit demander une assignation à témoigner fourniront probablement des éléments de preuve pertinents et non répétitifs.
[32] Appliquant ces principes, le Tribunal a accueilli en partie les requêtes des défendeurs. Comme dans le cadre de sa première décision interlocutoire, le Tribunal a déterminé que les témoins liés au dossier dans lequel le demandeur voulait déposer des accusations criminelles n’étaient pas pertinents, étant donné que le Tribunal n’était pas appelé à déterminer si un acte répréhensible avait été commis. Dans la même logique, le Tribunal a aussi retiré de la liste de témoins du demandeur les témoins liés à ses plaintes de harcèlement, ses demandes d’accès à l’information, et la manière dont le commissaire conduisait ses enquêtes et traitait des plaintes, au motif que ces questions n’étaient pas pertinentes dans le cadre du litige. Le Tribunal a aussi écarté d’autres témoins potentiels requis par Me Agnaou, du fait que leur témoignage annoncé constituait une chasse à l’aveuglette.
[33] Enfin, le Tribunal a retranché de la liste de témoins de Me Agnaou l’ancien avocat ministériel du SPPC. Le Tribunal a conclu que le demandeur n’avait pas démontré que les communications entre le SPPC et la CFP dans lesquelles ce témoin aurait été impliqué n’auraient pas de répercussions sur le privilège avocat-client.
[34] Le 13 novembre 2019, le Tribunal (la juge St-Louis) a rejeté la plainte sur le fond : Agnaou c. Service des poursuites pénales du Canada et al., 2019 TPFD 3 (Agnaou 3). Après avoir établi qu’il tire sa compétence de l’avis présenté par le Commissaire en vertu du paragraphe 20.4(1) de la Loi, le Tribunal a conclu que : 1) seuls les courriels du 1er et du 2 avril 2009 peuvent être examinés à titre de divulgation interne; 2) seule la communication au Commissaire du 13 octobre 2011 peut être considérée à titre de divulgation externe et 3) la mesure de représailles alléguée est la reclassification des deux postes LA-2B dans le but d’éviter de nommer Me Agnaou à l’un de ces deux postes malgré son droit de priorité.
[35] S’appuyant sur la jurisprudence antérieure et sur la définition du terme « représailles » énoncée au paragraphe 2(1) de la Loi, le Tribunal s’est ensuite prononcé sur la norme et le fardeau de preuve. Selon le Tribunal, il appartient au plaignant de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, 1) qu’il a fait une divulgation protégée au sens de la Loi, 2) qu’il a été visé par l’une des mesures énumérées dans la définition de « représailles » au terme de la Loi, et 3) que la mesure a été prise à son endroit pour le motif qu’il a fait une divulgation protégée. Ce faisant, le Tribunal a rejeté l’argument de Me Agnaou selon lequel il convenait d’assouplir le fardeau de preuve du plaignant de façon à ne pas miner l’efficacité du régime de protection des fonctionnaires divulgateurs.
[36] En ce qui concerne le premier élément, le Tribunal accepte tout d’abord l’accord des parties selon lequel la communication faite au Commissaire le 13 octobre 2011 constitue une divulgation protégée en vertu de l’article 13 de la Loi, dont le premier paragraphe se lit comme suit :
Divulgation au commissaire
Disclosure to the Commissioner
Le fonctionnaire peut faire une divulgation en communiquant au commissaire tout renseignement visé à l’article 12.
A public servant may disclose information referred to in section 12 to the Commissioner.
[37] Le Tribunal en arrive cependant à la conclusion que les courriels du 1er et du 2 avril 2009 ne constituaient pas une divulgation interne au sens de l’article 12 de la Loi, qui stipule :
Divulgation au supérieur hiérarchique ou à l’agent supérieur
Disclosure to supervisor or senior officer
Le fonctionnaire peut faire une divulgation en communiquant à son supérieur hiérarchique ou à l’agent supérieur désigné par l’administrateur général de l’élément du secteur public dont il fait partie tout renseignement qui, selon lui, peut démontrer qu’un acte répréhensible a été commis ou est sur le point de l’être, ou qu’il lui a été demandé de commettre un tel acte.
A public servant may disclose to his or her supervisor or to the senior officer designated for the purpose by the chief executive of the portion of the public sector in which the public servant is employed any information that the public servant believes could show that a wrongdoing has been committed or is about to be committed, or that could show that the public servant has been asked to commit a wrongdoing.
[38] Après avoir tenu compte de l’objectif visé par la Loi et de l’interprétation large et libérale qu’elle doit recevoir, ainsi que des définitions des termes « divulgation » et « divulguer » que l’on retrouve dans les dictionnaires, le Tribunal s’est dit d’avis que l’objectif d’une divulgation, pour un fonctionnaire, est de dénoncer un acte qui porte atteinte à l’intégrité de la fonction publique (au para. 104). Le Tribunal estime également qu’une divulgation doit « communiquer tout renseignement susceptible de démontrer objectivement qu’un acte répréhensible a été commis ou est sur le point de l’être » (au para. 106). Le Tribunal note que les destinataires des courriels adressés par Me Agnaou étaient bel et bien ses supérieurs hiérarchiques, et que cette Cour avait déterminé dans sa décision de 2015 que les renseignements communiqués dans ses courriels du 1er et 2 avril 2009 pouvaient référer à un cas grave de mauvaise gestion.
[39] En revanche, le Tribunal a déterminé, en s’appuyant sur la preuve, que les supérieurs hiérarchiques à qui étaient destinés les courriels ignoraient que ces communications constituaient une divulgation et croyaient plutôt que Me Agnaou exprimait son intention de continuer le débat à l’interne (aux paras. 107-108). Toujours en s’appuyant sur la preuve au dossier, le Tribunal a également conclu que Me Agnaou n’avait pas prouvé selon la prépondérance des probabilités qu’il avait lui-même l’intention de divulguer un acte répréhensible en vertu de la Loi au moment où il a envoyé ses courriels (aux paras. 109-112).
[40] En ce qui concerne le deuxième élément, le Tribunal a conclu que la reclassification des postes constituait une mesure au sens de la Loi et que cet élément avait été établi par le demandeur (aux paras. 118-123). Le Tribunal a cependant précisé que Me Morin n’avait pas participé à l’exécution de cette mesure.
[41] Enfin, le Tribunal a déterminé que Me Agnaou n’avait pas établi le lien nécessaire entre la mesure alléguée et une divulgation protégée. Aux yeux du Tribunal, même si l’on prenait pour acquis que les courriels du 1er et du 2 avril 2009 constituaient une divulgation interne au sens de la Loi, il était plus probable selon la preuve que la mesure avait été prise pour s’assurer que les deux avocates accèdent aux postes LA-2B, pour s’assurer de suivre le processus approprié pour reconnaître leurs tâches, pour éviter que des fonctionnaires prioritaires ne soient nommés à l’un de ces postes, et pour éviter que le demandeur ne revienne au SPPC (au para. 127).
[42] Au surplus, le Tribunal note que la preuve du lien entre la mesure et la divulgation exige que soit démontrée la connaissance de l’existence de la divulgation par ceux qui ont pris la décision. Or, le Tribunal a conclu que Me Agnaou ne s’était pas déchargé de son fardeau de preuve à cet égard et n’a offert aucune preuve à l’effet que les défendeurs savaient, en septembre 2012, que les courriels du 1er et 2 avril 2009 constituaient, ou pouvaient constituer, une divulgation d’acte répréhensible (aux paras. 139-145).
[43] En ce qui concerne le lien entre la mesure et la divulgation faite par le demandeur auprès du Commissariat, le Tribunal a conclu que le demandeur n’avait pas démontré, selon la prépondérance des probabilités, que le commissariat aurait informé le SPPC qu’une divulgation lui avait été acheminée avant ou le 10 septembre 2012 (date à laquelle le demandeur avait été informé de la reclassification des deux postes). Conclure le contraire, d’ajouter le Tribunal, exigerait d’écarter tous les témoignages entendus au cours de l’audience à l’exception de celui de Me Agnaou, et de conclure que le Commissariat n’a pas respecté sa loi habilitante et informé le SPPC de la divulgation qui lui a été faite. Par conséquent, le Tribunal a décidé que le plaignant n’avait pas démontré, selon la prépondérance des probabilités, l’existence d’un lien entre sa divulgation au Commissariat et la reclassification des deux postes. La plainte a donc été rejetée parce que Me Agnaou n’avait pas démontré que les défendeurs avaient exercé des représailles contre lui.
III. La demande de récusation [44] Quelques jours avant l’audition de la présente demande de contrôle judiciaire, le demandeur a fait parvenir une lettre à la Cour dans laquelle il soulevait le conflit d’intérêt potentiel dans lequel se trouverait l’un des membres de cette formation. Le demandeur faisait valoir que l’honorable juge LeBlanc s’était déjà récusé dans le cadre d’un dossier (T-2064-15) impliquant les mêmes parties alors qu’il siégeait à la Cour fédérale. Le juge LeBlanc s’en était expliqué en précisant que le conflit d’intérêt appréhendé résultait du fait qu’un employé du Commissariat qui avait participé au processus décisionnel ayant entraîné le rejet de sa plainte en représailles était un ami de longue date.
[45] Après avoir donné l’opportunité à Me Agnaou de s’expliquer plus longuement sur sa demande de révocation au début de l’audition, la Cour s’est retirée pour considérer sa demande. Au retour, le juge LeBlanc a fait lecture des motifs suivants, que je reproduis in extenso :
Après avoir considéré la lettre de l’appelant, datée du 28 avril 2022, de même que les représentations qu’il vient de nous faire, j’estime qu’une personne bien renseignée, sensée et raisonnable, qui étudierait la question en profondeur, de façon réaliste et pratique, ne croirait pas que, selon toute vraisemblance, je ne rendrai pas une décision juste en l’instance, et ce pour les raisons suivantes :
a) D’une part, l’instance qui est devant nous ici concerne une décision du Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs du Canada, et non une décision du Commissaire à l’intégrité du secteur public; en d’autres termes, elle ne concerne ni la décision du Commissaire de rejeter la plainte de représailles, dossier dans lequel je me suis récusé en novembre 2017, ni quel qu’autre décision de ce décideur;
b) D’autre part, tel qu’en fait foi le jugement de la Cour fédérale disposant du contrôle judiciaire pour lequel je m’étais récusé, soit le jugement du 31 mars 2017, le Commissaire avait, à cette date, fait volte-face et était disposé à référer la plainte de représailles de l’appelant au Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs du Canada; donc, la question de la raisonnabilité de la décision au processus duquel cet ami avait participé ne se posait plus, à toutes fins utiles;
Finalement, l’ami qui est à la base de ma récusation dans le dossier de novembre 2017, a pris sa retraite de la fonction publique fédérale en juin 2017, soit quelques semaines avant que le Commissaire ne réfère formellement la plainte de représailles de l’appelant au Tribunal, ce qui s’est fait en août 2017; en d’autres termes, cet ami n’était plus à l’emploi du Commissariat de l’intégrité du secteur public au moment où se sont amorcées, déroulées et conclues, les procédures devant le Tribunal en lien avec la plainte de représailles de l’appelant.
Je ne vois donc pas matière à me récuser dans le présent dossier.
IV. Questions en litige [46] Le demandeur a soulevé plusieurs questions dans son mémoire et ses représentations orales, que le défendeur André A. Morin a reprises pour l’essentiel. Le Commissaire a pour sa part énoncé 12 points en litige, tandis que le procureur général, Me Saunders, Me Dolhai et M. Desharnais ont axé leur argumentation autour de la norme de contrôle, de la raisonnabilité des décisions du Tribunal et du respect des principes d’équité procédurale.
[47] Tout compte fait, j’estime que tous les arguments soulevés par les parties peuvent être regroupées autour des questions suivantes :
1) Le Tribunal a-t-il erré en statuant que les courriels du 1er et du 2 avril 2009 n’étaient pas des divulgations protégées en vertu de l’article 12 de la Loi?
2) Le Tribunal a-t-il erré en concluant que Me Agnaou n’a pas démontré le lien de causalité nécessaire entre sa divulgation et la mesure alléguée?
3) Le Tribunal a-t-il erré en refusant la requête de divulgation?
4) Le Tribunal a-t-il respecté le principe de l’équité procédurale?
V. Analyse [48] Le demandeur soutient que la norme de contrôle applicable devrait être celle de la décision correcte, au motif que la Loi est de nature quasi-constitutionnelle. Or, il ne s’est appuyé sur aucun précédent pour soutenir sa prétention, et a tout au plus fait vaguement allusion au lien entre la protection des divulgateurs et les valeurs qui sous-tendent la Constitution. Sans vouloir nier l’importance de la Loi dans l’architecture de nos institutions gouvernementales, cela me paraît bien insuffisant pour lui insuffler un caractère fondamental au même titre que la Loi sur les langues officielles. Quoiqu’il en soit, la Cour fédérale a déjà refusé de reconnaître le statut quasi-constitutionnel de la Loi dans son arrêt Chopra c. Canada (Procureur général), 2013 CF 644, aux paras. 74-75. Bien que cette question n’ait pas fait l’objet de commentaires explicites en appel, il n’en demeure pas moins que cette Cour a entériné la décision de la Cour fédérale (2014 CAF 179), et le demandeur n’a pas expliqué pourquoi il conviendrait d’écarter ces décisions.
[49] En supposant même que la Loi puisse être qualifiée de quasi-constitutionnelle, le demandeur n’a pas expliqué en quoi cela devrait suffire pour écarter le principe suivant lequel un décideur administratif interprétant sa loi constitutive a droit à la déférence : Canada (Commission des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2018 CSC 31 (Commission des droits de la personne), au para. 29. Cette présomption n’a pas été remise en cause par la Cour suprême dans l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65; au contraire, le plus haut tribunal du pays y a réitéré la présomption selon laquelle la norme applicable lorsqu’une cour examine une décision administrative est celle de la décision raisonnable. Il est vrai que cette présomption sera écartée lorsque des questions constitutionnelles, des questions de droit générales d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble, et des questions liées aux délimitations de compétence sont en cause. Toutefois, l’on ne saurait confondre la nature constitutionnelle d’une loi (si tant est que la Loi en soit une de cette nature) et les questions particulières qui se soulèvent dans l’application de cette loi, comme l’a d’ailleurs reconnu la Cour suprême dans l’arrêt Commission des droits de la personne (au para. 30).
[50] Lorsqu’elle se prononce sur le caractère raisonnable d’une décision administrative, la cour de révision doit déterminer si cette décision est fondée sur une analyse intrinsèquement cohérente et rationnelle, et si elle est justifiée au regard des contraintes factuelles et juridiques pertinentes : Vavilov, au para. 85; Société canadienne des postes c. Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes, 2019 CSC 67, au para. 31; Caron Transport Ltd. c. Williams, 2020 CAF 106, au para. 16. Cette norme s’applique à tous les aspects substantifs d’une décision administrative.
[51] En revanche, la norme de la décision raisonnable n’est pas pertinente eu égard à la question de savoir si l’obligation d’agir dans le respect de l’équité procédurale a été satisfaite. En fait, la question de savoir si les principes d’équité procédurale ont été respectés se prête mal à une analyse fondée sur la norme de contrôle, dans la mesure où cet exercice porte sur l’examen des résultats alors que l’équité procédurale vise plutôt la procédure suivie pour atteindre ces résultats. Comme l’écrivait le juge Binnie dans l’arrêt S.C.F.P. c. Ontario (Ministre du Travail), 2003 CSC 29, [2003] 1 R.C.S. 539 (au paragraphe 102), « [l]’équité procédurale concerne la manière dont le ministre est parvenu à sa décision, tandis que la norme de contrôle s’applique au résultat de ses délibérations ». Voir aussi l’analyse exhaustive qu’a fait cette Cour de cette question dans l’arrêt Chemin de fer Canadien Pacifique Limitée c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 69, aux paragraphes 32-56. Bien que l’on applique généralement la norme de la décision correcte à ces questions, ce qui importe en dernière analyse est de déterminer si le processus suivi par le décideur administratif était équitable pour toutes les parties. Tout en reconnaissant que les tribunaux administratifs jouissent d’une grande latitude dans le choix des procédures suivies, un demandeur doit toujours être traité équitablement, connaître la preuve qu’il doit réfuter et avoir la possibilité d’y répondre. Ce sont là des exigences incontournables dont le non-respect ne peut faire l’objet d’aucune déférence : Algoma Tubes Inc. v. Canada (Attorney General), 2022 FCA 89, au paragraphe 8.
A. Le Tribunal a-t-il erré en statuant que les courriels du 1er et du 2 avril 2009 n’étaient pas des divulgations protégées en vertu de l’article 12 de la Loi? [52] Le demandeur a soutenu que le Tribunal avait erré en considérant que les courriels du 1er et