Prévost Car Inc. c. La Reine

Prévost Car Inc. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2008-04-22
Référence neutre
2008 CCI 231
Numéro de dossier
2004-2006(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Gerald J. Rip
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossiers : 2004-2006(IT)G
2004-4226(IT)G
ENTRE :
PRÉVOST CAR INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
____________________________________________________________________
Appels entendus les 4, 5, 6 et 7 septembre 2007 à Toronto (Ontario).
Devant : L’honorable Gerald J. Rip, juge en chef adjoint
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me William I. Innes, Me Chia‑yi Chua et Me Matthew Peters
Avocats de l’intimée :
Me Roger Leclaire, Me Ifeanyi Nwachukwu et
Me Daniel Bourgeois
____________________________________________________________________
JUGEMENT MODIFIÉ
Le jugement et les motifs du jugement remplacent le jugement et les motifs du jugement datés du 22 avril 2008.
Les appels interjetés à l’égard des cotisations établies sous le régime de la partie XIII de la Loi de l’impôt sur le revenu, dont les avis sont datés du 13 juillet 2000, du 29 août 2001 et du 15 avril 2004, sont accueillis avec dépens et les cotisations sont annulées. Les avocats pourront être entendus sur la question des dépens.
Signé à Ottawa, Canada, ce 30e jour d’avril 2008.
« Gerald J. Rip »
Juge en chef adjoint Rip
Traduction certifiée conforme
ce 18e jour de juillet 2011.
Espérance Mabushi, M.A.Trad. Jur.
Référence : 2008CCI231
Date : 20080422
Dossiers : 2004-2006(IT)G
2004-4226(IT)G
ENTRE :
PRÉVOST CAR INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT MODIFIÉS
Le juge en chef adjoint Rip
[1] La question en litige dans les présents appels interjetés par Prévost Car Inc. (« Prévost ») consiste à savoir qui était le bénéficiaire effectif des dividendes versés par Prévost en 1996, en 1997, en 1998, en 1999 et en 2001. Le terme « bénéficiaire effectif » se trouve au paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention fiscale entre le Canada et le Royaume des Pays‑Bas (« Traité fiscal »)[1]. Prévost, société résidant au Canada, a déclaré et versé des dividendes à son actionnaire, Prévost Holding B.V. (« PHB.V. »), société résidant aux Pays‑Bas. Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a établi à l’égard de Prévost, relativement aux dividendes susmentionnés, des cotisations qui se fondent sur la partie XIII de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») et dont les avis sont datés du 13 juillet 2000, du 29 août 2001 et du 15 avril 2004[2]. Le ministre a établi les cotisations sur le fondement que les bénéficiaires effectifs des dividendes étaient les actionnaires corporatifs de la société PHB.V., une société résidente du Royaume‑Uni et une société résidente de la Suède, et non PHB.V. elle‑même. Lorsqu’elle a versé les dividendes, Prévost a effectué les retenues d’impôt prévues aux paragraphes 212(1) et 215(1) de la Loi. Selon l’article 10 du Traité fiscal, le taux applicable aux retenues d’impôt s’élevait à 5 pour 100[3].
[2] Dans ses réponses aux avis d’appel, l’intimée allègue que, suivant le paragraphe 215(1) de la Loi, l’appelante était tenue de retenir et de remettre à la Couronne une somme correspondant à 25 pour 100 des dividendes versés à PHB.V., mais elle affirme également – de manière facétieuse, pourrais‑je ajouter – que, [TRADUCTION] « heureusement pour l’appelante, le ministre a appliqué les taux d’impôt réduits de 15 pour 100 et de 10 pour 100 fixés respectivement dans la Convention Canada–Suède en matière d’impôts sur le revenu et la Convention Canada–Royaume-Uni en matière d’impôt sur le revenu aux dividendes versés même si ces traités ne s’appliquaient pas en l’espèce ».
Faits
[3] L’appelante a été constituée en société sous le régime des lois du Québec et elle est résidente du Canada. Elle fabrique des autobus et des produits connexes au Québec et elle possède des installations pour les pièces et le service partout en Amérique du Nord. Vers le 3 mai 1995, les anciens actionnaires de l’appelante se sont engagés à vendre leurs actions à Volvo Bus Corporation (également connue sous la dénomination Volvo Bussar A.B. et ci‑après désignée « Volvo »), société résidente de la Suède, et à Henlys Group PLC (« Henlys »), société résidente du Royaume‑Uni. Volvo et Henlys étaient parties à une convention d’actionnaires et de souscription (la « convention d’actionnaires ») intervenue le 3 mai 1995, selon laquelle Volvo s’engageait à constituer une société résidente des Pays‑Bas et à subséquemment lui transférer la totalité des actions qu’elle détenait dans Prévost; les actions de la société néerlandaise seraient détenues dans une proportion de 51 pour 100 par Volvo et de 49 pour 100 par Henlys. Le transfert des actions de Prévost à Henlys aurait lieu après que Henlys eut obtenu le financement nécessaire pour sa part de l’acquisition.
[4] Vers le 12 juin 1995, les engagements pris le 3 mai 1995 ont été exécutés : Volvo a transféré toutes les actions émises et en circulation de Prévost à PHB.V. Volvo a ensuite transféré les actions de PHB.V. à Henlys de sorte que les actions émises et en circulation de PHB.V. étaient détenues dans une proportion de 51 pour 100 (51 actions de catégorie « A ») par Volvo et de 49 pour 100 (49 actions de catégorie « B ») par Henlys.
[5] La structure pertinente de la société était la suivante :
[6] Volvo et Henlys fabriquaient toutes deux des autobus. Les activités de Volvo étant liées au châssis tandis que celles d’Henlys visaient la carrosserie. Prévost œuvrait dans le même domaine; elle fabriquait différentes sortes d’autocars ainsi que des caisses de carrosserie d’autocars. M. Tore Backstrom, vice‑président directeur pour l’Amérique du Nord et l’Amérique du Sud chez Volvo Bus Operations, a précisé que la caisse de carrosserie est un autocar dépourvu de sièges, mais qui peut être doté d’autres installations, comme des murs latéraux extensibles, et être converti en autocaravane ou en autocar pour les artistes en tournée, par exemple.
[7] Au début des années 90, Volvo a appris que les anciens actionnaires de Prévost étaient disposés à vendre leurs actions. À cette époque, Volvo et Henlys souhaitaient étendre leurs activités à l’Amérique du Nord et ils ont décidé d’acquérir Prévost par l’entremise d’une société de portefeuille.
[8] M. Backstrom a mentionné que Volvo et Henlys avaient constitué une société de portefeuille parce que leurs activités respectives touchaient à deux aspects différents de la construction d’autobus, soit la carrosserie et le châssis, et que [TRADUCTION] « nous voyions devant nous une avenue bien tracée où la société prendrait encore plus d’expansion afin d’englober d’autres activités et d’avoir une société de portefeuille […] pour partager nos connaissances ». Il a ajouté que Volvo, lorsqu’elle achète la totalité des actions d’une société, le fait [TRADUCTION] « très souvent » sans recourir à une société de portefeuille.
[9] Selon M. Backstrom, le choix d’une société de portefeuille néerlandaise s’expliquait très simplement. L’impôt a été pris en compte, mais il ne s’agissait pas de l’élément primordial. Il a précisé que Henlys ne voulait pas d’une société suédoise et que Volvo ne voulait pas d’une société anglaise. Les deux parties voulaient une société résidant en Europe, à un endroit où elles disposaient déjà [TRADUCTION] « d’installations » destinées à ce genre d’activités, où les coûts étaient relativement peu élevés, et où il serait possible de faire affaire en anglais. Les choix possibles étaient la Suisse, le Luxembourg, la Belgique ou les Pays‑Bas, ce dernier pays étant [TRADUCTION] « très neutre ».
[10] Cependant, le cabinet Arthur Andersen & Co., à Rotterdam, avait recommandé que la direction et le contrôle effectifs de PHB.V. soient exercés aux Pays‑Bas afin d’échapper au fisc du Royaume‑Uni et de la Suède, et d’éviter d’autres problèmes fiscaux internationaux.
[11] Dans son témoignage, M. Backstrom a en outre déclaré que PHB.V. avait été constituée pour permettre à Henlys et à Volvo de poursuivre de multiples projets en Amérique du Nord. Le premier de ces projets était Prévost. Le deuxième devait être une société mexicaine, Masa. Il était initialement prévu que Henlys participe à l’acquisition et que PHB.V. détienne les actions de Masa. Or, Henlys éprouvait à ce moment des difficultés financières. Elle avait la possibilité, [TRADUCTION] « depuis quelques années », de se joindre à Volvo dans l’entreprise mexicaine, mais elle ne l’a finalement jamais fait. M. Backstrom a affirmé qu’en réalité, Henlys est en situation de [TRADUCTION] « liquidation et […] et n’existe plus ».
[12] La convention d’actionnaires prévoyait également, entre autres choses, que pas moins de 80 pour 100 des bénéfices de l’appelante et de PHB.V., et de leurs filiales, le cas échéant, (collectivement, le « groupe de sociétés ») devaient être distribués aux actionnaires. Cette distribution était conditionnelle à ce que le groupe de sociétés dispose des ressources financières suffisantes pour satisfaire à ses exigences habituelles et prévisibles en matière de fonds de roulement au moment du paiement, à moins d’une entente contraire entre les actionnaires. Les sommes devaient être distribuées sous forme de dividendes, d’un remboursement de capital ou d’un remboursement des prêts. La distribution pour un exercice donné devait être déclarée et payée aux actionnaires [TRADUCTION] « dès que possible » après la fin de l’exercice. Le conseil d’administration de PHB.V. devait prendre des mesures suffisantes pour [TRADUCTION] « faire en sorte » que des dividendes ou d’autres paiements soient déclarés par l’appelante ou que d’autres dispositions soient prises pour permettre à PHB.V. d’effectuer des paiements au titre d’un dividende ou d’un remboursement de capital, ou encore que les sommes prêtées par les actionnaires soient remboursées.
[13] Les administrateurs de Prévost étaient les administrateurs de PHB.V. Ils discutaient en outre fréquemment des activités de PHB.V., et notamment des déclarations et des versements futurs de dividendes.
[14] Le montant des dividendes en question était versé par l’appelante à PHB.V., puis distribué par PHB.V. à Volvo et à Henlys conformément à la convention d’actionnaires.
[15] À l’occasion d’une réunion tenue le 27 novembre 1995, les administrateurs de Prévost ont confirmé que le dividende pour 1996 s’élèverait à au moins 80 pour 100 du bénéfice après impôt, et ils ont convenu qu’une [TRADUCTION] « marche à suivre [serait] rédigée afin de décider comment tout cela [fonctionnerait] ». À une réunion tenue le 23 mars 1996, les prétendus actionnaires de Prévost ont convenu d’une politique relative aux dividendes selon laquelle [TRADUCTION] « à la clôture des comptes pour chaque trimestre, et sous réserve du fait que la société dispose d’un fonds de roulement et d’un capital investissement suffisants, un dividende équivalant à 80 pour 100 des bénéfices non répartis nets après impôt doit être versé au plus tard à la fin du trimestre suivant ». Les administrateurs de Prévost devaient en outre, au cours d’une réunion tenue à la fin de chaque exercice, examiner l’opportunité de verser à titre de dividende une somme supérieure à 80 pour 100 des bénéfices non répartis nets pour la période. Le 23 mars 1996, les actionnaires se sont réunis et ont convenu qu’un dividende correspondant à 80 pour 100 des bénéfices non répartis pour la période du 7 juin 1995 au 31 décembre 1995 serait versé au plus tard le 30 avril 1996.
[16] C’est pour une raison bien précise que j’ai employé, au paragraphe ci‑dessus, le terme « prétendus » pour qualifier les actionnaires de Prévost. En effet, il est consigné au procès‑verbal de l’assemblée générale d’actionnaires de Prévost tenue le 23 mars 1996 que les actionnaires présents sont des mandataires de Volvo et de Henlys. Or, à ce moment, Prévost n’avait qu’un seul actionnaire, soit PHB.V. Une erreur identique figure dans une résolution adoptée par les actionnaires de Prévost le 15 août 1996 et signée par Volvo et Henlys. Il s’agit à tout le moins d’une tenue médiocre des livres de la société, mais cela pourrait également dénoter un problème plus important. Le procès‑verbal d’une assemblée d’actionnaires de Prévost tenue le 9 mai 2002 mentionne toutefois que l’actionnaire de Prévost est PHB.V.
[17] La traduction anglaise de l’acte constitutif de PHB.V. s’intitule [TRADUCTION] « Constitution de la société fermée à responsabilité limitée Prévost Holding B.V. » [Incorporation of the Private Closed Company with Limited Liability Prévost Holding B.V.] et est datée du 12 juin 1995. L’article 24 de l’acte constitutif précise comment les bénéfices doivent être répartis, et il renvoie à la convention d’actionnaires :
[TRADUCTION]
1. Le conseil de gestion peut mettre en réserve une partie des bénéfices accumulés, à la condition de se conformer aux dispositions prévues par la convention d’actionnaires.
2. Les bénéfices restant une fois la réserve mentionnée ci‑dessus constituée demeurent à la disposition de l’assemblée générale.
3. Les dividendes sont versés uniquement jusqu’à concurrence d’une somme ne pouvant excéder la valeur de la partie distribuable de l’actif net.
4. Les dividendes sont versés après l’adoption de comptes annuels montrant que leur versement est possible.
5. Le conseil de gestion peut, par résolution et à la condition de se conformer aux dispositions prévues au paragraphe 3, verser un dividende provisoire.
6. L’assemblée générale peut, par résolution, à la condition de se conformer aux dispositions prévues au paragraphe 3 et d’obtenir l’approbation du conseil de gestion, effectuer des paiements au titre d’une réserve, quelle qu’elle soit, dont le maintien n’est pas obligatoire en droit.
7. La demande de versement d’un dividende faite par un actionnaire se prescrit par cinq ans.
[18] Le recueil conjoint de documents comporte des doubles de résolutions adoptées par le conseil d’administration de PHB.V. dans lesquelles un dividende est déclaré en faveur de ses actionnaires, Volvo et Henlys. Cependant, ce recueil conjoint de documents ne contient qu’une seule résolution du conseil d’administration de Prévost dans laquelle on consigne une déclaration de dividende; cette résolution, qui est datée du 30 décembre 1996, fait état d’un dividende de 9 000 000 $ payable pendant le premier trimestre de 1997. Quelques éléments permettent aussi de penser que certaines sommes d’argent ont été payées à PHB.V. avant que des dividendes n’aient été déclarés par les administrateurs de Prévost. Cependant, au cours de son interrogatoire préalable, Cindy Kalb, fonctionnaire de l’Agence du revenu du Canada, a reconnu que l’intimée ne contestait pas le fait que les dividendes en cause avaient été régulièrement déclarés par l’appelante et versés à PHB.V.
[19] Le 27 février 1996, M. Brian Chivers, directeur financier de Henlys, a adressé une lettre à Volvo pour souligner à quel point il était important que cette dernière et Henlys s’entendent, avant la prochaine réunion des administrateurs de Prévost, sur la déclaration et le versement d’un dividende à intervalles réguliers. Henlys insistait toujours sur le paiement rapide de dividendes parce qu’elle avait besoin de fonds pour le service de la dette qu’elle avait contractée pour financer son acquisition de Prévost ou, plus exactement, de PHB.V. À une occasion, 5 684 523 $ ont été transférés à Henlys à la suite d’instructions données par télécopieur par M. Chivers, sans qu’aucune résolution n’ait été signée par les directeurs généraux de PHB.V.
[20] Madame Lyne Bissonnette, trésorière, était (et est toujours) responsable de la comptabilité et des questions financières chez Prévost. Elle a expliqué comment l’argent était habituellement payé par Prévost à PHB.V. Elle se souvenait que le directeur financier ou le vice‑président aux finances de Prévost l’informait des dividendes déclarés par les administrateurs de la société. En général, ces dividendes faisaient suite à une demande pressante de M. Chivers. Mme Bissonnette recevait par télécopieur des instructions précisant à qui elle devait faire le paiement. Elle vérifiait les sommes, puis elle informait Volvo et Henlys de la somme d’argent transférée.
[21] Le 2 avril 1996, une semaine après que les prétendus actionnaires de Prévost ont adopté la politique relative aux dividendes lors de la réunion du 23 mars 1996, M. Chivers a écrit à Prévost pour lui faire part de la politique en question et lui demander de verser un dividende pour la période du 7 juin au 31 décembre 1995. M. Chivers a informé Prévost du montant du dividende, soit 80 pour 100 des bénéfices, et il a donné pour instruction à Prévost de verser le dividende à PHB.V. une fois qu’il aurait transmis à Prévost le numéro du compte bancaire de PHB.V. Le 15 avril, il a transmis les renseignements relatifs au compte bancaire en dollars canadiens de PHB.V. Deux jours plus tard, Mme Bissonnette a envoyé un message à M. Chivers et à M. Hiller chez Volvo dans lequel elle précisait le montant du dividende, le montant de la retenue d’impôt au taux de 6 pour 100 et l’envoi, « par télégramme », du dividende net à la Banque Nationale du Canada.
[22] La Banque Nationale du Canada a ensuite transféré le montant du dividende net à la Citco Bank Nederland N.V., soit le banquier de PHB.V. à Amsterdam. Le véritable dividende a été déclaré après que Prévost a avancé à PHB.V. une somme égale au dividende proposé, moins la retenue d’impôt. On s’attendait à ce que le destinataire reçoive le paiement dans les 24 heures.
[23] Les cotisations visées par les appels ont trait à onze dividendes versés par Prévost. Le paiement des dividendes était traité de manière analogue à celle exposée dans les paragraphes ci‑dessus, bien que certains paiements aient également été versés après qu’un dividende provisoire a été déclaré[4].
[24] À tous les moments pertinents, le siège social de PHB.V. se trouvait dans les locaux de Trent International Management (« TIM »), initialement à Rotterdam, puis à Amsterdam. TIM était affiliée au banquier de PHB.V., Citco Bank. En mars 1996, les administrateurs de PHB.V. ont signé une procuration en faveur de TIM pour autoriser cette dernière à poursuivre certaines activités limitées au nom de PHB.V. La preuve ne permet pas de savoir en quoi consistent ces activités « limitées ». Puis, en décembre 1996, PHB.V. a signé en faveur de TIM une autre procuration l’autorisant à prendre les mesures nécessaires pour la signature d’ordres de paiement relatifs aux versements de dividendes provisoires devant être faits aux actionnaires de PHB.V.
[25] Pendant les années frappées d’appel, PHB.V. n’avait aucun employé aux Pays‑Bas et ne semble pas avoir eu de quelconques investissements autres que les actions dans Prévost.
[26] PHB.V. devait à l’occasion fournir à son banquier des documents pour se conformer aux exigences relatives à la « notoriété du client ». Dans ces documents, PHB.V. déclare que les bénéficiaires effectifs des actions de Prévost sont Volvo et Henlys, non PHB.V. elle‑même. L’appelante mentionne que les politiques touchant la « notoriété du client » portaient sur des questions liées à la lutte contre le blanchiment d’argent et à la réglementation des banques et visaient à dévoiler l’identité de la personne qui, en définitive, était « à l’origine des fonds » se trouvant dans un compte.
Traité et modèles de convention de l’OCDE
[27] S’appuyant sur les paragraphes 1 et 2 de l’article 10 du Traité fiscal, l’appelante a retenu un impôt de (six et de) cinq pour cent sur les dividendes payés à PHB.V. Du 30 juillet 1994 au 14 janvier 1999, les parties pertinentes des paragraphes 10(1) et (2) du Traité fiscal étaient ainsi rédigées :
1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d’un État contractant à un résident de l’autre État contractant sont imposables dans cet autre État.
1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.
2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l’État dont la société qui paie les dividendes est un résident et selon la législation de cet État, mais si la personne qui reçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l’impôt ainsi établi ne peut excéder :
a) 5 pour cent du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société (autre qu’une société de personnes) qui détient directement ou indirectement au moins 25 pour cent du capital ou au moins 10 pour cent des droits de vote de la société qui paie les dividendes;
[…]
c) 15 pour cent du montant brut des dividendes, dans tous les autres cas.
2. However, such dividends may also be taxed in the State of which the company paying the dividends is a resident, and according to the laws of that State, but if the recipient is the beneficial owner of the dividends the tax so charged shall not exceed:
a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company (other than a partnership), that holds directly or indirectly at least 25 per cent of the capital or at least 10 per cent of the voting power of the company paying the dividends;
. . .
c) 15 per cent of the gross amount of the dividends in all other cases.
[28] L’alinéa a) du paragraphe 2 de l’article 10 du Traité fiscal a été remplacé par ce qui suit à compter du 15 janvier 1999 :
a) 5 pour cent du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société (autre qu’une société de personnes) qui détient au moins 25 pour cent du capital de la société qui paie les dividendes, ou qui contrôle directement ou indirectement au moins 10 pour cent des droits de vote dans cette société;
[…]
a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company (other than a partnership) that owns at least 25 per cent of the capital of, or that controls directly or indirectly at least 10 per cent of the voting power in, the company paying the dividends;
. . .
[29] Le Traité fiscal se fonde sur le Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune de 1977 (le « Modèle de convention ») de l’Organisation de coopération et de développement économiques (l’« OCDE »). Le paragraphe 1 et le préambule du paragraphe 2 des articles 10 du Modèle de convention et du Traité fiscal sont identiques sous réserve de l’emploi du terme « contractant » pour qualifier le terme « État » au paragraphe 10(2) du Modèle de convention de 1977[5]. Les alinéas du paragraphe 2 diffèrent, mais ces dispositions ne sont pas pertinentes en l’espèce[6].
[30] Le paragraphe 2 des articles 10 du Modèle de convention et du Traité fiscal exige que la personne qui reçoit les dividendes soit le « bénéficiaire effectif » ou, en anglais, le « beneficial owner » des dividendes. L’expression équivalente employée dans la version néerlandaise du Traité est « uiteindelijk gerechtigde ». Ces termes ne sont définis ni dans le Modèle de convention ni dans le Traité fiscal. Dans la version française de la Loi, on emploie généralement les termes « propriétaire effectif » ou « personne ayant la propriété effective » comme équivalents de l’expression anglaise « beneficial owner »[7].
[31] Le commentaire relatif à l’article 10 du Modèle de convention de 1977 de l’OCDE est ainsi libellé :
12. En vertu du paragraphe 2, la limitation de l’impôt prélevé dans l’État de la source ne s’applique pas lorsqu’un intermédiaire, tel qu’un agent ou autre mandataire, s’interpose entre le créancier et le débiteur, à moins que le bénéficiaire effectif ne soit un résident de l’autre État contractant. Les États qui souhaiteraient que cela soit formulé de manière plus explicite pourront le faire lors des négociations bilatérales.
Le Canada n’a entamé aucune négociation avec les Pays‑Bas en vue de rendre le paragraphe 2 de l’article 10 du Traité fiscal plus explicite.
[32] En 2003, les commentaires concernant l’article 10 du Modèle de convention de l’OCDE ont été modifiés. On mentionne aux paragraphes 12, 12.1 et 12.2 des commentaires que le terme « bénéficiaire effectif » figurant au paragraphe 2 de l’article 10 du Modèle de convention n’est pas utilisé dans une acception étroite et technique, mais doit être entendu dans son contexte et à la lumière de l’objet et du but de la Convention, notamment pour éviter la double imposition et prévenir l’évasion et la fraude fiscales. En ce qui touche les sociétés relais, un rapport du Comité des affaires fiscales a conclu « qu’une société relais ne peut pas être considérée normalement comme le bénéficiaire effectif si, bien qu’elle soit le propriétaire du revenu dans la forme, elle ne dispose dans la pratique que de pouvoirs très limités qui font d’elle un simple fiduciaire ou un simple administrateur agissant pour le compte des parties intéressées ».
[33] En 1995, le paragraphe 2 de l’article 10 du Modèle de convention de 1977 a été modifié. Les termes « si la personne qui reçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif » ont été remplacés par « si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l’autre État contractant ». (Le Traité n’a fait l’objet d’aucune modification correspondante.) On a en outre apporté un changement au commentaire afin de préciser que le Modèle de convention était modifié pour clarifier la première phrase du commentaire initial, ci‑dessus, « qui a constitué la position constante des États membres ». La deuxième phrase du commentaire n’a pas été changée. En ce qui concerne les présents appels, les termes essentiels figurant dans les versions de 1977 et de 1995 du Modèle de convention de l’OCDE et du Traité fiscal sont « bénéficiaire effectif » et les expressions équivalentes employées en langues anglaise et néerlandaise.
[34] Le paragraphe 3(2) du Traité fiscal prévoit comment il faut interpréter les termes non définis :
2. Pour l’application de la Convention par un État, toute expression qui n’y est pas définie a le sens que lui attribue le droit de cet État concernant les impôts auxquels s’applique la Convention, à moins que le contexte n’exige une interprétation différente.
2. As regards the application of the Convention by a State any term not defined therein shall, unless the context otherwise requires, have the meaning which it has under the law of that State concerning the taxes to which the Convention applies.
Autrement dit, lorsque le Canada souhaite prélever ses impôts, il faut donner aux termes qui ne sont pas définis dans le Traité fiscal le sens que leur attribue la Loi, dans la mesure où celle‑ci leur attribue un sens.
[35] L’article 3 de la Loi sur l’interprétation des conventions en matière d’impôts sur le revenu[8] précise comment les termes non définis dans un traité fiscal doivent être interprétés :
3. Par dérogation à toute convention ou à la loi lui donnant effet au Canada, le droit au Canada est tel que les expressions appartenant aux catégories ci‑dessous s’entendent, sauf indication contraire du contexte, au sens qu’elles ont pour l’application de la Loi de l’impôt sur le revenu compte tenu de ses modifications, et non au sens qu’elles avaient pour cette application à la date de la conclusion de la convention ou de sa prise d’effet au Canada si, depuis lors, leur sens pour la même application a changé. Les catégories en question sont :
a) les expressions non définies dans la convention;
b) les expressions non définies exhaustivement dans la convention;
c) les expressions à définir d’après les lois fédérales.
1984, ch. 48, art. 3.
3. Notwithstanding the provisions of a convention or the Act giving the convention the force of law in Canada, it is hereby declared that the law of Canada is that, to the extent that a term in the convention is
(a) not defined in the convention,
(b) not fully defined in the convention, or
(c) to be defined by reference to the laws of Canada,
that term has, except to the extent that the context otherwise requires, the meaning it has for the purposes of the Income Tax Act, as amended from time to time, and not the meaning it had for the purposes of the Income Tax Act on the date the convention was entered into or given the force of law in Canada if, after that date, its meaning for the purposes of the Income Tax Act has changed.
1984, c. 48 s. 3.
[36] Le paragraphe 31(1) de la Convention de Vienne sur le droit des traités (la « CVDT », énonce ce qui suit :
Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.
[37] Les traités fiscaux doivent être interprétés d’une manière libérale en vue de servir les véritables intentions des États contractants[9]. L’objectif primordial consiste à découvrir le sens des termes concernés[10].
[38] Le paragraphe 3(2) du Modèle de convention de 1977 de l’OCDE ressemble au paragraphe 3(2) du Traité fiscal :
Pour l’application du présent Accord à un moment donné par un État contractant, tout terme ou expression qui n’y est pas défini a, sauf si le contexte exige une interprétation différente, le sens que lui attribue à ce moment le droit de cet État concernant les impôts auxquels s’applique le présent Accord.
... [A]s regards the application of the Convention by a Contracting State any term not defined therein shall, unless the context otherwise requires, have the meaning which it has under the law of that State concerning the taxes to which the Convention applies.
[39] En 1999, le paragraphe 3(2) du Modèle de convention a été modifié de la façon suivante :
2. Pour l’application de la Convention à un moment donné par un État contractant, tout terme ou expression qui n’y est pas défini a, sauf si le contexte exige une interprétation différente, le sens que lui attribue, à ce moment, le droit de cet État concernant les impôts auxquels s’applique la Convention, le sens attribué à ce terme ou expression par le droit fiscal de cet État prévalant sur le sens que lui attribuent les autres branches du droit de cet État.
2. As regards the application of the Convention at any time by a Contracting State, any term not defined therein shall, unless the context otherwise requires, have the meaning that it has at that time under the law of that State for the purposes of the taxes to which the Convention applies, any meaning under the applicable tax laws of that State prevailing over a meaning given to the term under other laws of that State.
[40] La notion de « propriété effective » ou de « bénéficiaire effectif » n’est pas reconnue en droit civil québécois ni dans les autres pays de droit civil qui sont membres de l’OCDE. L’alinéa 248(3)f) de la Loi tente d’harmoniser le droit civil et la common law pour l’application de la Loi. Le paragraphe 248(3) énonce que, dans le cadre de l’application de la Loi dans la province de Québec, l’usufruit, le droit d’usage ou d’habitation et la substitution sont réputés, dans certaines situations, être une fiducie. L’alinéa f) prévoit ceci :
f) les biens sur lesquels une personne a, à un moment donné, un droit de propriété, un droit de preneur dans un bail emphytéotique ou un droit de bénéficiaire dans une fiducie sont réputés, même s’ils sont grevés d’une servitude, être la propriété effective de la personne à ce moment.
(f) property in relation to which any person has, at any time,
(i) the right of ownership,
(ii) a right as a lessee in an emphyteutic lease, or
(iii) a right as a beneficiary in a trust
shall, notwithstanding that such property is subject to a servitude, be deemed to be beneficially owned by the person at that time.
Preuve d’expert
[41] L’appelante a fait témoigner plusieurs témoins experts pour expliquer le droit néerlandais ainsi que l’évolution des modèles de convention de l’OCDE et les commentaires dont ils font l’objet.
Monsieur van Weeghel
[42] Le professeur S. van Weeghel, qui est docteur en droit, a agi comme témoin expert pour le compte de l’appelante. Il est professeur de droit et il exerce le droit fiscal aux Pays‑Bas. Au moment de l’instruction, le professeur van Weeghel était associé au sein du cabinet d’avocats Linklaters, à Amsterdam. Il avait auparavant travaillé dans un autre cabinet d’avocats, Stibbe, à Amsterdam et à New York, notamment à titre de responsable du droit fiscal. Il a été admis au barreau d’Amsterdam en 1987. Il a obtenu une maîtrise (LL.M.) en droit fiscal à l’Université de New York en 1990 et un doctorat de l’Université d’Amsterdam en 2000. Il est professeur permanent de droit fiscal à l’Université d’Amsterdam. Le professeur van Weeghel a donné des conférences à plusieurs universités en Europe. Il a publié de nombreux articles sur les questions fiscales européennes et les traités fiscaux. Il est expert en matière de traités fiscaux néerlandais, de droit fiscal néerlandais et de recours abusif aux traités fiscaux.
[43] Le professeur van Weeghel a conclu que, sous le régime du droit néerlandais, PHB.V. est le bénéficiaire effectif des actions de Prévost. Il se fonde en particulier sur l’interprétation donnée dans une décision de la Hoge Raad[11] (Cour suprême néerlandaise). Dans son rapport, le professeur van Weeghel expose de la manière suivante les faits et la ratio decidendi de cette décision :
[TRADUCTION]
[…] Le contribuable, un courtier résidant au Royaume‑Uni, avait acheté un certain nombre de coupons de dividendes détachés d’actions de Royal Dutch. Au moment de l’acquisition, les dividendes avaient été déclarés, mais non encore versés. Le courtier avait payé environ 80 pour 100 de la valeur nominale des coupons. Le dividende a été versé au courtier, sous réserve d’une retenue d’impôt de 25 pour 100 au titre du dividende – soit le taux total prévu par la loi – effectuée par le domiciliataire. En application du paragraphe 2 de l’article 10 du traité fiscal intervenu entre les Pays‑Bas et le Royaume‑Uni en 1980, le courtier a par la suite présenté une demande afin d’obtenir un remboursement de 10 pour 100 du dividende brut. La partie pertinente de cette disposition est pour l’essentiel analogue au paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention.
Le vérificateur de l’impôt a refusé le remboursement de la retenue d’impôt au motif qu’il fallait au préalable être propriétaire des actions pour l’obtenir. La Gerechtshof – dans le cadre de l’appel du courtier – a établi que le courtier avait acquis un certain nombre des coupons de dividende dont le montant était entièrement certain et payable dans les jours suivant l’acquisition. Compte tenu de cette situation, le tribunal a conclu que le contribuable ne pouvait être assimilé au bénéficiaire effectif des dividendes13.
La Hoge Raad a donc infirmé la décision de la Gerechtshof lorsqu’elle a statué de la façon suivante […] [traduction anglaise faite par le professeur Weeghel] :
[TRADUCTION]
Le contribuable est devenu propriétaire des coupons de dividende par suite de leur acquisition. On peut également présumer qu’à la suite de l’acquisition, le contribuable avait toute latitude pour se prévaloir de ces coupons et, après leur encaissement, pour profiter de la distribution. Lorsqu’il a encaissé les coupons, le contribuable n’a pas agi volontairement à titre de mandataire (zaakwaarnemer, SvW) [en néerlandais dans le texte] ou pour le compte du mandant (lasthebber, SvW) [en néerlandais dans le texte]. Dans ces circonstances, le contribuable est le bénéficiaire effectif du dividende. Le traité ne prévoit aucune condition voulant que le bénéficiaire effectif du dividende doive également être le propriétaire des actions. De plus, le fait que le contribuable a acheté les coupons à un moment où le dividende avait déjà été annoncé est dénué de pertinence puisque la question de savoir qui est le bénéficiaire effectif ne doit pas être tranchée en fonction du moment où le dividende est annoncé, mais bien de celui où le dividende devient exigible.
S’appuyant sur l’interprétation donnée par la Hoge Raad, le professeur van Weeghel a conclu :
[…] une règle claire et simple se dégage. Une personne est le bénéficiaire effectif d’un dividende lorsque les conditions suivantes sont réunies : i) elle est propriétaire du coupon de dividende; ii) elle peut librement se prévaloir du coupon; iii) elle peut librement profiter de la somme distribuée. On pourrait interpréter cette règle formulée par la Cour d’une manière qui ne permette pas de répondre à la question de savoir si la liberté de se prévaloir du coupon ou de profiter de la distribution doit exister en droit ou dans les faits, ou les deux. L’emploi des termes liés au « zaakwaarnemer » et au « lasthebber » paraît toutefois exiger une interprétation stricte de la décision, c.‑à‑d. une interprétation selon laquelle cette liberté doit exister en droit. L’ajout de ces termes ne peut être assimilé à une condition supplémentaire puisque le zaarkwaarnemer et le lasthebber ne peuvent, par définition, se prévaloir librement du dividende. Cet ajout doit donc être considéré comme une clarification des conditions relatives à la possibilité de se prévaloir librement du coupon et de profiter librement de la somme distribuée. Or, ni le zaakwaarnemer ni le lasthebber ne jouit de cette latitude en droit.
_____________________________
13 Le contribuable avait soutenu que le libellé de l’article 10 était clair et que ni le texte ni la raison d’être de cette disposition ne justifiait l’existence d’une condition selon laquelle la personne qui reçoit le dividende doit également être propriétaire des actions.
[44] L’avocat de l’appelante a présenté des éléments de preuve selon lesquels l’Agence du revenu du Canada, ou son prédécesseur, et l’administration fiscale néerlandaise ne s’entendaient pas sur la question de savoir qui était le « bénéficiaire effectif » des dividendes reçus de Prévost. Les autorités néerlandaises estimaient que le « bénéficiaire effectif » était PHB.V. L’appelante a demandé l’aide de l’autorité compétente au sujet du terme « bénéficiaire effectif » employé au paragraphe 10(2) du Traité fiscal. Il y a eu quelques échanges entre les administrations fiscales du Canada et des Pays‑Bas mais, lorsque ces dernières n’ont pu s’entendre sur la question de savoir si l’exigence liée à la propriété effective prévue à l’article 2 de la Convention de 1986 avait une incidence sur les situations analogues à celles visées par les présents appels, les autorités canadiennes ont mis fin au processus d’examen de l’autorité compétente.
[45] Le professeur van Weeghel a mentionné que, selon le droit néerlandais, PHB.V. serait considérée comme le bénéficiaire effectif des dividendes. Cependant, si PHB.V. était légalement tenue de transmettre les dividendes à ses actionnaires, elle ne serait alors pas considérée, en droit néerlandais, comme le bénéficiaire effectif des dividendes.
Monsieur Raas
[46] Le professeur Rogier Raas enseigne le droit bancaire et des valeurs mobilières européen à l’Université de Leyde, aux Pays‑Bas. Depuis 2000, il exerce le droit au sein du cabinet d’avocats Stibbe. Il agit en outre à titre de conseiller juridique pour les questions financières et de réglementation auprès de sociétés et d’institutions financières. Le professeur Raas n’a pas témoigné. L’appelante a produit le rapport établi par ce dernier, et l’intimée ne s’y est pas opposée.
[47] Selon le professeur Raas, les dividendes reçus par PHB.V. relevaient du pouvoir en matière d’imposition du gouvernement néerlandais et, n’eût été de l’exemption au titre de la participation accordée par celui‑ci à PHB.V., cette dernière aurait été assujettie à l’impôt néerlandais relativement aux dividendes[12]. Malgré l’existence de la convention d’actionnaires intervenue entre Volvo et Henlys et les procurations signées en faveur de TIM, PHB.V. elle‑même n’était pas tenue, par contrat ou autrement, de transmettre les dividendes qu’elle avait reçus de l’appelante. D