BCE Inc. c. Québecor Média Inc.

BCE Inc. c. Québecor Média Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2022-09-07
Référence neutre
2022 CAF 152
Numéro de dossier
A-22-20
Contenu de la décision
Date : 20220907
Dossier : A-22-20
Référence : 2022 CAF 152
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LEBLANC
ENTRE :
BCE INC., BELL CANADA, BELL EXPRESSVU INC.
et BELL EXPRESSVU LIMITED PARTNERSHIP
demanderesses
et
QUÉBECOR MÉDIA INC., GROUPE TVA INC., CONSEIL PROVINCIAL DU SECTEUR DES COMMUNICATIONS DU SYNDICAT CANADIEN DE LA FONCTION PUBLIQUE, YVES BERNIER et YVAN ALLARD
défendeurs
Demande entendue par vidéoconférence en ligne organisée par le greffe, le 4 avril 2022.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 7 septembre 2022.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE PELLETIER
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LEBLANC
Date : 20220907
Dossier : A-22-20
Référence : 2022 CAF 152
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LEBLANC
ENTRE :
BCE INC., BELL CANADA, BELL EXPRESSVU INC.
et BELL EXPRESSVU LIMITED PARTNERSHIP
demanderesses
et
QUÉBECOR MÉDIA INC., GROUPE TVA INC., CONSEIL PROVINCIAL DU SECTEUR DES COMMUNICATIONS DU SYNDICAT CANADIEN DE LA FONCTION PUBLIQUE, YVES BERNIER et YVAN ALLARD
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE PELLETIER
I. Introduction
[1] BCE Inc., Bell Canada, Bell ExpressVu Inc. et Bell ExpressVu Limited Partnership (collectivement Bell) demandent le contrôle judiciaire d’une décision (CRTC 2019-427) du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le Conseil) dans laquelle ce dernier a conclu que Bell avait accordé une préférence indue à son service de télévision facultatif de langue française consacré aux sports, RDS, et avait indûment désavantagé le service TVA Sports des défendeurs (la décision ou la décision sur la plainte de préférence indue). TVA Sports est un service produit par Groupe TVA inc., lequel est la propriété et sous le contrôle de Québecor Media Inc. (ces deux derniers appelés collectivement Québecor).
[2] Bell soutient que la décision sur la plainte de préférence indue est déraisonnable parce que la question du caractère équitable de sa combinaison (que nous appellerons « assemblage » par souci de cohérence avec les décisions du CRTC) a été tranchée lors d’un processus d’arbitrage de l’offre finale en 2018. L’assemblage désigne la façon dont une entreprise de distribution de radiodiffusion (EDR) offre un service de programmation à ses abonnés, que ce soit dans des forfaits préassemblés ou à la carte. En l’espèce, le différend porte sur la décision de Bell d’inclure TVA Sports dans ses forfaits Mieux et Meilleur, à coûts plus élevés, plutôt que dans son forfait Bon, le moins cher et le plus populaire, qui comprend RDS.
[3] Bell formule sa thèse en recourant aux termes utilisés dans l’arrêt de la Cour suprême Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, [2019] 4 R.C.S. 653 [Vavilov]. Bell fait valoir que la décision est déraisonnable parce qu’elle contient un certain nombre d’erreurs de logique et que le Conseil n’a pas respecté les contraintes factuelles et juridiques auxquelles il était tenu dans l’exercice des pouvoirs qui lui ont été délégués. Pour l’essentiel, elle soutient que la question du caractère équitable de son assemblage a été tranchée par le processus d’arbitrage de l’offre finale de 2018 entre elle et Québecor, lors duquel le Conseil a accepté son offre finale, ce qui empêchait le Conseil de réexaminer la question de l’assemblage sous le couvert d’une plainte alléguant que Bell s’était accordé une préférence indue.
[4] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais la demande de contrôle judiciaire de Bell, avec dépens.
II. Les faits
[5] Bell et ses sociétés associées exploitent à la fois des EDR et des entreprises de programmation (EP). En termes simples, les EDR distribuent des émissions et d’autres contenus au moyen de systèmes de câble, de systèmes par satellite ou de diffusion en continu sur Internet, tandis que les EP produisent du contenu (appelé services de programmation) qui sera distribué par les EDR. RDS est un produit de l’EP de Bell et est distribué par l’EDR de Bell. Québecor est propriétaire de l’EP qui produit TVA Sports, un service également distribué par l’EDR de Bell. En 2014 et 2017, Bell et Québecor n’ont pas réussi à s’entendre sur le tarif que Bell devrait payer pour la distribution de TVA Sports par ses EDR. Elles ont chaque fois eu recours à un processus d’arbitrage de l’offre finale devant le Conseil, un processus initié par Bell à la fin de 2014 et par Québecor à la fin de 2017. Ces processus ont donné lieu à deux décisions dans lesquelles le Conseil a accepté les offres de Bell : la décision de radiodiffusion CRTC 2015-182 (la décision d’arbitrage de 2015) et la décision de radiodiffusion CRTC 2018-17 (la décision d’arbitrage de 2018). Ces deux décisions sont importantes pour le différend qui fait l’objet de la présente demande de contrôle judiciaire.
[6] Le Conseil a compétence pour régler les différends en vertu de la Loi sur la radiodiffusion, L.C. 1991, ch. 11 (la Loi), et du Règlement sur la distribution de radiodiffusion, DORS/97-555 (le Règlement). L’alinéa 10(1)h) de la Loi est libellé ainsi :
10 (1) Dans l’exécution de sa mission, le Conseil peut, par règlement :
10 (1) The Commission may, in furtherance of its objects, make regulations
[…]
[…]
h) pourvoir au règlement — notamment par la médiation — de différends concernant la fourniture de programmation et survenant entre les entreprises de programmation qui la transmettent et les entreprises de distribution;
(h) for resolving, by way of mediation or otherwise, any disputes arising between programming undertakings and distribution undertakings concerning the carriage of programming originated by the programming undertakings;
[7] Les articles 12 à 15 du Règlement portent sur le règlement des différends. L’article 12 est libellé ainsi :
12 (1) En cas de différend entre, d’une part, le titulaire d’une entreprise de distribution et, d’autre part, l’exploitant d’une entreprise de programmation autorisée ou exemptée au sujet de la fourniture ou des modalités de fourniture de la programmation transmise par l’entreprise de programmation — y compris le tarif de gros et les modalités de la vérification visée à l’article 15.1 —, l’une des parties ou les deux peuvent s’adresser au Conseil.
12 (1) If there is a dispute between the licensee of a distribution undertaking and the operator of a licensed programming undertaking or an exempt programming undertaking concerning the carriage or terms of carriage of programming originated by the programming undertaking — including the wholesale rate and the terms of any audit referred to in section 15.1 — one or both of the parties to the dispute may refer the matter to the Commission.
[8] De plus, le Conseil a publié des Bulletins de radiodiffusion et de télécommunication portant sur le fonctionnement de ses pratiques concernant le règlement des différends. Le bulletin relatif à ces deux arbitrages de l’offre finale a été publié le 28 novembre 2013 et porte la référence CRTC 2013‑637.
[9] Les deux arbitrages de l’offre finale font partie du contexte de la présente demande parce qu’essentiellement Bell fait valoir dans sa demande de contrôle judiciaire que la décision d’arbitrage de 2018 était une décision définitive et exécutoire sur le tarif à payer pour TVA Sports (et implicitement sur le caractère équitable de son assemblage que le Conseil ne peut réexaminer sous prétexte de juger une plainte de préférence indue. Par conséquent, il sera utile de jeter un œil sur ces deux arbitrages de l’offre finale entre Bell et Québecor.
[10] À la fin de 2014, Bell et Québecor n’avaient pas réussi à s’entendre sur le tarif à payer pour la distribution de TVA Sports. Bell a demandé au Conseil d’accepter cette question dans son processus d’arbitrage de l’offre finale. Québecor y a consenti. Le Conseil a en fin de compte retenu l’offre de Bell, mais, ce faisant, il a formulé plusieurs observations sur l’offre de Québecor, qui, comme nous le verrons, sont importantes pour l’offre de Québecor de 2018.
[11] À la fin de 2017, au terme du délai fixé dans la décision d’arbitrage de 2015, Québecor a demandé au Conseil de mener un deuxième processus d’arbitrage de l’offre finale concernant, une fois de plus, le tarif à payer pour la distribution de TVA Sports. Bell a appuyé la démarche. Le 18 octobre 2017, le Conseil a avisé les parties qu’il acceptait la demande d’arbitrage et qu’il déterminerait « le tarif pour la distribution linéaire des services de TVA Sports par Bell dans le marché francophone » : décision d’arbitrage de 2018, par. 3.
[12] Une politique du Conseil était en place à l’époque concernant les relations entre les EDR et les EP, la Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2015-438 (le Code sur la vente en gros). Le Code sur la vente en gros a été établi pour que les abonnés aient plus de choix et de souplesse dans les services de programmation qu’ils reçoivent, que les services de programmation soient variés, disponibles et repérables sur de multiples plateformes, et que les EP et les EDR négocient de manière juste. Le Code sur la vente en gros couvre divers aspects de la relation entre les EDR et les EP. L’article 6, qui présente un intérêt particulier en l’espèce, est libellé ainsi :
6. Dans le cadre de la négociation d’un tarif de gros pour un service de programmation fondé sur la juste valeur marchande, une entreprise de programmation, EDR ou entreprise de médias numériques exemptée doit tenir compte des facteurs suivants, s’il y a lieu :
a. l’évolution des tarifs dans le temps;
b. le taux de pénétration, les remises sur la quantité et l’assemblage du service;
c. les tarifs payés par les EDR non liées pour le service de programmation;
d. les tarifs payés pour des services de programmation de valeur semblable aux yeux des consommateurs, en tenant compte des cotes d’écoute;
e. le nombre d’abonnés qui s’abonnent à un forfait totalement ou partiellement en raison de la présence du service de programmation dans ce forfait, en tenant compte des cotes d’écoute;
f. le tarif de détail exigé pour le service pris individuellement;
g. le tarif de détail de tout forfait dans lequel le service est inclus.
[13] Dans sa décision d’arbitrage de 2018, le Conseil a informé les parties qu’il avait examiné les tarifs proposés au « regard des facteurs déterminant la juste valeur marchande applicables dans le cas présent » :
- l’évolution des tarifs dans le temps;
- le taux de pénétration, les remises sur la quantité et l’assemblage du service;
- les tarifs payés par les EDR non liées pour le service de programmation;
- les tarifs payés pour des services de programmation de valeur semblable aux yeux des consommateurs, en tenant compte des cotes d’écoute.
Décision d’arbitrage de 2018, par. 25.
[14] Le Conseil a indiqué qu’il avait également tenu compte des objectifs de la politique publique voulant que les risques et les bénéfices soient partagés entre les EDR et les EP, pour qu’il y ait un juste équilibre entre le fait de permettre aux EDR d’offrir davantage de choix et de souplesse à leurs abonnés et celui d’assurer des revenus prévisibles et raisonnables pour les EP. En l’espèce, le Conseil a estimé que les tarifs historiques, les tendances d’écoute et les dépenses de programmation, ainsi que les tarifs payés pour des services de valeur semblable aux yeux des abonnés étaient des facteurs qui avaient une plus grande valeur probante pour déterminer la valeur du service en question.
[15] En ce qui concerne les tendances d’écoute, le Conseil a conclu que les cotes d’écoute de TVA Sports avaient récemment affiché une tendance à la hausse, mais que cette tendance avait été atténuée par la volatilité des cotes d’écoute. L’augmentation significative des cotes d’écoute en 2016-2017 était contrebalancée par une diminution en 2015-2016 par rapport à des cotes d’écoute plus élevées lors d’une année antérieure, ce qui a amené le Conseil à conclure que l’évolution dans le temps des tendances d’écoute de TVA Sports jouait en faveur du tarif proposé par Bell.
[16] Le Conseil a également fait observer que TVA Sports avait investi considérablement dans la programmation au cours de la période 2014-2015 – une augmentation de 279 % par rapport à l’année précédente –, mais que ces dépenses avaient connu des augmentations limitées au cours des années suivantes. Ainsi, l’évolution dans le temps des données sur les dépenses de programmation jouait également en faveur du tarif proposé par Bell.
[17] En ce qui concerne la comparaison entre TVA Sports et des services de valeur semblable offerts aux abonnés, le Conseil a noté que RDS, le service comparable le plus similaire, avait vu ses cotes d’écoute diminuer l’année précédente, mais qu’il avait toujours plus de téléspectateurs que TVA Sports. Malgré le rétrécissement de l’écart entre les deux services, le Conseil a constaté que RDS semblait avoir des cotes d’écoute plus fortes et plus stables dans l’ensemble. Le Conseil a estimé qu’il s’agissait d’un indice de la valeur que lui accordaient les téléspectateurs. Par conséquent, le tarif proposé par Bell a été jugé plus raisonnable que celui de Québecor relativement à ce critère.
[18] Le Conseil a conclu que les facteurs associés aux remises sur la quantité et aux tarifs payés par les EDR non liées étayaient la conclusion que les tarifs proposés par Québecor étaient plus raisonnables. Toutefois, le Conseil a également conclu que les EDR non liées n’étaient pas comparables à Bell en ce qui a trait au nombre d’abonnés, de sorte que le tarif payé par ces EDR était un facteur moins important.
[19] Le Conseil a conclu que les deux offres permettaient à Bell d’offrir du choix et de la souplesse à ses abonnés. Puisque le nombre d’abonnés de Bell augmentait alors que le taux de pénétration de TVA Sports sur Bell était resté relativement constant depuis janvier 2013, le Conseil a conclu que les revenus de TVA Sports provenant de Bell allaient vraisemblablement augmenter plutôt que diminuer sous le régime de l’une ou l’autre des offres. En réponse à l’observation de Québecor selon laquelle les tarifs proposés par Bell ne permettraient pas à TVA Sports d’obtenir des revenus suffisants et raisonnables, le Conseil a conclu que la différence entre les deux offres était peu susceptible d’avoir une incidence importante sur la viabilité de TVA Sports pendant la durée du contrat. De plus, le Conseil n’était pas convaincu que le pourcentage des revenus de Québecor provenant de Bell était déraisonnable compte tenu de la proportion de téléspectateurs qu’elle fournissait.
[20] Par conséquent, le Conseil a conclu que les deux offres étaient conformes aux objectifs de la politique publique applicables.
[21] À la lumière des facteurs pertinents relatifs à la juste valeur marchande qu’il a examinés et de leur valeur probante, ainsi que des facteurs de politique publique qu’il a examinés, le Conseil a conclu que les éléments de preuve n’étayaient pas l’augmentation de tarif proposée par Québecor. Par conséquent, il a choisi l’offre de Bell.
III. La décision faisant l’objet du contrôle
[22] Environ un an après la publication de la décision d’arbitrage de 2018 du Conseil, Québecor a présenté une plainte de préférence indue contre Bell. Le résumé ci-après des faits procéduraux est extrait de la décision :
3. TVA Sports est un service de télévision national facultatif de langue française consacré aux sports, particulièrement aux sports professionnels canadiens. Le service a été lancé en septembre 2011 et Bell a commencé à le distribuer à ses abonnés en décembre 2011.
4. RDS, pour lequel une licence de radiodiffusion a été octroyée en 1987, est un service de télévision national facultatif de langue française consacré aux sports. RDS est demeuré au service de base de la majorité des EDR du marché de langue française jusqu’en 2015. En octobre 2011, Bell Média a lancé un deuxième service facultatif de sports de langue française, RDS2. Conformément à une entente entre TVA et Bell, TVA Sports a été assemblé dans les mêmes forfaits que RDS2.
5. En vertu de la politique réglementaire de radiodiffusion 2015-96 et du Règlement sur la distribution de radiodiffusion (le Règlement), lesquels obligent notamment les EDR à offrir un petit service de base, Bell offre un petit service de base qui n’inclut ni RDS ni TVA Sports.
6. Depuis le 1er mars 2016, RDS fait partie des forfaits Bon, Mieux et Meilleurs de Bell et est offert à la carte, dans des forfaits sur mesure ainsi que dans les forfaits faisant l’objet d’une « clause de préservation des droits acquis » (c.-à-d. qui existaient avant la mise en place de la politique réglementaire de radiodiffusion 2015-96). TVA Sports est offert dans les forfaits Mieux et Meilleur, ainsi qu’à la carte ou dans des forfaits sur mesure.
[…]
8. Québecor avance que le forfait Bon, dans lequel se trouve RDS, a un taux de pénétration beaucoup plus élevé que les forfaits Mieux et Meilleur, dans lesquels se trouve TVA Sports. De plus, RDS continue de bénéficier de droits acquis en raison de sa distribution antérieure au service de base, ce qui désavantage TVA Sports.
Décision sur la plainte de préférence indue, par. 3 à 6, 8.
[23] Le Conseil a ensuite énoncé les positions respectives des parties. Son résumé de la réponse de Bell à la plainte de Québecor présente un intérêt particulier :
14. […] [Bell] affirme que l’entente d’affiliation initiale entre TVA et Bell obligeait Bell à assembler TVA Sports avec RDS2 [un deuxième service sportif de l’EP de Bell] et non RDS. Les ententes qui ont suivi offraient à Bell une souplesse d’assemblage ne l’obligeant pas à assembler TVA Sports avec RDS. [Bell] ajoute que l’assemblage est conforme au Code sur la vente en gros, énoncé à l’annexe de la politique réglementaire de radiodiffusion 2015-438. [Bell] soutient que le Code sur la vente en gros ne confère pas les mêmes mesures de protection en matière d’assemblage aux entités intégrées verticalement comme Québecor qu’aux services indépendants.
15. [Bell] indique également que l’ampleur de la programmation sportive offerte par les deux services, leurs cotes d’écoute ainsi que leurs parts de marché respectives sont considérablement différentes et que, par conséquent, la valeur relative des deux services ne peut pas être comparée. [Bell] soutient que TVA Sports ne présente que très peu de programmation unique à la station, n’a pas l’exclusivité de la plupart des grands événements sportifs qu’il diffuse et la plupart de ses émissions à coûts élevés sont accessibles sur des canaux de langue anglaise à grande pénétration.
16. Selon [Bell], l’assemblage de TVA Sports dans le forfait Bon serait une régression vers la microréglementation. Ceci aurait une incidence considérable sur la souplesse, l’abordabilité et le choix des consommateurs, car le prix du forfait Bon devrait être augmenté, et ce, même pour les abonnés qui ne désirent pas regarder TVA Sports. [Bell] ajoute que les abonnés ont déjà plusieurs options pour accéder à TVA Sports. Ils peuvent notamment ajouter le service à la carte ou créer un forfait personnalisé pour l’inclure. [Bell] précise qu’un nombre important de ses abonnés choisit déjà l’une de ces options.
17. En ce qui concerne les objectifs de la Loi, [Bell] soutient avoir respecté les objectifs de la Loi, particulièrement les articles 3(1)t)(ii) et 3(1)t)(iii), en assurant efficacement la fourniture de TVA Sports à un tarif abordable pour les consommateurs et en fournissant des modalités raisonnables pour la fourniture, la combinaison et la vente au détail des services de programmation. [Bell] indique que cela est conforme aux ententes contractuelles du service.
18. Enfin, [Bell] indique que le Conseil a déjà tranché la question qui fait l’objet de la présente plainte de Québecor, notamment lors du processus d’arbitrage de l’offre finale de 2018 concernant la distribution de TVA Sports. [Bell] soutient que lors de ce processus, le Conseil a examiné plusieurs facteurs, dont le taux de pénétration, les remises sur la quantité et l’assemblage du service. Ainsi, [Bell] est d’avis que le Conseil a rendu une décision finale et exécutoire en faveur de Bell à cet égard et Québecor tente désormais d’obtenir ce qu’elle n’a pu avoir lors de ce processus d’arbitrage de l’offre finale.
Décision sur la plainte de préférence indue, par. 14 à 18.
[24] Il convient de souligner que, parmi les nombreux arguments qu’elle a invoqués à l’encontre de la plainte de préférence indue de Québecor, Bell a soutenu que l’assemblage a fait l’objet d’une décision définitive et exécutoire.
[25] Le Conseil a commencé son analyse en définissant les questions de fond qu’il devait examiner :
a) La question soulevée par Québecor a-t-elle déjà été réglée?
b) Y a-t-il préférence ou désavantage?
c) Dans l’affirmative, la préférence ou le désavantage sont-ils indus?
Décision sur la plainte de préférence indue, par. 28.
[26] En ce qui concerne la première question, le Conseil a considéré que Bell confondait les analyses à l’égard du processus d’arbitrage de l’offre finale et à l’égard des plaintes de préférence indue. Le Conseil a expliqué qu’il examine des facteurs distincts dans chaque processus et que ces facteurs ne sont pas comparables. L’arbitrage de l’offre finale s’effectue en fonction des facteurs pertinents relatifs à la juste valeur marchande. Il n’existe pas de critères de ce type pour analyser les allégations de préférence indue. Par conséquent, l’assemblage, la principale question soulevée dans la plainte, n’a pas été examinée dans la décision d’arbitrage de 2018.
[27] Le Conseil a ensuite défini ce qui constituait une préférence, c’est-à-dire un traitement différent d’entités comparables. La première question à examiner était donc de savoir si les deux services étaient comparables. Le Conseil a noté qu’ils offrent tous les deux du contenu similaire, c’est-à-dire une programmation sportive variée, y compris des droits de diffusion pour des sports de ligues majeures et des événements sportifs populaires. En outre, les deux offrent des programmes de format semblable, comme des commentaires sportifs et des émissions d’information. Les deux services visent le même public cible : les amateurs de sport. Compte tenu de la similitude de leur programmation, le Conseil a jugé probable que les abonnés considèrent les services comme étant similaires et en concurrence. De plus, il a noté que RDS et TVA Sports sont des services facultatifs qui sont assujettis aux mêmes conditions de licence normalisées.
[28] Le Conseil a jugé inutile de tenir compte des différences entre les deux services au chapitre des cotes d’écoute et des parts de marché, puisqu’il ressortait clairement du dossier dont il disposait que les deux services étaient comparables.
[29] Le Conseil a ensuite examiné la question de savoir si les deux services faisaient l’objet d’un traitement différent. Il a d’abord pris note de l’observation de Bell selon laquelle son assemblage était conforme au Code sur la vente en gros, mais a fait remarquer que la souplesse accrue de Bell en matière d’assemblage ne la libère pas des responsabilités qui lui incombent au titre de l’article 9 du Règlement, qui interdit les préférences indues. Le Conseil a fait observer que RDS était inclus dans tous les forfaits facultatifs de Bell, y compris Bon, son forfait le plus populaire et qui a le plus grand taux de pénétration. Les forfaits Mieux et Meilleur, qui incluent TVA Sports, sont plus chers et ont un taux de pénétration plus faible. Comme les deux services sont comparables, le Conseil a conclu qu’en raison des différences importantes entre les assemblages, Bell traite différemment TVA Sports et RDS et que cela désavantage TVA Sports.
[30] La dernière étape de l’analyse du Conseil consistait à déterminer si le désavantage était indu. À son avis, cette analyse exigeait que l’on examine si le désavantage avait une incidence négative importante sur Québecor et si le désavantage avait eu ou aurait une incidence sur la réalisation des objectifs de la loi.
[31] En ce qui concerne l’incidence du désavantage sur Québecor, le Conseil a conclu que l’exclusion de TVA Sports du forfait Bon avait privé Québecor d’un nombre important d’abonnés et de plusieurs millions de dollars par année de revenus d’abonnement et de publicité. Le Conseil a fait observer que le fardeau de démontrer que le désavantage n’était pas abusif incombait à Bell, mais que cette dernière n’avait pas fourni les données qui auraient pu réfuter la perte de revenus prévue de Québecor. Toutefois, Bell avait fourni des renseignements sur le nombre d’abonnés du forfait Bon qui avaient ajouté TVA Sports à leur forfait à la carte ou dans un forfait sur mesure. Ces renseignements ont permis au Conseil de conclure que le nombre d’abonnés qui ne l’avaient pas fait avait privé Québecor de centaines de milliers de dollars par mois de revenus d’abonnés non réalisés, alors que ceux qui avaient ajouté TVA Sports à leur forfait avaient contribué aux revenus de Bell. Le Conseil a souligné que les services sportifs comptent sur les revenus découlant de la distribution pour financer l’acquisition de droits de radiodiffusion coûteux. Les revenus supplémentaires que Bell a reçus de ces abonnés additionnels de TVA Sports ont conféré à Bell un avantage concurrentiel dans l’obtention de droits de distribution pour les émissions sportives.
[32] Le Conseil a ensuite examiné l’effet de l’assemblage de Bell quant aux objectifs de la politique de la Loi sur la radiodiffusion. Pour sa part, Bell a soutenu qu’elle s’était conformée aux sous-alinéas 3(1)t)(ii) et (iii) de la Loi sur la radiodiffusion, qui sont libellés ainsi :
t) les entreprises de distribution :
(t) distribution undertakings
[…]
[…]
(ii) devraient assurer efficacement, à l’aide des techniques les plus efficientes, la fourniture de la programmation à des tarifs abordables,
(ii) should provide efficient delivery of programming at affordable rates, using the most effective technologies available at reasonable cost,
(iii) devraient offrir des conditions acceptables relativement à la fourniture, la combinaison et la vente des services de programmation qui leur sont fournis, aux termes d’un contrat, par les entreprises de radiodiffusion,
(iii) should, where programming services are supplied to them by broadcasting undertakings pursuant to contractual arrangements, provide reasonable terms for the carriage, packaging and retailing of those programming services, and
[33] Québecor a souligné l’importante contribution de TVA Sports à la programmation canadienne, que ce soit dans les dépenses de programmation canadienne ou par la radiodiffusion de contenu canadien. Québecor a affirmé que Bell n’avait pas donné la priorité à la programmation canadienne dans le cadre de ses pratiques, contrairement à ce que prévoit le sous-alinéa 3(1)t)(i) de la Loi sur la radiodiffusion, et qu’elle n’avait pas offert de conditions acceptables pour la fourniture, l’assemblage et la vente de TVA Sports, contrairement à ce que prévoit le sous-alinéa 3(1)t)(iii).
[34] Bell a répondu que de nombreux événements coûteux diffusés par TVA Sports étaient également diffusés par des services de langue anglaise, ce qui prouvait, selon elle, que les abonnés anglophones du Québec n’avaient pas besoin de s’abonner à TVA Sports. Québecor a soutenu que, sans TVA Sports, les amateurs de sports francophones seraient privés d’émissions en français couvrant les grands événements sportifs, ce qui est contraire à l’intérêt public.
[35] Sur la foi du dossier dont il disposait, le Conseil a conclu que TVA Sports répondait aux besoins des amateurs de sport en diffusant une programmation canadienne variée qui présente un intérêt pour la population canadienne et que le désavantage découlant de la préférence indue de Bell empêchait TVA Sports de contribuer pleinement aux objectifs de la Loi sur la radiodiffusion.
[36] Par conséquent, le Conseil a conclu que l’assemblage de TVA Sports faite par Bell désavantageait indûment TVA Sports et conférait une préférence indue à RDS. Le Conseil a ordonné à Bell de remédier à la situation en incluant TVA Sports dans la même offre de programmation que RDS et de lui faire rapport dans un délai déterminé.
IV. Exposé des questions
[37] Puisque Bell a déjà demandé l’autorisation d’interjeter appel de la décision du Conseil sur une question de droit ou de compétence en vertu du paragraphe 31(2) et que cette demande a été rejetée, la question qui se pose maintenant est de savoir si elle peut présenter une demande de contrôle judiciaire visant la même décision. Il s’agit d’une question préliminaire soulevée par Bell, et elle sera donc examinée dans mon analyse.
[38] Une autre question préliminaire est de savoir si le rejet de la demande d’autorisation d’appel de Bell signifie que les questions qui y étaient soulevées ne sont pas des questions de droit et peuvent donc être soulevées dans la présente demande de contrôle judiciaire, vraisemblablement comme questions mixtes de fait et de droit. Cette question découle de l’argument de Bell selon lequel le Conseil n’a pas respecté les contraintes juridiques qui limitaient l’exercice de son pouvoir délégué. Étant donné que les règles de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure pour remise en cause sont manifestement des règles de droit, la question se pose de savoir si Bell peut les faire valoir dans la présente demande.
[39] Selon la jurisprudence de notre Cour sur les demandes d’autorisation d’appel, pour obtenir cette autorisation, le demandeur doit établir qu’il dispose d’arguments solides (ou cause défendable) pour soutenir que la décision contestée était fondée sur une erreur de droit ou de compétence : CKLN Radio Incorporated c. Canada (Procureur général), 2011 CAF 135, par. 6; Lukács c. Swoop Inc., 2019 CAF 145, par. 15; Lufthansa German Airlines c. Canada (Office des transports), 2005 CAF 295, par. 8 à 9; Krishnapillai c. Canada, 2001 CAF 378, par. 10 à 11 [Krishnapillai]; Radio India (2004) Ltd. c. Canada (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications), 2006 CAF 253, par. 1. Dans l’arrêt Krishnapillai, notre Cour a conclu ce qui suit au paragraphe 11 de ses motifs :
Une décision qui accorde l’autorisation ou qui la refuse ne constitue pas une décision quant au fond. Je n’ai connaissance d’aucune décision d’octroi ou de refus dont on se soit autorisé pour prétendre que les points soulevés dans une demande d’autorisation ont été effectivement décidés dans un sens ou dans l’autre.
[40] Il en résulte que le rejet d’une demande d’autorisation d’appel n’équivaut pas à une décision établissant que la question soulevée dans la demande n’est pas une question de droit (ou de compétence). Cette interprétation peut certes être correcte, mais il existe d’autres possibilités, notamment que la Cour n’ait pas été convaincue que des arguments solides avaient été présentés, que les faits n’étayaient pas le point soulevé ou que le point de droit soulevé ne permettait pas de trancher l’appel : Krishnapillai, par. 10.
[41] Une partie pourrait, dans une demande de contrôle judiciaire, soulever une question mixte de fait et de droit qu’elle avait soulevée comme question de droit dans la demande d’autorisation d’appel infructueuse. Toutefois, comme le rejet de la demande d’autorisation d’appel ne règle pas nécessairement la question de savoir si la question soulevée était une question de droit, il incombe à la partie qui soulève la même question dans la demande de contrôle judiciaire subséquente, limitée aux questions de fait et aux questions mixtes de fait et de droit, de démontrer qu’il s’agit effectivement d’une question de ce type.
[42] En ce qui concerne l’exposé que fait Bell des questions en litige, le mémoire des faits et du droit de celle‑ci cite abondamment l’arrêt Vavilov, dans lequel la Cour suprême a continué à développer le droit administratif. Dans cet arrêt, la Cour suprême a exposé certains types d’erreurs qui rendent une décision déraisonnable, enseignement que Bell semble avoir pris au sérieux.
[43] Cela dit, il ne suffit pas simplement de signaler des erreurs figurant dans les motifs d’un tribunal; les erreurs doivent avoir une incidence importante sur l’issue de l’affaire :
Lorsqu’[elles] sont saisi[e]s d’une contestation d’une décision administrative, les cours de révision doivent également tenir compte de la gravité des erreurs dont serait entaché le raisonnement du décideur. Dans le cadre du contrôle judiciaire fondé sur la norme de la décision raisonnable, une erreur ne suffit pas nécessairement en soi à justifier l’annulation d’une décision. La gravité de l’erreur dépend invariablement de la mesure dans laquelle elle influe sur la décision. L’erreur ne peut servir de fondement à une demande de contrôle judiciaire lorsqu’elle est secondaire au regard du raisonnement du décideur administratif ou mineure par rapport aux arguments plus solides invoqués pour justifier le résultat souhaité.
Vavilov, par. 300
Sans appréciation de la gravité des erreurs, les parties déboutées auraient tout intérêt à se lancer dans une « une chasse au trésor, phrase par phrase, à la recherche d’une erreur » afin d’être en mesure de soutenir que la décision était déraisonnable en raison de la quantité d’erreurs, aussi insignifiantes soient-elles. L’approche de Bell en l’espèce tient quelque peu de cette démarche.
[44] Bell a résumé son point de vue sur les questions en litige en l’espèce au paragraphe 39 de son mémoire des faits et du droit :
[traduction]
Le motif de contrôle énoncé à l’alinéa 18.1(4)d) vise la conduite du CRTC en l’espèce. Le CRTC : a) a tiré une conclusion de fait erronée, c’est-à-dire que, dans la décision d’arbitrage 2018, il n’a pas examiné le facteur de la combinaison; b) a tiré sa conclusion de manière abusive et arbitraire en recourant à un raisonnement intrinsèquement incohérent qui ne tenait pas compte des contraintes factuelles et juridiques pertinentes; c) a fondé sa décision d’entendre et, en fin de compte, d’accueillir la plainte de Québecor sur la base de cette conclusion erronée.
[45] Bell cherche à démontrer que les erreurs qu’elle énumère sont importantes en soutenant que c’est à cause d’elles que le Conseil a accepté d’entendre la plainte de préférence indue de Québecor. Il s’agit d’une référence indirecte aux contraintes juridiques que Bell fait valoir plus loin dans son mémoire.
[46] Plus loin dans ses observations, Bell classe les erreurs qui rendent la décision du Conseil déraisonnable en deux catégories. Dans la première catégorie, Bell lie l’erreur du raisonnement intrinsèquement incohérent précédemment signalée aux indices de décision déraisonnable énoncés aux paragraphes 102 et 104 de l’arrêt Vavilov : des erreurs sur le plan rationnel, telles qu’une prémisse absurde, une généralisation non fondée et l’absence de raisonnement cohérent.
[traduction]
a) [le Conseil] se fonde sur la prémisse absurde qu’il n’existe pas de critères pour analyser les allégations de préférence indue tels que ceux utilisés dans les procédures d’arbitrage;
b) [le Conseil] formule la généralisation non fondée que les facteurs examinés dans la décision d’arbitrage de 2018 et les décisions relatives à la préférence indue ne sont pas comparables;
c) la conclusion définitive [du Conseil] selon laquelle la combinaison n’a pas été considérée dans la décision d’arbitrage de 2018 ne peut pas découler du mode d’analyse qu’il a avancé.
Mémoire des faits et du droit de Bell, par. 45.
[47] La deuxième catégorie d’erreurs soulevée par Bell se rapporte à son argument selon lequel le Conseil n’a pas respecté les contraintes juridiques et factuelles pertinentes. Le détail des contraintes exposées par Bell peut être résumé ainsi :
Contraintes factuelles : les observations de Bell dans la procédure relative à la plainte de préférence indue et les concessions de Québecor dans la procédure d’arbitrage.
Contraintes juridiques : le paragraphe 31(1) de la Loi sur la radiodiffusion et les règles de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure pour remise en cause.
[48] Il devrait être évident qu’un tribunal peut rendre une décision déraisonnable sans nécessairement commettre l’un des types d’erreurs énumérés par la Cour suprême. Les catégories d’erreurs qui rendent une décision déraisonnable ne sont pas exhaustives. En conséquence, les tentatives de faire correspondre les erreurs alléguées aux catégories mentionnées dans l’arrêt Vavilov peuvent s’avérer malavisées, comme en l’espèce, et peuvent en fait éclipser une explication plus cohérente exposant le caractère déraisonnable de la décision rendue par le tribunal. Il est certain que les catégories d’erreurs énoncées dans l’arrêt Vavilov fourniront, dans de nombreux cas, une façon concise de décrire certains types d’erreurs, mais elles ne constituent pas un modèle à suivre obligatoirement pour faire ressortir le caractère déraisonnable d’une décision.
[49] Si l’on met de côté la catégorisation faite par Bell des erreurs qu’aurait commises le Conseil, sa thèse peut être présentée en deux affirmations. La première est que la décision d’arbitrage de 2018 et la décision sur la plainte de préférence indue tranchaient la même question. Bell soutient que le Conseil a commis une erreur de fait en ne reconnaissant pas cette adéquation. La deuxième est que, étant donné cette adéquation, le Conseil aurait dû invoquer la règle de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ou de l’abus de procédure et refuser d’examiner une deuxième fois la même question sous le couvert d’une plainte de préférence indue. Il reste à décider s’il est loisible à Bell de faire valoir cette thèse dans la présente demande, étant donné qu’elle semble invoquer une erreur de droit.
[50] Si l’on considère les deux groupes d’erreurs ensemble, il semble que les questions soulevées au titre de la catégorie des erreurs de logique sont importantes pour savoir si les deux décisions tranchaient la même question. C’est ce lien qui rend ces questions importantes, et non le manque de logique allégué de ces décisions.
[51] Par conséquent, je formulerais les questions à trancher dans la présente demande de la manière suivante :
A. Bell a-t-elle le droit de présenter une demande de contrôle judiciaire après s’être vu refuser l’autorisation de faire appel de la décision?
B. La décision d’arbitrage de 2018 et la décision sur la plainte de préférence indue tranchaient-elles la même question?
C. Si oui, le Conseil a-t-il commis une erreur en n’appliquant pas les règles de droit qui visent à empêcher le réexamen de questions déjà tranchées entre les mêmes parties?
D. Le Conseil a-t-il commis une erreur en ne tenant pas compte des contraintes factuelles qui limitent l’exercice de son pouvoir délégué?
[52] Étant donné que les questions soulevées dans la présente demande ne relèvent pas des exceptions limitées à la présomption d’application de la norme de la décision raisonnable, cette norme s’applique à ces questions.
V. Analyse
A. Bell a-t-elle le droit de présenter une demande de contrôle judiciaire après s’être vu refuser l’autorisation de faire appel de la décision?
[53] Cette question découle des effets conjugués du paragraphe 31(2) de la Loi sur la radiodiffusion et des articles 18.5 et 28 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F‑7.
[54] Bell a demandé l’autorisation d’interjeter appel de la décision en vertu du paragraphe 31(2) de la Loi sur la radiodiffusion, qui dispose que les décisions du Conseil sont susceptibles d’appel devant notre Cour, si celle-ci en accorde l’autorisation, sur une question de droit ou de compétence. Dans sa demande d’autorisation, Bell a indiqué que le Conseil avait commis une erreur de droit en n’appliquant pa