Foix c. Canada

Foix c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2023-02-20
Référence neutre
2023 CAF 38
Numéro de dossier
A-234-21, A-235-21, A-236-21
Contenu de la décision
Date : 20230220
Dossiers : A-234-21
A-235-21
A-236-21
Référence : 2023 CAF 38
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LOCKE
ENTRE :
MICHEL FOIX, NICOLAS SOUTY et SONIA LEBEL
appelants
et
SA MAJESTÉ LE ROI
intimé
Audience tenue à Montréal (Québec), le 20 octobre 2022.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 20 février 2023.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE EN CHEF NOËL
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LOCKE
Date : 20230220
Dossiers : A-234-21
A-235-21
A-236-21
Référence : 2023 CAF 38
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LOCKE
ENTRE :
MICHEL FOIX, NICOLAS SOUTY et SONIA LEBEL
appelants
et
SA MAJESTÉ LE ROI
intimé
LE JUGE EN CHEF NOËL
INTRODUCTION
[1] Il s’agit de d’appels dirigés à l’encontre de trois décisions de la Cour canadienne de l’impôt (la Cour de l’impôt) (référence 2021 CCI 52) confirmant, selon un seul jeu de motifs rédigés par le juge Boyle (le juge du procès), les nouvelles cotisations établies par la ministre du Revenu national en vertu du paragraphe 84(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.) (la Loi), à l’égard de l’année d’imposition 2012 de MM. Foix et Souty et de Mme Lebel (les appelants).
[2] Les appels ont été joints par ordonnance rendue le 23 novembre 2021, le dossier A-234-21 étant désigné dossier principal. Conformément à cette ordonnance, les présents motifs seront déposés dans le dossier principal et copies de ceux-ci seront déposés dans les dossiers A-235-21 et A-236-21 pour y tenir lieu de motifs.
[3] L’enjeu principal est de savoir si des fonds ou des biens de deux sociétés détenues directement ou indirectement par les appelants ont été « distribués ou autrement attribués, de quelque façon que ce soit » à ces derniers ou à leur profit au sens du paragraphe 84(2) de la Loi malgré l’absence alléguée d’appauvrissement des deux sociétés ciblées. Le cas échéant, la Cour devra aussi déterminer si les distributions ou attributions ont eu lieu lors de la réorganisation ou de la cessation de l’exploitation de l’entreprise de ces sociétés.
[4] Pour les motifs qui suivent, j’en viens à la conclusion que les appels doivent être rejetés. D’une part, le juge du procès a conclu à bon droit, selon la preuve présentée devant lui, que les deux sociétés ciblées se sont appauvries par l’entremise de la distribution indirecte de leurs fonds et que le paragraphe 84(2) a une portée suffisamment large pour contrer ce type de distribution. D’autre part, les appelants n’ont pas réussi à démontrer que la conclusion du juge du procès selon laquelle il y a eu réorganisation ou cessation de l’exploitation de l’entreprise des sociétés ciblées au sens du paragraphe 84(2) est entachée d’une quelconque erreur.
FAITS
[5] Il y a lieu de revoir les faits qui sous-tendent la décision du juge du procès avec un certain souci pour le détail.
[6] Watch4Net Solutions Inc. (W4N) a été constituée en société par MM. Foix et Souty en 2000. C’est la vente hybride des actions et des actifs de cette société au mois de mai 2012 qui a mené à l’établissement des nouvelles cotisations qui font l’objet des présents appels.
[7] Pendant la période précédant la vente hybride, toutes les actions de W4N étaient directement ou indirectement détenues par MM. Foix et Souty, leurs fiducies familiales et leurs sociétés de portefeuille (motifs de la CCI, par. 20 et 21).
[8] M. Souty détenait ses actions de W4N directement. Son épouse, Mme Sonia Lebel, détenait ses actions de W4N en tant que bénéficiaire de la Fiducie Familiale Nicolas Souty 2007 (la Fiducie Souty) (motifs de la CCI, par. 22). Finalement, M. Foix détenait ses actions de W4N par l’entremise de la société Virtuose Informatique Inc. (Virtuose). Au moment de la vente hybride, Virtuose avait comme seule fonction celle de détenir les actions de W4N pour le compte de M. Foix (motifs de la CCI, par. 23).
[9] À l’époque de la vente hybride, W4N comptait une cinquantaine d’employés, avait deux filiales en Allemagne et en Angleterre et avait un revenu annuel s’élevant à quelque 15 millions de dollars (motifs de la CCI, par. 28 et 29). Sa principale source de revenu provenait de l’exploitation du logiciel Automated Performance Grapher (le logiciel APG) (motifs de la CCI, par. 5). Ce logiciel constate et gère la performance de réseaux, de centres de données et d’infrastructures infonuagiques (motifs de la CCI, par. 43; Asset and Share Purchase Agreement (Accord de vente hybride), préambule, dossier d’appel, volume 3, p. 1194). W4N s’affairait aussi à la création, à l’installation et à la maintenance d’autres logiciels, en plus d’offrir des services-conseils en technologies de l’information (motifs de la CCI, par. 5).
[10] EMC Corporation (EMC É.-U.) et EMC Corporation of Canada (EMC Canada) (ensemble, le groupe EMC) sont les acheteurs des actifs de W4N et des actions de W4N et de Virtuose. EMC Canada est la filiale canadienne d’EMC É.-U., une grande société publique américaine qui comptait environ 65 000 employés dans le monde au moment de la vente hybride (transcription du témoignage de M. Souty, dossier d’appel, volume 7, p. 2970, lignes 21 à 24; p. 2973, lignes 25 à 27; motifs de la CCI, par. 30).
[11] EMC É.-U. était une revendeuse autorisée du logiciel APG. Elle faisait également concurrence à W4N en exploitant un logiciel semblable, mais moins performant (motifs de la CCI, par. 30 et 31).
[12] En septembre 2006, EMC É.-U. a offert pour la première fois d’acquérir W4N pour un montant de 3 à 5 millions de dollars. Cette offre a été rejetée par MM. Foix et Souty, la jugeant trop basse (motifs de la CCI, par. 32). En novembre 2011, EMC É.-U. a de nouveau offert d’acquérir W4N après avoir proposé d’acheter une licence exclusive pour le logiciel APG quelques semaines plus tôt (motifs de la CCI, par. 34). Après des négociations, les parties se sont entendues vers la fin du mois de janvier 2012 sur la vente de la totalité des actions de W4N en échange de 50 millions de dollars américains (motifs de la CCI, par. 35). La transaction a en fin de compte été effectuée en dollars canadiens à un moment où les deux devises s’équivalaient (Accord de vente hybride, art. 1.3(c), dossier d’appel, volume 3, p. 1205).
[13] Selon l’entente, le groupe EMC consentait à ce que W4N puisse distribuer l’excédent de trésorerie qu’elle avait en main à ses actionnaires avant la vente (motifs de la CCI, par. 35). La lettre d’intérêt qui constate l’entente est datée du 20 janvier 2012 et a été signée par M. Foix le 23 janvier 2012. Elle comprend le passage suivant (dossier d’appel, volume 4, p. 1804) :
[traduction] Nous avons accepté que la société [W4N] distribue (d’une manière qui ne figurera pas comme une dépense dans aucun état des résultats de la société ou d’EMC postérieur à la clôture) l’excédent de trésorerie à ses actionnaires avant la clôture, à condition que la société conserve, à la clôture, un fonds de roulement net dont le montant aura été convenu [...]
[14] En mars 2012, EMC É.-U. a préparé une ébauche d’un contrat d’achat d’actions (« Share Purchase Agreement »), laquelle témoigne de l’intérêt du groupe EMC quant au montant de l’excédent de trésorerie que les appelants seraient autorisés à extraire (motifs de la CCI, par. 37 et 61). Les termes suivants étaient définis dans l’ébauche : « Excess Cash Amount » (excédent de trésorerie), « Closing Cash Target Amount » (montant ciblé de trésorerie à la clôture), « Closing Cash Balance » (solde de trésorerie à la clôture) et « Estimated Closing Cash Balance » (estimation du solde de trésorerie à la clôture). Les termes Closing Cash Balance et Estimated Closing Cash Balance sont annotés de la mention [traduction] « À confirmer par W4N » (contrat d’achat d’actions, art. 1.1, définitions de « Closing Cash Balance » et de « Estimated Closing Cash Balance », dossier d’appel, volume 4, p. 1407 et 1409). L’ébauche du contrat d’achat d’actions prévoyait une réconciliation, après la clôture, du montant ciblé et du montant réel de l’excédent à la clôture. Des dispositions comparables sont reflétées dans l’Accord de vente hybride conclu plus tard (motifs de la CCI, par. 37).
[15] L’ébauche du contrat d’achat d’actions prévoyait une réorganisation préalable à la clôture (« Pre-Closing Reorganization ») qui intéressait aussi le groupe EMC. Ses modalités devaient figurer à l’annexe 9.1 de l’ébauche, mais cette annexe est vide et comporte plutôt la mention [traduction] « à discuter » (ébauche du contrat d’achat d’actions, annexe 9.1, dossier d’appel, volume 4, p. 1459). L’article 2 de l’ébauche du contrat d’achat d’actions comporte également la mention suivante : [traduction] « Les parties discuteront de la réorganisation préalable à la clôture » (dossier d’appel, volume 4, p. 1415). Les documents relatifs à cette réorganisation devaient être remis à l’acheteur en application de l’article 9.1(r) de l’ébauche (dossier d’appel, volume 4, p. 1442; motifs de la CCI, par. 37).
[16] Au cours du mois d’avril 2012, les parties ont convenu de convertir la transaction envisagée en vente hybride des actions et des actifs de W4N. Ce faisant, le prix d’achat total des actifs et des actions de W4N a augmenté à plus de 70 millions de dollars (transcription de l’interrogatoire de M. Thibodeau, dossier d’appel, volume 7, p. 3195, lignes 21 à 23; voir aussi Mémoire des appelants, par. 21). La preuve ne révèle pas qui a proposé ce changement (motifs de la CCI, par. 38). Selon les termes de l’Accord de vente hybride, lequel était régi par le droit québécois (Accord de vente hybride, art. 19.6, dossier d’appel, volume 3, p. 1272), W4N devait vendre à EMC É.-U. ses actifs les plus importants, soit sa propriété intellectuelle sur le logiciel APG, ses contrats en cours (à l’exception de ceux conclus avec un client situé au Canada), les actions de ses filiales, ainsi que tout l’achalandage associé à ses activités. Le reste des actifs, soit les contrats conclus avec des clients situés au Canada, la machinerie, l’équipement, le mobilier, les fournitures, les stocks, les comptes débiteurs, les créances, la trésorerie, les équivalents de trésorerie, etc., demeurerait la propriété de W4N (motifs de la CCI, par. 43; Accord de vente hybride, art. 1.1, définitions de « Purchased Contract » et de « Purchased Customer Contract », dossier d’appel, volume 3, p. 1203; arts. 2.3(a) et 2.4(e), dossier d’appel, volume 3, p. 1207 et 1208). EMC Canada achèterait par la suite l’ensemble du capital-actions de W4N directement des actionnaires. La version finale de l’Accord de vente hybride n’est pas datée, mais était en vigueur « à partir » du 24 mai 2012 (motifs de la CCI, par. 40).
[17] La réorganisation du capital-actions de W4N et de Virtuose a eu lieu conformément à l’Accord de vente hybride (Accord de vente hybride, définition de « Prior Reorganization », dossier d’appel, volume 3, p. 1202; pièce C, dossier d’appel, volume 3, p. 1303). Les opérations en question se sont déroulées entre le 24 avril et le 30 mai 2012 et sont énumérées dans l’annexe de la décision de première instance.
[18] La vente hybride a eu lieu entre 23 h 30 le 30 mai et 0 h 30 le 31 mai 2012 (motifs de la CCI, par. 41). Le préambule de l’Accord de vente hybride prévoit quatre étapes (dossier d’appel, volume 3, p. 1194 et 1195). Il y a lieu de revoir chacune d’elles afin de comprendre pourquoi le juge du procès a qualifié les opérations d’« indirectes structurées, simultanées et interdépendantes » (motifs de la CCI, par. 58).
[19] Les quatre étapes se sont déroulées ainsi :
(i) À 23 h 30 le 30 mai 2012 a eu lieu la clôture des fiducies (« Fiducie Closing »). Lors de cette étape, EMC Canada a acheté les actions de W4N détenues par la Fiducie Foix et la Fiducie Souty. En échange des actions, EMC Canada a émis et livré deux billets à ordre à la Fiducie Foix et à la Fiducie Souty (les billets émis pour les actions des fiducies (« Fiducie Share Notes »)) d’une valeur de 2 489 591 $ chacun (motifs de la CCI, par. 45; Accord de vente hybride, art. 1.1, définition de « Fiducie Closing Date », dossier d’appel, volume 3, p. 1198; art. 2.2(a), dossier d’appel, volume 3, p. 1206; pièce G, dossier d’appel, volume 3, p. 1370 à 1373).
(ii) 15 minutes plus tard, à 23 h 45 a eu lieu la clôture des actifs (« Asset Closing »), lors de laquelle EMC É.-U. a acheté la propriété intellectuelle, certains contrats et l’achalandage de W4N (Accord de vente hybride, art. 1.1, définition de « Asset Closing Effective Time », dossier d’appel, volume 3, p. 1195; art. 2.3, dossier d’appel, volume 3, p. 1207). En échange des actifs, EMC É.-U. a émis et livré à W4N (i) deux billets à ordre de dividendes en capital (« Capital Dividend Promissory Notes ») d’une valeur de 11 000 000 $ chacun et (ii) un billet du solde (« Balance Note ») d’une valeur de 19 750 000 $. EMC É.-U. a également pris en charge l’équivalent de 2 300 000 $ d’obligations de W4N. La contrepartie totale pour les actifs s’élève ainsi à 44 050 000 $ (Accord de vente hybride, art. 1.1, définition de « Total Asset Consideration », dossier d’appel, volume 3, p. 1204; art. 2.5, dossier d’appel, volume 3, p. 1208; art. 2.8, dossier d’appel, volume 3, p. 1208 et 1209; pièce A, dossier d’appel, volume 3, p. 1292 et 1293; pièce B, dossier d’appel, volume 3, p. 1295 à 1300; Transaction Escrow Agreement (Convention d’entiercement), art. 6, dossier d’appel, volume 3, p. 1350).
(iii) À 0 h 15 le 31 mai a eu lieu la clôture du transfert de contrôle (« Change of Control Closing »), lors de laquelle EMC Canada a acheté 550 actions de catégorie D à la fois de M. Souty et de Virtuose pour un total de 1100 actions de catégorie D, acquérant du coup le contrôle de W4N. En échange des actions, EMC Canada a émis et livré deux billets pour les actions entraînant un transfert de contrôle (« Change of Control Share Notes ») d’une valeur de 550 $ chacun à M. Souty et à Virtuose (Accord de vente hybride, art. 1.1, définitions de « Change of Control Closing Effective Time », de « Change of Control Closing Date » et de « Total Change of Control Share Consideration », dossier d’appel, volume 3, p. 1196 et 1204; art. 2.10(a) et 2.10(b), dossier d’appel, volume 3, p. 1209; pièce I, dossier d’appel, volume 3, p. 1377 à 1380; Convention d’entiercement, art. 8, dossier d’appel, volume 3, p. 1350).
(iv) 15 minutes plus tard, à 0 h 30, a eu lieu la clôture finale (« Final Closing ») lors de laquelle EMC Canada a acheté le reste des actions de W4N ainsi que toutes les actions de Virtuose (Accord de vente hybride, art. 1.1, définition de « Final Closing Effective Time », dossier d’appel, volume 3, p. 1198; art. 2.12, dossier d’appel, volume 3, p. 1209). En échange des actions, EMC Canada a versé 13 189 796 $ représentant la contrepartie totale liée aux actions finales (« Total Final Share Consideration ») aux actionnaires de W4N et de Virtuose (Accord de vente hybride, art. 2.12, dossier d’appel, volume 3, p. 1209).
[20] Comme nous le verrons plus loin, la question entourant ce qui est advenu de la créance constatée par le billet du solde (voir le par. 19(ii) ci-haut) est au cœur du débat devant nous. L’Accord de vente hybride et la Convention d’entiercement prévoient le paiement par le groupe EMC de tous les billets à ordre à 0 h 30 le 31 mai à l’exception du billet du solde. Voici comment fut traité chacun des billets lors de la clôture finale le 31 mai à 0 h 30 :
(i) Les deux billets émis pour les actions des fiducies détenus par la Fiducie Foix et la Fiducie Souty ont été payés par le dépositaire légal de l’opération (Accord de vente hybride, art. 2.13(a), dossier d’appel, volume 3, p. 1210; Convention d’entiercement, art. 11, dossier d’appel, volume 3, p. 1350 et 1351; annexe G, dossier d’appel, volume 3, p. 1367 et 1368). Ce dernier a ensuite inscrit la mention « annulé » sur chacun des deux billets avant de les remettre [traduction] « aux acheteurs » (Convention d’entiercement, art. 11, dossier d’appel, volume 3, p. 1350 et 1351; Accord de vente hybride, art. 2.13(b), dossier d’appel, volume 3, p. 1210). Ce terme inclut à la fois EMC É.-U. et EMC Canada (Convention d’entiercement, dossier d’appel, volume 3, p. 1349) et, comme c’est le cas à l’égard de tous les billets à l’exception des deux billets à ordre de dividendes en capital, rien n’indique à laquelle des deux sociétés doivent être remis les billets annulés.
(ii) Les deux billets à ordre de dividendes en capital d’une valeur de 11 000 000 $ détenus par Gestion Souty et M. Foix ont été payés par le dépositaire légal de l’opération (Accord de vente hybride, art. 2.13(e), dossier d’appel, volume 3, p. 1210; pièce H, dossier d’appel, volume 3, p. 1375; Convention d’entiercement, art. 11, dossier d’appel, volume 3, p. 1350 et 1351). Ce dernier a ensuite inscrit la mention « annulé » sur chacun des deux billets avant de les remettre à EMC Canada (Accord de vente hybride, art. 10.1(d)(v)(D), dossier d’appel, volume 3, p. 1251; Convention d’entiercement, art. 11, dossier d’appel, volume 3, p. 1350 et 1351).
(iii) Les deux billets pour les actions entraînant un transfert de contrôle détenus par M. Souty et Virtuose ont été payés par le dépositaire légal de l’opération (Accord de vente hybride, art. 1.1, définition de « Total Change of Control Share Consideration », dossier d’appel, volume 3, p. 1204; art. 2.13(c), dossier d’appel, volume 3, p. 1210; Convention d’entiercement, art. 11, dossier d’appel, volume 3, p. 1350 et 1351; annexe G, dossier d’appel, volume 3, p. 1367). Ce dernier a inscrit la mention « annulé » sur chacun des deux billets avant de les remettre [traduction] « aux acheteurs » (Convention d’entiercement, art. 11, dossier d’appel, volume 3, p. 1350 et 1351; Accord de vente hybride, art. 2.13(d), dossier d’appel, volume 3, p. 1210).
(iv) Contrairement aux autres billets, l’Accord de vente hybride et la Convention d’entiercement ne prévoient pas que le billet du solde sera payé à son détenteur (motifs de la CCI, deuxième alinéa du par. 45(ii) et par. 64, note 3). En effet, l’article 2.2(c) de l’Accord de vente hybride stipule qu’à 23 h 30, lors de la clôture des fiducies, le groupe EMC transférera au dépositaire légal le montant nécessaire pour s’acquitter (i) de la contrepartie totale pour les fiducies (« Total Fiducie Consideration ») (4 979 182 $); (ii) des deux billets à ordre de dividendes en capital (22 000 000 $); (iii) de la contrepartie totale liée au transfert de contrôle (« Total Change of Control Share Consideration ») (1100 $); et (iv) de la contrepartie totale liée aux actions finales (13 189 796 $) (Accord de vente hybride, art. 1.1, définition de « Fiducie Closing Date », dossier d’appel, volume 3, p. 1198; art. 2.2(c), dossier d’appel, volume 3, p. 1207). Cependant, l’Accord de vente hybride ne prévoit pas le transfert de la somme nécessaire pour acquitter le billet du solde (Accord de vente hybride, art. 2.2(c), dossier d’appel, volume 3, p. 1207; art. 2.11, dossier d’appel, volume 3, p. 1209). L’annexe G de la Convention d’entiercement ne prévoit pas non plus le virement de la somme de 19 750 000 $ reflétée par le billet du solde comme il le fait pour les créances constatées par les autres billets (dossier d’appel, volume 3, p. 1367 et 1368). Pourtant, l’article 11 de la Convention d’entiercement prévoit qu’à 0 h 30, le 31 mai 2012, le dépositaire légal remet [traduction] « aux acheteurs » tous les billets – y compris le billet du solde – après les avoir annotés de la mention « annulé » (dossier d’appel, volume 3, p. 1350 et 1351). Malgré cette mention, les états financiers non vérifiés de W4N pour la période se terminant à la clôture de la journée du 31 mai 2012, soit après que la vente hybride ait été complétée, indiquent comme montant à recevoir la somme de 22 050 000 $ constituée selon toutes indications par la créance constatée par le billet du solde (19 750 000 $) et les obligations de W4N prises en charge par EMC É.-U. (2 300 000 $) (voir par. 19(ii) ci-haut).
[21] Le 1er juin 2012, soit le lendemain de la vente hybride, W4N, Virtuose et EMC Canada ont fusionné et, à l’exception de Virtuose qui, à compter de ce moment, a cessé d’agir comme société de portefeuille, ont continué de faire affaire sous le nom d’EMC Canada (la société successeure). Par la suite, EMC É.-U. a exploité le logiciel APG dans le monde sous son nom et par l’intermédiaire de ses filiales mondiales, dont les anciennes filiales de W4N, et ce qui restait de l’entreprise de W4N a été intégré à l’entreprise de la société successeure (motifs de la CCI, par. 47).
[22] Dans leur déclaration d’impôt pour l’année d’imposition 2012, les appelants ont chacun déclaré un gain en capital résultant de la vente des actions de W4N et de Virtuose pour ensuite l’effacer au complet en réclamant à l’égard de ce gain la déduction prévue au paragraphe 110.6(2.1) de la Loi. Le droit à cette déduction n’est pas contesté; seule l’application du paragraphe 84(2) afin de transformer ces gains en dividendes est en cause (transcription du contre-interrogatoire de M. Séguin, dossier d’appel, volume 7, p. 3463 et 3464, lignes 17 à 28 et 1 à 14).
[23] Le 4 avril 2017, la ministre du Revenu national a établi de nouvelles cotisations pour l’année d’imposition 2012 à l’égard de MM. Foix et Souty et de Mme Lebel, en qualifiant de dividende réputé les sommes suivantes :
(i) Pour Mme Lebel, 1 590 705 $ lui ayant été attribué à partir du montant de 2 481 412 $ reçu par la Fiducie Souty d’EMC Canada lors de la clôture des fiducies pour la vente de ses actions de catégorie F de W4N (motifs de la CCI, par. 44(iii); Réponse amendée à l’avis d’appel, par. 28p)vii), dossier d’appel, volume 1, p. 0113; Mémoire de la Couronne, par. 20i) et ii));
(ii) Pour M. Souty, la somme de 800 450 $ reçue de EMC Canada lors de la clôture finale pour la vente de ses actions de catégorie D et E de W4N (motifs de la CCI, par. 44(ii));
(iii) Pour M. Foix, la somme de 800 000 $ reçue de EMC Canada lors de la clôture finale pour la vente de ses actions de catégorie A et C de Virtuose (motifs de la CCI, par. 44(i)).
Chacune de ces nouvelles cotisations présume qu’un montant au moins égal à ces sommes a été distribué ou autrement attribué aux appelants.
[24] Les appelants ont porté ces nouvelles cotisations en appel, prétendant que les conditions d’application du paragraphe 84(2) ne sont pas satisfaites.
DÉCISION DE LA COUR DE L’IMPÔT
[25] Le juge du procès en a conclu autrement. Il a formulé deux critères cumulatifs pour déterminer si le paragraphe 84(2) s’applique aux faits de l’espèce : (i) est-ce que des fonds ou des biens ont été « distribués ou autrement attribués, de quelque façon que ce soit, aux actionnaires ou au profit des actionnaires » de W4N? (ii) Le cas échéant, la distribution ou l’attribution a-t-elle eu lieu « lors de la liquidation, de la cessation de l’exploitation ou de la réorganisation » des activités de W4N?
[26] Pour conclure que le premier critère s’applique, le juge du procès a d’abord donné au paragraphe 84(2) une portée large, en affirmant que les tribunaux adoptent une approche fongible quant à la trésorerie et aux équivalents de trésorerie détenus par une société lorsqu’ils font face à des opérations « indirectes structurées, simultanées et interdépendantes ». Il s’est fondé notamment sur les décisions Canada c. MacDonald, 2013 CAF 110 [MacDonald (CAF)], renversant MacDonald c. La Reine, 2012 CCI 123 [MacDonald (CCI)]; RMM Canadian Enterprises Inc. c. Canada, [1997] A.C.I. no 302 (QL) [RMM Equilease]; Smythe et al. c. Ministre du Revenu National, [1970] R.C.S. 64 [Smythe]; Merritt v. Minister of National Revenue, [1941] Ex. C.R. 175 [Merritt (C de l’Éch)], conf. en partie par Minister of National Revenue v. Merritt, [1942] S.C.R. 269 (C.S.C) [Merritt (CSC)]. Selon lui, ce courant jurisprudentiel interprète le paragraphe 84(2) comme ayant une portée suffisamment large pour cibler une distribution « indirecte » de fonds ou de biens (motifs de la CCI, par. 58). Ce disant, il a établi une distinction entre la présente affaire et l’arrêt Canada c. Vaillancourt-Tremblay, 2010 CAF 119, [Vaillancourt-Tremblay], où il fut jugé que l’approche fongible ne s’appliquait pas aux valeurs nouvellement émises d’une société publique qui n’ont jamais été détenues par la société ciblée (motifs de la CCI, par. 58).
[27] Le juge du procès a conclu que cette interprétation large est justifiée en l’espèce, car les appelants, avec le concours du groupe EMC, ont initié et mis en œuvre une série d’opérations effectuées les unes en prévision des autres afin d’extraire l’excédent de trésorerie de W4N (motifs de la CCI, par. 60 in fine et 62 à 64).
[28] Selon le juge du procès, il est clair que la distribution indirecte des fonds de W4N aux appelants a été rendue possible par le rôle de facilitateur joué par le groupe EMC (motifs de la CCI, par. 63). Ce dernier a approuvé à la fois la réorganisation antérieure (« Prior Reorganization ») et le montant d’excédent de trésorerie pouvant être retiré de W4N par ses actionnaires sans nécessiter un rajustement à la clôture (motifs de la CCI, par. 61).
[29] Le juge du procès a d’ailleurs noté plusieurs éléments de preuve démontrant le rôle de facilitateur joué par le groupe EMC, notamment (i) la lettre du 20 janvier 2012 dans laquelle les parties se sont entendues pour que W4N distribue à ses actionnaires l’excédent de trésorerie, soit les fonds excédentaires à l’exploitation de son entreprise (motifs de la CCI, par. 60); (ii) l’ébauche du contrat d’achat d’actions où la définition de solde de trésorerie à la clôture (« Closing Cash Balance ») et la pièce à propos de la réorganisation préalable à la clôture comportent respectivement les mentions [traduction] « À confirmer par W4N » et [traduction] « À discuter »; et (iii) le fait que les étapes de la réorganisation antérieure soient énoncées à l’Accord de vente hybride (motifs de la CCI, par. 61).
[30] En tirant la conclusion que le groupe EMC a apporté son concours aux appelants, le juge du procès rejette les témoignages de MM. Foix et Souty voulant que le groupe EMC n’ait été intéressé par aucune opération liée au retrait de l’excédent de trésorerie de W4N et que seul le groupe EMC était derrière la conversion de la transaction en vente hybride (motifs de la CCI, par. 37, 38 et 61). Il souligne en outre qu’il a eu « de sérieux doutes » quant à la fiabilité et à la crédibilité de leurs témoignages touchant (motifs de la CCI, par. 14; voir aussi par. 38) :
[…] (i) les intentions d’EMC; (ii) le rôle d’EMC dans l’évolution de l’opération proposée, entre l’offre initiale d’EMC en novembre 2011 et la structure dont il a été convenu à la fin d’avril ou en mai 2012; (iii) l’intérêt qu’avait EMC à passer de la structure fondée sur [l’ébauche du contrat d’achat d’actions] qu’elle avait initialement proposé et rédigé à la structure hybride définitive de l’accord d’achat d’actions et d’actifs; (iv) l’intérêt d’EMC (ou son désintérêt allégué) quant à la réorganisation préalable à l’acquisition de la participation et de la structure financière de W4N […]
Malgré leur témoignage à l’effet contraire, le juge du procès a conclu que MM. Foix et Souty et leurs conseillers ont de fait initié et mené partie des opérations ayant permis le retrait de l’excédent de trésorerie (motifs de la CCI, par. 62).
[31] Pour conclure que le deuxième critère s’applique également, le juge du procès a d’abord interprété le mot « réorganisation » comme un terme commercial et non juridique qui présuppose la fin de l’exploitation de l’entreprise sous une forme et sa poursuite sous une forme différente (motifs de la CCI, par. 65 à 68, citant Merritt (C de l’Éch), p. 182, conf. sur ce point par Merritt (CSC), p. 274; Smythe; MacDonald (CAF), par. 28; Kennedy c. M.R.N., 72 D.T.C. 6357, traduction certifiée conforme, numéro de greffe T-3235-71 [Kennedy (CF (1re inst))], p. 6362, conf. sur ce point par Kennedy v. M.N.R., 73 D.T.C. 5359 (Section d’appel de la Cour fédérale) [Kennedy (CAF)], par. 8; McMullen c. La Reine, 2007 CCI 16, par. 18 et 19; Descarries c. La Reine, 2014 CCI 75 [Descarries], par. 32 à 34).
[32] Se fondant sur sa compréhension du critère jurisprudentiel, il a conclu que l’entreprise de W4N a été réorganisée à deux reprises. Premièrement, W4N a réorganisé son entreprise et sa structure financière au cours de la réorganisation qui a précédé la vente hybride. Deuxièmement, après la fusion, l’entreprise de W4N ne pouvait plus être exploitée comme auparavant puisqu’elle a été continuée par deux entités distinctes; EMC É.-U. et la société successeure. Selon le juge du procès, le paragraphe 84(2) ne s’intéresse qu’à cette partie de l’entreprise ayant été continuée par la société successeure de W4N. Il s’ensuit que l’entreprise de W4N a aussi été réorganisée à la suite de ce changement (motifs de la CCI, par. 73).
[33] Quoi qu’il en soit, le juge du procès a jugé que les éléments de preuve dont il disposait ne lui permettaient pas de conclure, selon la prépondérance des probabilités, qu’EMC É.-U. a continué d’exploiter l’entreprise de W4N de la même façon et sous la même forme après la fusion (motifs de la CCI, par. 48, 49 et 73).
[34] Le juge du procès a conclu que le deuxième critère s’applique aussi à l’égard de Virtuose puisqu’après la vente hybride et sa fusion avec W4N et EMC Canada, la société successeure a cessé d’exercer sa seule fonction, soit la détention des actions de W4N en tant que société de portefeuille pour le compte de M. Foix (motifs de la CCI, par. 50). Il s’ensuit qu’il y a eu cessation de l’entreprise de Virtuose au sens du paragraphe 84(2).
THÈSES DES PARTIES
– Les appelants
[35] Les appelants insistent d’abord sur le fait que la règle générale anti-évitement (RGAÉ) (paragraphe 245(2) de la Loi) n’a pas été invoquée. Ils ajoutent qu’aucune des opérations n’est qualifiée de trompe-l’œil et que les chiffres ne sont pas remis en question (Mémoire des appelants, par. 8).
[36] Les appelants prétendent que le juge du procès a commis deux erreurs. Dans un premier temps, le juge du procès a commis une erreur en concluant qu’ils ont reçu des fonds ou des biens de W4N et de Virtuose, alors qu’aucune de ces deux sociétés ne s’est appauvrie lors de la série d’opérations (Mémoire des appelants, par. 5).
[37] Selon eux, le premier critère du paragraphe 84(2) requiert que la société se soit appauvrie au bénéfice des actionnaires pour qu’il y ait distribution ou attribution (Mémoire des appelants, par. 37). Conclure le contraire engendrerait un dédoublement du capital versé (Mémoire des appelants, par. 57) et reviendrait à cautionner une forme de double imposition (Mémoire des appelants, par. 59, 64 et 67).
[38] Ils soutiennent qu’en l’espèce, W4N et Virtuose détenaient toujours l’ensemble de leurs actifs après la vente de leurs actions (Mémoire des appelants, par. 45) et que les sommes qui se sont retrouvées entre les mains des appelants par la vente hybride provenaient du groupe EMC et non de W4N (Mémoire des appelants, par. 4, 70 et 80). Il s’ensuit que W4N ne s’est pas appauvrie (Mémoire des appelants, par. 45, 69 à 71, 75 à 77 et Annexe A). À l’appui de cette conclusion, les appelants invoquent les décisions McNichol c. Canada, [1997] A.C.I. no 5 (QL), [1997] 2 C.T.C. 2088) [McNichol], par. 11; Vaillancourt-Tremblay, par. 34, 35, 40 et 41; Descarries, par. 28; Geransky c. La Reine, 2001 CanLII 480, [2001] A.C.I. no 103 (QL) [Geransky], par. 21(c), et Robillard (Succession) c. La Reine, 2022 CCI 13 [Robillard], par. 50.
[39] Dans un autre ordre d’idées, les appelants allèguent que la notion d’« excédent de trésorerie » retenue par le juge du procès (motifs de la CCI, par. 60) exclut la créance de 19 750 000 $, de sorte que W4N aurait distribué plus de fonds qu’elle n’en possédait (Mémoire des appelants, par. 69 et 76).
[40] Les appelants soulignent ensuite que pour avaliser l’application du paragraphe 84(2) à l’endroit de Virtuose, la Cour devrait conclure que les biens ou les fonds de cette dernière ont été distribués à M. Foix. Cependant, les seuls actifs de Virtuose consistaient en des actions de W4N et aucune n’a été distribuée à M. Foix dans le cadre de la vente hybride (Mémoire des appelants, par. 72 et 73). Il s’ensuit que selon les appelants, il n’y a pas eu appauvrissement ou distribution (Mémoire des appelants, par. 5).
[41] Fait significatif, les appelants ne remettent pas en question dans le cadre des présents appels la conclusion du juge du procès quant au rôle de tiers facilitateur joué par le groupe EMC. Ils soutiennent plutôt que les conclusions tirées par le juge du procès à cet égard sont « sans importance » puisqu’à tout événement, l’élément d’appauvrissement qui doit être présent pour que le paragraphe 84(2) puisse s’appliquer est manquant (Mémoire des appelants, par. 78 et 79). Ceci dénote un changement de cap radical puisque les appelants ont fait valoir devant le juge du procès que l’appauvrissement n’est pas requis lorsqu’il y a présence d’un « tiers accommodateur », mais qu’il n’était pas nécessaire de s’attarder sur cette question puisque selon leur appréciation de la preuve, le groupe EMC n’agissait pas à ce titre (transcription des plaidoiries des appelants en première instance, dossier d’appel, volume 8, p. 3526, lignes 14 à 21; p. 3540, lignes 3 à 10). Il ne faut donc pas se surprendre du fait que l’essentiel des motifs du juge du procès porte sur le rôle de facilitateur qu’a joué le groupe EMC.
[42] Dans un deuxième temps, les appelants allèguent que le juge du procès a commis une erreur en concluant que l’entreprise de W4N a été réorganisée et que celle de Virtuose a cessé malgré une preuve indiquant que le groupe EMC a pris en charge et poursuivi l’ensemble de leurs opérations (Mémoire des appelants, par. 5).
[43] Les appelants prétendent que le juge du procès a mal appliqué le critère élaboré dans la décision Kennedy (CF (1re inst)) en ne respectant pas la distinction entre la réorganisation corporative d’une société et la réorganisation de l’entreprise qu’elle exploite (Mémoire des appelants, par. 81, 87, 90 et 98). Selon eux, l’entreprise d’une société ne sera pas réorganisée au sens du paragraphe 84(2) lorsque des modifications juridiques sont apportées à sa structure corporative si ceux-ci ne sont pas accompagnés de modifications à « ses activités commerciales » (Mémoire des appelants, par. 88, 90 et 94). Si le juge du procès avait considéré la façon dont l’entreprise de W4N a été continuée à la fois par EMC É.-U. et par la société successeure, il aurait conclu que l’entreprise de W4N n’a pas été réorganisée (Mémoire des appelants, par. 96).
[44] Appliquant ce critère aux faits en l’espèce, les appelants prétendent qu’ils ont démontré que l’entreprise de W4N a été continuée « avec les mêmes employés, les mêmes locaux, les mêmes contrats de service et de maintenance, les mêmes logiciels, les mêmes marchés, les mêmes revendeurs, les mêmes partenaires technologiques et les mêmes compétiteurs » (Mémoire des appelants, par. 23 et 101). Selon eux, la conclusion du juge du procès à l’effet qu’il y a eu une réorganisation malgré cette preuve découle d’une assignation erronée du fardeau de preuve (Mémoire des appelants, par. 103).
[45] Quant à Virtuose, les appelants affirment que le juge du procès a commis une erreur de droit lorsqu’il a conclu à la cessation de son entreprise à la suite de la fusion avec W4N et EMC Canada sans tenir compte de l’effet juridique d’une fusion qui est d’assurer la pérennité des activités menées par les sociétés fusionnées (Mémoire des appelants, par. 85).
– La Couronne
[46] La Couronne prétend pour sa part que le juge du procès a conclu à bon droit que les deux conditions d’application du paragraphe 84(2) de la Loi sont remplies en l’espèce tant à l’égard de W4N que de Virtuose.
[47] Selon la Couronne, il était prévisible dès le départ que le billet du solde au montant de 19 750 000 $ serait annulé et que la créance constatée par ce billet ne serait jamais payée, cette somme ayant été redirigée pour se retrouver entre les mains des appelants (Mémoire de la Couronne, par. 65, 67 et 78; transcription de la plaidoirie de la Couronne, dossier d’appel, volume 8, p. 3567, lignes 21 à 24 et 27 à 28; p. 3585 et 3586, lignes 21 à 28 et 1; p. 3595, lignes 5 à 14; p. 3656, lignes 23 à 26).
[48] Elle soutient par ailleurs que, contrairement à ce que prétendent les appelants, le juge du procès, au cours de son analyse, a de fait considéré que la créance de 19 750 000 $ faisait partie de l’excédent de trésorerie ayant été distribué aux appelants, cette somme étant, selon ses dires, un « équivalent de trésorerie » (Mémoire de la Couronne, par. 69 et 70, référant au deuxième alinéa du par. 45(ii) et au par. 64 des motifs de la CCI).
[49] En ce qui a trait à Virtuose, la Couronne affirme que le juge du procès a conclu à bon droit que des fonds de W4N ont été distribués par Virtuose à M. Foix lors de la vente hybride. À son avis, il serait indûment formaliste de conclure le contraire (Mémoire de la Couronne, par. 73, 74 et 79).
[50] Quant au deuxième critère, la Couronne prétend que le juge du procès a correctement apprécié la preuve devant lui et n’a commis aucune erreur en se concentrant sur la continuation des activités de W4N sous l’égide de sa société successeure plutôt que sur les activités qui ont été poursuivies par le groupe EMC de façon globale (Mémoire de la Couronne, par. 82).
[51] Toujours à propos de Virtuose, la Couronne soutient que l’entreprise qu’elle exploitait a cessé de l’être à la suite de la vente hybride puisque sa seule fonction jusqu’à cette date – détenir les actions de W4N en tant que société de portefeuille pour M. Foix – a dès lors cessé (Mémoire de la Couronne, par. 84c)).
ANALYSE
[52] Les appels tels que formulés soulèvent trois questions :
Des fonds ou des biens de W4N et de Virtuose ont-ils été distribués ou autrement attribués à leurs actionnaires ou à leur profit malgré l’absence alléguée d’appauvrissement corrélatif des deux sociétés?
Si oui, le paragraphe 84(2) a-t-il une portée suffisamment large pour contrer le type de distribution ou attribution qui a eu lieu en l’espèce?
Si oui, ces distributions ou attributions ont-elles eu lieu lors de la réorganisation ou de la cessation de leur entreprise respective?
À mon avis, les trois questions doivent recevoir une réponse positive.
[53] Deux commentaires préliminaires sont de mise. Le paragraphe 84(2) est l’une des plus anciennes mesures anti-évitement que comporte la Loi. Il s’y retrouve dans des termes semblables à ceux d’aujourd’hui depuis 1924 (Loi modifiant la Loi de l’impôt de guerre sur le revenu,1917, 14-15 Geo.V, c. 46, art. 5), alors adopté en réaction à des décisions de tribunaux anglais qui affirmaient que les profits réalisés et imposés comme dividende lors de leur distribution à des actionnaires durant la vie d’une société n’avaient pas à l’être lors de sa liquidation (Débats de la Chambre des communes, 14e lég., 3e sess., vol. 3 (10 juin 1924), p. 3047 (Hon. M. Baxter); voir, par ex., Inland Revenue Commissioners v. George Burrell, [1924] 2 K.B. 52 (R.-U.)). L’âge de cette disposition explique l’abondante jurisprudence qui a guidé son application à travers les années, parfois de façon inconstante. Il y a lieu de citer au départ le texte contemporain du paragraphe en soulignant les mots-clés :
(2) Lorsque des fonds ou des biens d’une société résidant au Canada ont, à un moment donné après le 31 mars 1977, été distribués ou autrement attribués, de quelque façon que ce soit, aux actionnaires ou au profit des actionnaires de tout (sic) catégorie d’actions de son capital-actions, lors de la liquidation, de la cessation de l’exploitation ou de la réorganisation de son entreprise, la société est rép