Canada (Transports) c. Air Transat A.T. Inc.

Canada (Transports) c. Air Transat A.T. Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2019-11-20
Référence neutre
2019 CAF 286
Numéro de dossier
A-338-17, A-340-17
Contenu de la décision
Date : 20191120
Dossiers : A-340-17
A-338-17
Référence : 2019 CAF 286
CORAM :
LE JUGE NADON
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE BOIVIN
Dossier : A-340-17
ENTRE :
TRANSPORTS CANADA/MINISTRE DES TRANSPORTS DU CANADA
appelant
et
AIR TRANSAT A.T. INC. et
COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
intimés
Dossier : A-338-17
ENTRE :
COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
appelante
et
AIR TRANSAT A.T. INC. et
TRANSPORTS CANADA/MINISTRE DES TRANSPORTS DU CANADA
intimés
Audience tenue à Montréal (Québec), le 7 novembre 2018.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 20 novembre 2019.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE NADON
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE BOIVIN
Date : 20191120
Dossiers : A-340-17
A-338-17
Référence : 2019 CAF 286
CORAM :
LE JUGE NADON
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE BOIVIN
Dossier : A-340-17
ENTRE :
TRANSPORTS CANADA/MINISTRE DES TRANSPORTS DU CANADA
appelant
et
AIR TRANSAT A.T. INC. et
COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
intimés
Dossier : A-338-17
ENTRE :
COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
appelante
et
AIR TRANSAT A.T. INC. et
TRANSPORTS CANADA/MINISTRE DES TRANSPORTS DU CANADA
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE NADON
I. Introduction
[1] Il s’agit d’appels de la décision du Juge Bell (le Juge) de la Cour fédérale en date du 13 octobre 2017 (2017 CF 910) suivant laquelle un rapport produit par des inspecteurs de Transports Canada (TC), intitulé : « Transport Canada Regulatory Inspection Report of Air Transat AT Inc. November 12-14, 2003 » (le Rapport SMS), devait être maintenu confidentiel en vertu des alinéas 20(1)a) et b) de la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, ch. A-1 (la Loi).
[2] En outre, le Juge concluait à une violation des principes de justice naturelle en raison du fait que TC n’avait pas accordé à l’intimée, Air Transat A.T. Inc. (Air Transat), l’occasion supplémentaire, dans les circonstances, de soumettre des représentations lorsque TC a décidé de divulguer le Rapport SMS.
[3] Finalement, le Juge concluait qu’en raison de l’écoulement d’un délai déraisonnable relativement à l’enquête et la production du rapport de la Commissaire à l’information du Canada (la Commissaire), il était justifié, dans les circonstances, d’ordonner un arrêt des procédures et de prohiber la divulgation du Rapport SMS.
[4] Je me permets de préciser, à ce stade-ci, qu’entre juillet 1998 et le 9 mai 2016, soit la date du dépôt des procédures d’Air Transat devant la Cour fédérale, trois personnes ont occupé les fonctions de Commissaire à l’information du Canada soit M. John M. Reid (1998-2006), M. Robert Marleau (2007-2009) et Madame Suzanne Legault (2009-2018). Puisque Madame Legault fut Commissaire à l’information lors des faits plus récents entourant la présente instance, j’y ferai référence, dans les présents motifs, en utilisant le terme : « la Commissaire ».
[5] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que les appels devraient être accueillis;
II. Les faits
A. Le rapport SMS
[6] Le 22 mars 2005, TC recevait une demande d’accès à l’information (la demande d’accès) visant à obtenir une copie de la documentation suivante : « [traduction] le rapport spécial des vérification provisoire /final produit à la suite de l’examen de novembre et décembre 2003 sur le Système de gestion de la qualité et de la sécurité (SGQS) d’Air Transat, la méthodologie d’évaluation utilisée pour mener la vérification, les listes de vérification des inspecteurs utilisées, les rapports concernant les visites sur place, les réponses d’Air Transat, les plan des mesures correctives mis en place et le progrès accompli. »
[7] À l’origine, la demande d’accès visait plus de 600 pages de documentation. Pour les fins de la présente instance, cependant, la demande ne concerne que le Rapport SMS, soit un document de 21 pages.
[8] Le Rapport SMS, daté de novembre 2003, fut préparé dans le contexte d’un projet pilote de TC dont l’objet était de mettre en place une règlementation portant sur la gestion de la sécurité dans l’industrie aérienne canadienne. Il est à noter qu’Air Transat a participé volontairement à ce projet suite à une demande de TC. En effet, suivant un audit spécial de TC en août 2001, Air Transat s’est soumise volontairement au projet pilote de TC intitulé “Safety Management System” (SMS) ayant pour but d’évaluer l’opportunité de mettre sur pied une règlementation applicable à l’ensemble des entreprises de transport aérien au Canada. Plus particulièrement, le projet pilote consistait à élaborer un plan de sécurité des opérations aériennes afin de minimiser les risques reliés à la sécurité.
[9] En demandant à Air Transat de participer à son projet pilote, TC lui demandait d’élaborer un plan de sécurité, de l’appliquer et de le soumettre à une évaluation devant servir à la confection d’un programme national applicable à l’ensemble des entreprises aériennes au Canada.
[10] L’essentiel du Rapport SMS porte sur les résultats de l’évaluation par TC du système de gestion de la sécurité d’Air Transat. Le rapport SMS a été rédigé suite à un audit de TC effectué entre le 12 et le 14 novembre 2003 à partir de renseignements transmis ou échangés par Air Transat et des visites consenties à TC dans le cadre de l’entente conclue entre Air Transat et TC relative au projet pilote.
[11] L’inspection de novembre 2003, alors que le système de gestion de la sécurité d’Air Transat était en voie de développement, avait pour but de déterminer si le SMS d’Air Transat fonctionnait de façon efficace et s’il se conformait au projet de règlementation de TC en voie de préparation.
[12] Suivant la conclusion du projet pilote au sein d’Air Transat, TC a adopté un programme formel de SMS qu’il a intégré à la réglementation entrée en vigueur en 2005 afin de rendre le programme SMS applicable à toute l’industrie canadienne du transport aérien. Plus particulièrement, des modifications au Règlement de l’aviation canadien, D.O.R.S./96-433 (le Règlement) furent apportées où l’on définit un SMS comme un « [p]rocessus documenté de gestion des risques qui intègre des systèmes d’exploitation et des systèmes techniques à la gestion des ressources financières et humaines pour assurer la sécurité aérienne ou la sécurité du public. » (Paragraphe 101.01(1) du Règlement).
[13] Il est à noter qu’avant l’implantation du SMS par TC, il n’existait aucune obligation de la nature du programme SMS quant à l’évaluation continuelle des risques. Par conséquent, il appert indéniable que la participation d’Air Transat au projet pilote de TC constitue un aspect important du processus menant aux amendements apportés au Règlement visant à rendre obligatoire le SMS aux transporteurs aériens canadiens.
B. La demande d’accès et la plainte du demandeur d’accès auprès de la Commissaire
[14] En février 2004, TC recevait une première demande d’accès visant la divulgation du Rapport SMS et TC transmettait cette demande à Air Transat par lettre en date du 19 février 2004. Plus particulièrement, TC demandait à Air Transat de lui faire parvenir des représentations écrites concernant l’applicabilité des exceptions prévues au paragraphe 20(1) de la Loi.
[15] Par lettre datée du 31 mars 2004, Air Transat, par l’entremise de ses procureurs, faisait parvenir à TC ses représentations écrites concernant la demande d’accès.
[16] Le 28 avril 2004, suivant réception des représentations d’Air Transat, TC refusait de divulguer le rapport SMS en raison des exceptions prévues aux alinéas 20(1)b) et d) de la Loi.
[17] Par la suite, le 29 avril 2005, TC avisait Air Transat qu’une nouvelle demande d’accès avait été reçue, soit le 22 mars 2005, visant la divulgation du Rapport SMS ainsi que la divulgation de documents connexes au rapport. En outre, TC informait Air Transat qu’il considérait toujours le Rapport SMS exempt de divulgation mais lui demandait son consentement à la divulgation de documents ne faisant pas partie intégrante du rapport SMS.
[18] En réponse à la lettre de TC, Air Transat indiquait n’avoir aucune objection à la divulgation de tous documents ne faisant pas partie intégrante du Rapport SMS. Ces documents ne font point partie du litige devant nous.
[19] Par lettre datée du 2 juin 2005, TC informait le demandeur d’accès de son intention de lui transmettre une partie seulement de la documentation requise en raison du paragraphe 19(1) et des alinéas 20(1) a) b) c) et d) de la Loi.
[20] Face à ce refus de TC de lui communiquer toute la documentation visée par sa demande d’accès, le demandeur d’accès déposait, le 19 juillet 2005, une plainte auprès de la Commissaire.
[21] En septembre 2005, la Commissaire informait TC qu’une enquête avait été instituée suite à la plainte du demandeur d’accès.
[22] Le 24 novembre 2005, Air Transat recevait de TC copie d’une nouvelle demande d’accès visant des documents autres que ceux exigés par la demande d’accès reçue par TC le 22 mars 2005. En outre, Air Transat était informée par la lettre du 24 novembre 2005 que la demande d’accès portait dorénavant sur 653 pages dont 167 avaient déjà été divulguées par TC au demandeur d’accès. Selon Air Transat, elle n’avait pas eu l’occasion de fournir des représentations à l’égard de la divulgation de ces 167 pages.
[23] Par lettre datée du 19 janvier 2006, Air Transat faisait parvenir à TC ses observations écrites, lesquelles furent par la suite transmises à la Commissaire par TC.
[24] Subséquemment, la Commissaire, en juillet 2006, sollicitait à nouveau des observations écrites de la part de TC. Lesdites observations furent soumises en juin 2007.
[25] Durant le cours des années 2009 et 2010, la Commissaire a requis des observations écrites additionnelles de TC.
[26] Il est à noter que suite à sa lettre du 19 janvier 2006, par laquelle elle transmettait ses observations écrites à TC, Air Transat n’a reçu aucune communication de la part de TC concernant le sort de ses observations écrites en ce qui a trait à l’applicabilité des exceptions prévues au paragraphe 20(1) de la Loi. Autrement dit, du point de vue d’Air Transat, l’affaire semblait terminée.
[27] Par ailleurs, le 5 juillet 2012, Air Transat recevait une communication de la Commissaire l’informant qu’une plainte avait été déposée par le demandeur d’accès en date du 19 juillet 2005 et qu’une enquête de sa part était en cours. En outre, le 3 août 2012, Air Transat recevait une lettre de la Commissaire qui incluait les documents visés par la demande d’accès. En vertu de l’article 35 de la Loi, la Commissaire requérait d’Air Transat des représentations écrites concernant l’application des exceptions prévues au paragraphe 20(1) de la Loi relativement aux documents visés par la demande d’accès.
[28] Il est à noter qu’avant la réception de la lettre de la Commissaire en date du 5 juillet 2012, Air Transat ignorait que le demandeur d’accès avait déposé une plainte auprès de la Commissaire.
[29] Par lettre en date du 28 septembre 2012, Air Transat transmettait à la Commissaire ses représentations écrites. Par ces représentations, qui reprenaient ses observations écrites déjà envoyées à TC en mars 2004 et en janvier 2006, Air Transat indiquait que les exceptions invoquées s’appliquaient et, par conséquent, qu’aucun document additionnel ne devait être divulgué au demandeur d’accès. En outre, Air Transat se disait d’avis que l’écoulement du temps depuis le début de l’enquête faisait en sorte que l’enquête de la Commissaire constituait, dans les circonstances, un déni de justice à son égard.
[30] Nonobstant la position d’Air Transat, la Commissaire poursuivait son enquête en demandant à TC, en janvier 2015, de lui transmettre ses observations écrites concernant des éléments spécifiques de la documentation requise par le demandeur d’accès, observations qui furent transmises à la Commissaire en janvier 2015 et février 2016.
[31] En avril 2015, le demandeur d’accès avisait la Commissaire que sa plainte ne concernait dorénavant que le Rapport SMS soit les pages 84 à 112 de sa demande.
[32] Le 25 février 2016, la Commissaire écrivait au Ministre des Transports (le Ministre) pour l’informer qu’elle avait conclu au bienfondé de la plainte et par conséquent, lui recommandait, en sa qualité de responsable de l’institution fédérale concernée, la divulgation de la quasi-totalité du Rapport SMS.
[33] Suite à la réception du rapport de la Commissaire recommandant la divulgation du Rapport SMS, sauf pour quelques parties du rapport devant être caviardées à certains endroits, TC écrivait à Air Transat le 18 avril 2016 et l’avisait de son intention de divulguer les 21 pages restantes visées par la demande d’accès. En outre, TC informait Air Transat de son droit de présenter une demande de révision en vertu de l’article 44 de la Loi.
[34] Il est à noter, encore une fois, que du point de vue d’Air Transat, le dossier est resté silencieux entre sa lettre du 28 septembre 2012 à la Commissaire et sa réception de la lettre de TC du 18 avril 2016. Ce n’est en effet que le 2 mai 2016 que les procureurs d’Air Transat ont obtenu de TC copie du rapport de la Commissaire en date du 25 février 2016.
[35] Le 9 mai 2016, Air Transat déposait devant la Cour fédérale une demande de contrôle judiciaire en vertu des articles 18 et 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, et une demande en vertu de l’article 44 de la Loi. Air Transat demandait à la Cour d’annuler le rapport de la Commissaire et d’annuler la décision de TC de divulguer le Rapport SMS. Plus particulièrement, Air Transat faisait valoir que le Rapport SMS devait demeurer confidentiel en vertu des alinéas 20(1) a) b) c) et d) de la Loi et qu’en raison du temps écoulé depuis le début de son enquête, la Commissaire avait perdu compétence entrainant l’invalidité de son rapport et de la décision de TC de divulguer le Rapport SMS.
[36] Le 3 juin 2016, TC avisait la Commissaire qu’il acceptait sa recommandation de divulgation et qu’il avait avisé Air Transat de son intention de divulguer. La Commissaire était aussi informée qu’Air Transat avait institué un recours devant la Cour fédérale à l’encontre de la décision de TC et du rapport de la Commissaire.
[37] En outre, TC indiquait à la Commissaire que le demandeur d’accès serait avisé qu’Air Transat avait institué un recours devant la Cour fédérale et que le Rapport SMS ne lui serait pas transmis jusqu’à ce qu’une décision soit rendue concernant l’application des exceptions prévues au paragraphe 20(1) de la Loi.
[38] En août 2016, la Commissaire concluait son enquête en faisant parvenir au demandeur d’accès et à Air Transat un compte-rendu de ses conclusions.
III. Législation applicable
[39] Il va sans dire que les alinéas 20(1)a) b) c) et d) ainsi que les articles 27 à 35 et 44 de la Loi sont au cœur du présent litige. Les parties pertinentes de ces dispositions sont reproduites en annexe aux présents motifs.
IV. Décision de la Cour fédérale
[40] Après un bref résumé des conclusions du rapport de la Commissaire en date du 25 février 2016 selon lesquelles les exceptions visées au paragraphe 20(1) de la Loi ne trouvaient pas application en l’instance, le Juge s’adressait aux questions soulevées par Air Transat ainsi qu’à la norme de contrôle applicable à ces questions.
[41] En premier lieu, le Juge concluait que la norme devant servir à réviser ou contrôler la décision du responsable d’une institution fédérale dans le cadre de la Loi était celle de la décision correcte. Autrement dit, c’est au juge de la Cour fédérale de déterminer si la décision du responsable est la bonne décision. En outre, le Juge se disait d’avis que la même norme devait s’appliquer relativement aux questions de justice naturelle ou d’équité procédurale.
[42] Quant à la question relative au délai déraisonnable survenu lors du cours de l’enquête de la Commissaire, le Juge concluait que la norme de la décision raisonnable s’appliquait vu que cette question soulevait des questions mixtes de faits et de droit.
[43] En deuxième lieu, le Juge concluait que les exceptions prévues aux alinéas 20(1) a) et b) de la Loi s’appliquaient. Plus particulièrement, il se disait d’avis que les renseignements contenus dans le Rapport SMS constituaient non seulement des secrets industriels mais aussi des renseignements confidentiels de nature technique. Par conséquent, le Rapport SMS ne devait pas être divulgué par TC.
[44] Vu ses conclusions concernant les alinéas 20(1) a) et b), le Juge était d’avis qu’il n’y avait pas lieu de se prononcer sur l’applicabilité des exceptions prévues aux alinéas 20(1) c) et d).
[45] En troisième lieu, le Juge concluait à un arrêt des procédures pour manquement à l’équité procédurale et abus de procédure. Plus particulièrement, selon le Juge, TC avait manqué à ses obligations d’équité procédurale envers Air Transat en lui niant le droit d’être entendue suite à sa décision de divulguer le Rapport SMS après réception de la recommandation de la Commissaire.
[46] En dernier lieu, le Juge s’adressait à la demande d’Air Transat d’annuler le rapport de la Commissaire en raison du temps écoulé entre le début de l’enquête en 2005 et le dépôt du rapport et de la recommandation en 2016. S’appuyant sur la décision de la Cour suprême dans Blencoe c. Colombie-Britannique (Human Rights Commission) 2000 CSC 44, [2000] 2 R.C.S. 307 [Blencoe], le Juge concluait « qu’un délai de 10 ans en l’espèce mine les normes de justice naturelle et d’équité procédurale. » (Motifs du Juge au paragraphe 68). Selon le Juge, puisque ce délai avait causé un préjudice important à Air Transat, il était nécessaire, dans les circonstances, d’ordonner un arrêt des procédures.
[47] Par conséquent, le Juge accueillait la demande de contrôle judiciaire d’Air Transat ainsi que sa demande déposée sous l’article 44 de la Loi et ordonnait la non-divulgation du Rapport SMS.
[48] Le 9 novembre 2017, la Commissaire déposait un avis d’appel à l’encontre de la décision du Juge et le lendemain, le 10 novembre 2017, TC déposait son appel.
V. Analyse
A. Questions en litige
[49] Les questions en litige sont les suivantes :
1) Quelles sont les normes de contrôle applicables?
2) Le Juge a-t-il erré en concluant que les alinéas 20(1)a) et b) de la Loi s’appliquaient au Rapport SMS? Si oui, les alinéas 20(1)c) et d) s’appliquent-ils?
3) Le Juge a-t-il erré en concluant que TC avait une obligation d’accorder à Air Transat l’occasion d’être entendue avant de décider d’adopter la recommandation de la Commissaire?
4) Le Juge a-t-il erré en concluant à la nécessité d’ordonner un arrêt des procédures en raison du délai écoulé lors de l’enquête de la Commissaire?
(1) Les normes de contrôle
[50] Récemment, dans Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Premier ministre), 2019 CAF 95, notre Cour devait, inter alia, déterminer la norme applicable relativement à une décision de la Cour fédérale portant sur certaines exceptions prévues à la Loi.
[51] Après avoir considéré les décisions de la Cour suprême dans Merck Frosst Canada Ltée c. Canada (Santé), 2012 SCC 3 au paragraphe 43, [2012] 1 R.C.S. 23 [Merck Frosst] et Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, [2013] 2 R.C.S. 559 [Agraira], notre Cour, sous la plume du juge de Montigny, concluait que nous devions suivre la méthodologie énoncée dans Agraira, à savoir que notre rôle, en révisant une décision de la Cour fédérale portant sur les exceptions de la Loi, était de vérifier si la Cour fédérale avait identifié la bonne norme et si elle avait appliqué correctement cette norme.
[52] Il n’y a pas de désaccord entre les parties concernant la norme que devait appliquer le Juge pour déterminer la validité des exceptions invoquées par Air Transat, à savoir la norme de la décision correcte. C’est à bon droit que le Juge a choisi cette norme (Blank c. Canada (Justice), 2016 CAF 189, aux paragraphes 22 à 24; Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre de la Défense nationale), 2011 CSC 25, [2011] 2 R.C.S. 306, aux paragraphes 21 et 22; Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre d’industrie), 2001 CAF 254, aux para. 28 à 42; Blank c. Canada (Justice), 2010 CAF 183, aux paragraphes 16 et 17).
[53] Il n’y a aussi aucune dispute entre les parties relativement à la norme applicable à la question d’équité procédurale soulevée par Air Transat, à savoir l’omission de TC de lui permettre de soumettre de nouvelles observations suite à la réception par TC de la recommandation de la Commissaire et de son intention de divulguer le Rapport SMS. Le Juge a conclu que la norme de la décision correcte s’appliquait aussi à cette question et, à mon avis, il n’a point erré en concluant ainsi.
[54] Finalement, en ce qui concerne la question portant sur la déraisonnabilité du délai encouru lors de l’enquête de la Commissaire, le Juge a conclu que la norme de la décision raisonnable s’appliquait. Il a conclu ainsi puisque, selon lui, cette question soulevait des questions mixtes de faits et de droit. À mon avis, le Juge a eu tort en choisissant la norme de la décision raisonnable puisque la question de la déraisonnabilité du délai encouru tombe dans la catégorie de questions portant sur l’équité procédurale et les principes de justice naturelle, questions qui soulèvent toujours des questions mixtes de faits et de droit mais qui doivent être déterminées selon la norme de la décision correcte.
[55] Le Juge lui-même, au paragraphe 68 de ses motifs, conclut, relativement à la déraisonnabilité du délai, qu’il y a eu violation des normes de justice naturelle et d’équité procédurale. En outre, il appert clairement de Blencoe que la question du délai encouru dans cette affaire a été traitée par la Cour suprême dans le contexte d’une violation possible de l’obligation d’agir équitablement. Même si la Cour suprême ne discute point la question de la norme applicable à la question devant elle, il ne peut faire de doute que la majorité et la minorité ont appliqué la norme de la décision correcte en déterminant cette question. Par conséquent, je conclus que la norme de la décision correcte est celle que devait appliquer le Juge en l’instance et donc, celle que nous devons appliquer dans la présente instance.
(2) Le juge a-t-il erré en concluant que les aliénas 20(1)a) et b) de la Loi s’appliquaient au Rapport SMS? Si oui, les alinéas 20(1)c) et d) s’appliquent-ils?
[56] À mon avis, le Juge a erré en concluant que les exceptions prévues aux alinéas 20(1)a) et b) de la Loi s’appliquaient en l’instance. Plus particulièrement, même si je ne peux partager entièrement l’analyse de la Commissaire, je suis entièrement d’accord avec ses conclusions que l’on retrouve dans son rapport du 25 févier 2016 adressé au Ministre dans lequel elle lui recommande de divulguer le Rapport SMS.
a) L’alinéa 20(1)a)
[57] L’alinéa 20(1)a) prévoit que le responsable d’une institution fédérale doit refuser la communication de documents contenant des « secrets industriels de tiers ». Au soutien de sa conclusion, qu’en raison de l’exception prévue à l’alinéa 20(1)a) il n’y avait pas lieu de divulguer le Rapport SMS, le Juge s’est appuyé sur la décision de la Cour suprême dans Merck Frosst dans laquelle la Cour suprême, au paragraphe 109 de ses motifs, définissait les caractéristiques d’un secret industriel comme suit :
Ces éléments sont les mêmes que ceux qui figurent dans les lignes directrices dont nous sommes saisis, qui sont ainsi libellés :
- l’information doit être secrète dans un sens absolu ou relatif (c’est-à-dire qu’elle est connue seulement d’une ou de quelques personnes);
- le détenteur de l’information doit démontrer qu’il a agi avec l’intention de traiter l’information comme si elle était secrète;
- l’information doit avoir une application pratique dans le secteur industriel ou commercial;
- le détenteur doit avoir un intérêt (par exemple, un intérêt économique) digne d’être protégé par la loi.
[58] Par conséquent, le Juge a examiné les quatre critères ci-haut à la lumière de la preuve et il a conclu qu’ils étaient tous rencontrés. Sans le dire expressément, la conclusion du Juge est à l’effet que le Rapport SMS en entier constitue un secret industriel.
[59] À mon avis, en concluant ainsi, le juge a erré puisqu’une lecture du Rapport SMS suffit pour convaincre que le Rapport SMS en entier ne constitue nullement un secret industriel. Autrement dit, tous les renseignements qui apparaissent au Rapport SMS ne sont manifestement pas des secrets industriels d’Air Transat.
[60] En concluant que le Rapport SMS constituait un secret industriel d’Air Transat, le Juge a omis de considérer que même si les renseignements rencontraient les quatre critères énoncés au paragraphe 107 de Merck Frosst, ces renseignements devaient constituer, aux dires de la Cour suprême :
…. Dans le contexte d’une action intentée par un employeur contre un ancien employé afin d’empêcher la divulgation de ses secrets industriels, plusieurs des caractéristiques du secret industriel ont été décrites. Il peut s’agir d’un plan ou procédé, d’un outil, d’un mécanisme ou d’un composé, qui n’est connu que de son propriétaire et de ses employés à qui il est nécessaire de le confier, et qui s’entend habituellement d’une formule secrète ou d’un procédé non brevetés qui ne sont connus que de certaines personnes qui l’utilisent dans la composition d’un quelconque article de commerce ayant une valeur commerciale.
[Italique dans l’original - Mon soulignement].
[61] Il est bon de se rappeler que le Rapport SMS contient un compte-rendu d’une inspection par TC du projet SMS d’Air Transat en voie de développement. Le Rapport SMS ne constitue nullement une évaluation définitive ou finale du projet SMS d’Air Transat. Dans cette perspective, il est difficile de concevoir comment le Rapport SMS pourrait constituer un plan ou procédé appartenant à Air Transat et comment la divulgation d’un tel rapport concernant le développement du SMS d’Air Transat pourrait mener à une application commerciale ou technique de la part des compétiteurs d’Air Transat.
[62] Compte tenu de ce qui précède, je partage les propos de la Commissaire selon lesquels les renseignements que l’on retrouve au Rapport SMS ne sont pas suffisamment précis ou particularisés pour révéler un plan ou procédé d’Air Transat et d’en permettre une application industrielle et/ou commerciale.
[63] Selon le Juge, la divulgation du Rapport SMS ferait en sorte que les techniques et méthodologies d’Air Transat seraient dorénavant accessibles au public. Puisqu’aucune technique ou méthodologie d’Air Transat n’est décrite dans le Rapport SMS, il m’est impossible de souscrire à cette conclusion du Juge. Je désire souligner au surplus qu’Air Transat n’a identifié aucun passage du Rapport SMS qui reproduirait ou révélerait ce qu’elle qualifie de « secret industriel ».
[64] En outre, le Juge n’a fait aucun lien entre les critères pertinents, tels qu’énoncés dans Merck Frosst, et les renseignements contenus au Rapport SMS. En effet, nulle part dans sa décision, le Juge n’indique ou n’explique quels sont les renseignements contenus au Rapport SMS qui pourraient constituer un secret industriel. Autrement dit, le Juge ne fait que conclure, sans explication, que tous les renseignements contenus au Rapport SMS constituent un ou des secrets industriels.
[65] Pour ces motifs, je conclus que le Juge a erré en concluant que l’exception prévue à l’alinéa 20(1)a) de la Loi s’appliquait.
[66] De toute façon, même si l’on pouvait conclure que certaines parties du Rapport SMS reproduisaient des secrets industriels d’Air Transat, le Juge se devait, en vertu de l’article 25 de la Loi, d’identifier ces parties du Rapport SMS et de permettre la divulgation des autres renseignements contenus au Rapport SMS, ce qu’il a omis de faire. Par conséquent, le Juge a aussi erré en omettant d’appliquer l’article 25 de la Loi.
b) L’alinéa 20(1)b)
[67] L’alinéa 20(1)b) de la Loi prévoit que le responsable d’une institution fédérale doit refuser la communication de documents contenant « des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers, qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante par ce tiers ».
[68] Le Juge a conclu que puisque les renseignements contenus au Rapport SMS remplissaient les critères élaborés par la jurisprudence, il se devait de conclure qu’il ne pouvait y avoir divulgation desdits renseignements. Plus particulièrement, le Juge s’appuyait sur les critères élaborés par le Juge MacKay de la Cour fédérale dans Air Atonabee Ltd. c. Canada (Ministre des Transports), [1989] A.C.F. no 453, 27 F.T.R. 194 [Air Atonabee] au paragraphe 34, critères que la Cour suprême approuvait dans Merck Frosst au paragraphe 133 dans les termes suivants :
Pour être visés par l’exception, les renseignements doivent être (i) financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques, (ii) de nature confidentielle et traités comme tels de façon constante parle tiers, et (iii) fournis à une institution fédérale par un tiers. Les parties acceptent que les facteurs énumérés par le juge MacKay dans Air Atonabee sont à prendre en considération pour décider si les renseignements visés sont de nature confidentielle au sens de l’al. 20(1)b).
[Mon soulignement].
[69] Comme il l’a fait à l’égard de l’alinéa 20(1)a), le Juge a conclu de nouveau, sans le dire expressément, que le Rapport SMS en entier tombait sous le couvert de l’exception prévue à l’alinéa 20(1)b). À mon avis, le Juge a erré en concluant ainsi.
[70] En premier lieu, une lecture du Rapport SMS suffit pour me convaincre que le rapport dans son entièreté n’est pas couvert par l’exception. Autrement dit, il est évident que tous les renseignements qui apparaissent au Rapport SMS ne sont pas des renseignements confidentiels de nature technique, commerciale, financière ou scientifique fournis par un tiers à une institution fédérale.
[71] En deuxième lieu, le Juge s’est mépris à l’égard du troisième critère en concluant que les renseignements contenus au Rapport SMS constituaient des renseignements fournis par Air Transat (un tiers) à TC (une institution fédérale). À mon avis, en concluant ainsi, le Juge a mal saisi la portée d’une jurisprudence constante concernant des rapports/documents contenant des observations faites par des inspecteurs/fonctionnaires d’une institution fédérale selon laquelle ces observations ne constituent pas des renseignements fournis par un tiers même dans le cas où les observations des inspecteurs sont fondées ou basées sur des documents appartenant à un tiers.
[72] Selon le Juge, cette jurisprudence était inapplicable en l’instance puisqu’il ne s’agissait pas d’une inspection règlementaire et qu’il ne pouvait y avoir de doute que les observations des inspecteurs de TC étaient fondées sur des renseignements fournis par Air Transat et ses employés, de façon volontaire, dans un cadre de confidentialité durant le cours d’un projet pilote de TC.
[73] À mon avis, la question à laquelle le Juge devait répondre n’était pas celle à savoir si les observations des inspecteurs de TC avaient été faites dans le cadre d’une inspection réglementaire mais plutôt celle à savoir si les renseignements contenus au Rapport SMS constituaient des renseignements fournis par Air Transat à TC ou des observations d’inspecteurs/fonctionnaires de TC concernant, dans ce cas-ci, le SMS d’Air Transat.
[74] Il ne fait pas de doute que les renseignements que l’on retrouve au Rapport SMS constituent essentiellement des observations faites par les inspecteurs de TC concernant le SMS d’Air Transat.
[75] Dans Merck Frosst, aux paragraphes 154 à 156, la Cour suprême énonçait les principes applicables relativement à la question de savoir si des renseignements avaient été fournis par un tiers à une institution fédérale. Ces principes sont les suivants :
1) Le fardeau de démontrer que les renseignements contenus dans un document constituent des renseignements fournis par le tiers à l’institution fédérale repose sur le tiers;
2) Les renseignements recueillis par des fonctionnaires dans le cours d’une enquête ou d’une inspection ne seront pas considérés comme ayant été fournis par le tiers;
3) La détermination de cette question constitue une question de faits.
[76] Au paragraphe 158 de Merck Frosst, la Cour suprême résumait sa pensée sur cette question comme suit :
En résumé, la question de savoir si des renseignements confidentiels ont été «fournis à une institution fédérale par un tiers» en est une de fait. C’est le contenu plutôt que la forme des renseignements qui doit être pris en compte: le simple fait que les renseignements figurent dans un document d’une institution fédérale ne règle pas en soi la question. Il faut appliquer l’exception aux renseignements qui révèlent les renseignements confidentiels fournis par le tiers ainsi qu’à ces derniers. De façon générale, les jugements ou les conclusions auxquels parviennent les fonctionnaires sur la base de leurs propres observations ne peuvent être considérés comme des renseignements fournis par un tiers.
[Mon soulignement].
Voir au même sens les décisions de cette Cour et de la Cour fédérale dans Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l’Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.A.F.) [Canada Packers]; Toronto Sun Wah Trading Inc. c. Canada (Procureur général), 2007 CF 1091, 62 C.P.R. (4th) 337; Hibernia Management and Development Company Ltd. c. Office Canada-Terre-Neuve-et-Labrador des hydrocarbures extracôtiers, 2012 CF 417, [2012] A.C.F. no 764; Porter Airlines Inc. c. Canada (Procureur général) 2014 CF 392, 453 F.T.R. 221; Air Atonabee au paragraphe 47.
[77] Le raisonnement du Juge sur cette question apparaît clairement au paragraphe 52 de ses motifs où il écrit :
Afin d’être exclus en vertu de l’alinéa 20(1)b), les renseignements doivent également être fournis par un tiers. En l’espèce, Air Transat est le tiers. Tel qu’affirmé ci-haut, il n’y a pas eu d’inspection règlementaire; toutes les observations par les inspecteurs du Rapport étaient basées sur les renseignements fournis par Air Transat dans un climat de confidentialité. Contrairement à la situation dans Porter, les inspecteurs n’ont pas fait de conclusions règlementaires. Les inspecteurs ont fait des observations fondées sur les renseignements fournis par Air Transat, qu’ils ont inclus dans leur Rapport. Les observations ne peuvent pas être séparées des renseignements fournis. Quelle que soit la forme sous laquelle ils ont éventuellement été présenté par TC, les renseignements proviennent d’Air Transat et ne peuvent être divulgués (Merck Frosst au para 158; Porter au para 40).
[Mon soulignement].
[78] Rien dans la jurisprudence ne permet de soutenir la distinction faite par le Juge entre une inspection réglementaire et une inspection du type exercée par les fonctionnaires de TC en l’instance. En outre de cette distinction, le Juge a conclu que puisque les observations faites par les inspecteurs de TC étaient fondées sur des renseignements fournis par Air Transat et que ces observations ne pouvant être séparées des renseignements fournis par Air Transat, les renseignements contenus au Rapport SMS devaient nécessairement constituer des renseignements fournis par Air Transat à l’institution fédérale.
[79] À mon avis, cette conclusion du Juge va clairement à l’encontre des propos énoncés par la Cour suprême dans Merck Frosst et dans les diverses décisions de notre Cour et de la Cour fédérale.
[80] À mon avis, le Rapport SMS ne comprend nullement, à l’exception de certains passages qui ont été caviardés et que TC n’a pas l’intention de divulguer, des renseignements qui ont été fournis par Air Transat à l’institution fédérale mais plutôt des observations et des conclusions émises par les fonctionnaires de TC. En d’autres mots, une lecture attentive du Rapport SMS révèle qu’il contient essentiellement des observations faites par les inspecteurs de TC en regard de divers éléments pertinents au SMS d’Air Transat. Le Rapport SMS, selon les propos de TC, constitue essentiellement le fruit du travail de ses fonctionnaires et fait essentiellement état de leurs analyses et de leur conclusion. Je suis d’accord.
[81] Pour ces motifs, je conclus que le Juge a erré en concluant que l’exception prévue à l’alinéa 20(1)b) de la Loi était rencontrée.
c) Les alinéas 20(1)c) et d)
[82] En raison de sa conclusion que les exceptions prévues aux alinéas 20(1)a) et b) s’appliquaient, le Juge ne s’est point prononcé sur l’applicabilité des exceptions prévues aux alinéas 20(1)c) et d). À mon avis, ces exceptions sont inapplicables en l’instance. Je m’explique.
[83] En vertu des alinéas 20(1)c) et d) un tiers peut s’opposer à la divulgation de renseignements qui, s’ils étaient divulgués, risqueraient vraisemblablement de lui causer un préjudice financier appréciable, de nuire à sa compétitivité ou d’entraver des négociations contractuelles.
[84] Dans Canada Packers, notre Cour énonçait, à la page 60 de ses motifs, que le tiers qui s’opposait à la divulgation en vertu des alinéas 20(1)c) et d) devait démontrer qu’« un risque vraisemblable de préjudice probable résulterait de la divulgation des renseignements en cause. »
[85] Dans Merck Frosst, la Cour suprême, aux paragraphes 192 à 200 de ses motifs, expliquait pourquoi elle se devait de confirmer l’approche de notre Cour dans Canada Packers. Au paragraphe 199 de ses motifs dans Merck Frosst, la Cour suprême écrit :
Je suis d’avis de confirmer la formulation figurant dans Canada Packers. Le tiers qui invoque une exception prévue à l’al. 20(1)c) de la Loi doit démontrer qu’il existe beaucoup plus qu’une simple possibilité qu’un préjudice soit causé, mais il n’est pas tenu d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que le préjudice se produira effectivement. Cette démarche, selon moi, est fidèle au libellé de la disposition et à l’objet de celle-ci.
[86] Donc, comme l’indique la Cour suprême ci-haut, il ne suffit pas de démontrer qu’il existe une simple possibilité qu’un préjudice résulterait de la divulgation pour que les exceptions prévues aux alinéas 20(1)c) et d) s’appliquent. Dans cette perspective, la preuve doit démontrer, aux fins d’empêcher la divulgation des renseignements, comment et pourquoi la divulgation entrainera probablement le préjudice mis de l’avant par le tiers. Par conséquent, un ou plusieurs affidavits, à l’effet que la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes financières, de nuire à la compétitivité du tiers ou d’entraver des négociations contractuelles, ne constitueront pas une preuve adéquate pour empêcher la divulgation en vertu des alinéas 20(1)c) et d).
[87] Air Transat prétend que la divulgation du Rapport SMS révélera à ses compétiteurs les paramètres généraux de son SMS et la procédure relative à son implantation, ce qui aura pour effet de permettre à ses compétiteurs de réaliser des économies puisqu’ils bénéficieront, sans encourir de dépenses, de ses investissements et de ses efforts pour implanter leur propre SMS.
[88] Une première remarque s’impose. Le Rapport SMS ne révèle aucunement les paramètres du SMS d’Air Transat ou sa procédure d’implantation.
[89] Ma deuxième remarque est la suivante. Il est difficile d’accepter qu’un rapport datant de plus de quinze ans, soit un rapport rédigé dans le contexte d’un protocole d’évaluation de TC en voie de développement alors que le SMS d’Air Transat ainsi que la règlementation à venir n’étaient point finalisés, puisse toujours présenter un intérêt sérieux pour les compétiteurs d’Air Transat. Il est à noter que depuis 2008, tous les compétiteurs d’Air Transat doivent avoir en place leur propre SMS conforme à la règlementation.
[90] Pourquoi les compétiteurs d’Air Transat voudraient-ils se référer ou s’appuyer sur un Rapport SMS de 2003 a