Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique

Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-06-05
Référence neutre
2020 CAF 100
Numéro de dossier
A-267-17, A-270-17
Notes
Une correction fut apportée le 3 décembre, 2021.Une correction fut apportée le 6 décembre, 2021.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20200605
Dossiers : A-267-17
A-270-17
Référence : 2020 CAF 100
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE STRATAS
LE JUGE NEAR
Dossier : A-267-17
ENTRE :
ENTERTAINMENT SOFTWARE ASSOCIATION ET ASSOCIATION CANADIENNE DU LOGICIEL DE DIVERTISSEMENT
demanderesses
et
SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE, ALLIANCE OF CANADIAN CINEMA, TELEVISION AND RADIO ARTISTS, APPLE INC., APPLE CANADA INC., ARTISTI, ASSOCIATION CANADIENNE DES RADIODIFFUSEURS, L’ALLIANCE DES RADIOS COMMUNAUTAIRES/NATIONAL CAMPUS AND COMMUNITY RADIO ASSOCIATION, BELL CANADA, CANADIAN COPYRIGHT LICENSING AGENCY S/N ACCESS COPYRIGHT, CANADIAN MEDIA PRODUCERS ASSOCIATION, CINEPLEX DIVERTISSEMENT LP, CMRRA‑SODRAC INC., CONSEIL CANADIEN DU COMMERCE DE DÉTAIL, GOOGLE, ARIEL KATZ, MICROSOFT CORPORATION, MUSIC CANADA, MUSICIANS' RIGHTS ORGANIZATION CANADA, PANDORA MEDIA INC., PROVINCE DE LA COLOMBIE‑BRITANNIQUE, QUÉBECOR MÉDIA INC., RÉ:SONNE — SOCIÉTÉ DE GESTION DE LA MUSIQUE, ROGERS COMMUNICATIONS INC., SHAW COMMUNICATIONS, SIRIUS XM CANADA INC., SOCIÉTÉ CIVILE DES AUTEURS MULTIMÉDIA, SOCIÉTÉ COLLECTIVE DE RETRANSMISSION DU CANADA, SOCIÉTÉ DE GESTION COLLECTIVE DES DROITS DES PRODUCTEURS DE PHONOGRAMMES ET DE VIDÉOGRAMMES DU QUÉBEC, SOCIÉTÉ DES AUTEURS ET COMPOSITEURS DRAMATIQUES, SOCIÉTÉ QUÉBÉCOISE DE GESTION COLLECTIVE DES DROITS DE REPRODUCTION, SOCIÉTÉ RADIO‑CANADA/CANADIAN BROADCASTING CORPORATION et YAHOO! CANADA
défendeurs
Dossier : A-270-17
ET ENTRE :
APPLE INC. ET APPLE CANADA INC.
demanderesses
et
SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE, ALLIANCE OF CANADIAN CINEMA, TELEVISION AND RADIO ARTISTS, ARTISTI, ASSOCIATION CANADIENNE DES RADIODIFFUSEURS, L’ALLIANCE DES RADIOS COMMUNAUTAIRES/NATIONAL CAMPUS AND COMMUNITY RADIO ASSOCIATION, BELL CANADA, CANADIAN COPYRIGHT LICENSING AGENCY S/N ACCESS COPYRIGHT, CANADIAN MEDIA PRODUCERS ASSOCIATION, CINEPLEX DIVERTISSEMENT LP, CMRRA‑SODRAC INC., CONSEIL CANADIEN DU COMMERCE DE DÉTAIL, ENTERTAINMENT SOFTWARE ASSOCIATION, GOOGLE, ARIEL KATZ, MICROSOFT CORPORATION, MUSIC CANADA, MUSICIANS' RIGHTS ORGANIZATION CANADA, PANDORA MEDIA INC., PROVINCE DE LA COLOMBIE‑BRITANNIQUE, QUÉBECOR MÉDIA INC., RÉ:SONNE — SOCIÉTÉ DE GESTION DE LA MUSIQUE, ROGERS COMMUNICATIONS INC., SHAW COMMUNICATIONS, SIRIUS XM CANADA INC., SOCIÉTÉ CIVILE DES AUTEURS MULTIMÉDIA, SOCIÉTÉ COLLECTIVE DE RETRANSMISSION DU CANADA, SOCIÉTÉ DE GESTION COLLECTIVE DES DROITS DES PRODUCTEURS DE PHONOGRAMMES ET DE VIDÉOGRAMMES DU QUÉBEC, SOCIÉTÉ DES AUTEURS ET COMPOSITEURS DRAMATIQUES, SOCIÉTÉ DU DROIT DE REPRODUCTION DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS AU CANADA, SOCIÉTÉ QUÉBÉCOISE DE GESTION COLLECTIVE DES DROITS DE REPRODUCTION, SOCIÉTÉ RADIO‑CANADA/CANADIAN BROADCASTING CORPORATION et YAHOO! CANADA
défendeurs
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 26, 27 et 28 novembre 2018.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 5 juin 2020.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE STRATAS
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE NEAR
Date : 20200605
Dossiers : A-267-17
A-270-17
Référence : 2020 CAF 100
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE STRATAS
LE JUGE NEAR
Dossier : A-267-17
ENTRE :
ENTERTAINMENT SOFTWARE ASSOCIATION ET ASSOCIATION CANADIENNE DU LOGICIEL DE DIVERTISSEMENT
demanderesses
et
SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE, ALLIANCE OF CANADIAN CINEMA, TELEVISION AND RADIO ARTISTS, APPLE INC., APPLE CANADA INC., ARTISTI, ASSOCIATION CANADIENNE DES RADIODIFFUSEURS, L’ALLIANCE DES RADIOS COMMUNAUTAIRES/NATIONAL CAMPUS AND COMMUNITY RADIO ASSOCIATION, BELL CANADA, CANADIAN COPYRIGHT LICENSING AGENCY S/N ACCESS COPYRIGHT, CANADIAN MEDIA PRODUCERS ASSOCIATION, CINEPLEX DIVERTISSEMENT LP, CMRRA‑SODRAC INC., CONSEIL CANADIEN DU COMMERCE DE DÉTAIL, GOOGLE, ARIEL KATZ, MICROSOFT CORPORATION, MUSIC CANADA, MUSICIANS' RIGHTS ORGANIZATION CANADA, PANDORA MEDIA INC., PROVINCE DE LA COLOMBIE‑BRITANNIQUE, QUÉBECOR MÉDIA INC., RÉ:SONNE — SOCIÉTÉ DE GESTION DE LA MUSIQUE, ROGERS COMMUNICATIONS INC., SHAW COMMUNICATIONS, SIRIUS XM CANADA INC., SOCIÉTÉ CIVILE DES AUTEURS MULTIMÉDIA, SOCIÉTÉ COLLECTIVE DE RETRANSMISSION DU CANADA, SOCIÉTÉ DE GESTION COLLECTIVE DES DROITS DES PRODUCTEURS DE PHONOGRAMMES ET DE VIDÉOGRAMMES DU QUÉBEC, SOCIÉTÉ DES AUTEURS ET COMPOSITEURS DRAMATIQUES, SOCIÉTÉ QUÉBÉCOISE DE GESTION COLLECTIVE DES DROITS DE REPRODUCTION, SOCIÉTÉ RADIO‑CANADA/CANADIAN BROADCASTING CORPORATION et YAHOO! CANADA
défendeurs
Dossier : A-270-17
ET ENTRE :
APPLE INC. ET APPLE CANADA INC.
demanderesses
et
SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE, ALLIANCE OF CANADIAN CINEMA, TELEVISION AND RADIO ARTISTS, ARTISTI, ASSOCIATION CANADIENNE DES RADIODIFFUSEURS, L’ALLIANCE DES RADIOS COMMUNAUTAIRES/NATIONAL CAMPUS AND COMMUNITY RADIO ASSOCIATION, BELL CANADA, CANADIAN COPYRIGHT LICENSING AGENCY S/N ACCESS COPYRIGHT, CANADIAN MEDIA PRODUCERS ASSOCIATION, CINEPLEX DIVERTISSEMENT LP, CMRRA‑SODRAC INC., CONSEIL CANADIEN DU COMMERCE DE DÉTAIL, ENTERTAINMENT SOFTWARE ASSOCIATION, GOOGLE, ARIEL KATZ, MICROSOFT CORPORATION, MUSIC CANADA, MUSICIANS' RIGHTS ORGANIZATION CANADA, PANDORA MEDIA INC., PROVINCE DE LA COLOMBIE‑BRITANNIQUE, QUÉBECOR MÉDIA INC., RÉ:SONNE — SOCIÉTÉ DE GESTION DE LA MUSIQUE, ROGERS COMMUNICATIONS INC., SHAW COMMUNICATIONS, SIRIUS XM CANADA INC., SOCIÉTÉ CIVILE DES AUTEURS MULTIMÉDIA, SOCIÉTÉ COLLECTIVE DE RETRANSMISSION DU CANADA, SOCIÉTÉ DE GESTION COLLECTIVE DES DROITS DES PRODUCTEURS DE PHONOGRAMMES ET DE VIDÉOGRAMMES DU QUÉBEC, SOCIÉTÉ DES AUTEURS ET COMPOSITEURS DRAMATIQUES, SOCIÉTÉ DU DROIT DE REPRODUCTION DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS AU CANADA, SOCIÉTÉ QUÉBÉCOISE DE GESTION COLLECTIVE DES DROITS DE REPRODUCTION, SOCIÉTÉ RADIO‑CANADA/CANADIAN BROADCASTING CORPORATION et YAHOO! CANADA
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE STRATAS
[1] La Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (la « SOCAN ») gère le droit de « communication » d'œuvres musicales pour le compte de titulaires du droit d'auteur. Elle a déposé un projet de tarif à la Commission du droit d'auteur pour certaines années à l'égard de la communication au public par télécommunication d'œuvres de son répertoire au moyen d'un service de musique en ligne.
[2] La Commission devait décider si le projet de tarif était approprié aux termes de la Loi sur le droit d'auteur, L.R.C. (1985), ch. C‑42.
[3] Après le dépôt par la SOCAN de son projet de tarif, la Loi sur le droit d'auteur a été modifiée : voir la Loi sur la modernisation du droit d'auteur, L.C. 2012, ch. 20. Un nouveau paragraphe, le paragraphe 2.4(1.1), parfois qualifié de paragraphe relatif à la « mise à la disposition », a été ajouté à la Loi sur le droit d'auteur. Ce paragraphe est rédigé comme suit :
Pour l'application de la présente loi, constitue notamment une communication au public par télécommunication le fait de mettre à la disposition du public par télécommunication une œuvre ou un autre objet du droit d'auteur de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement.
[4] Cela a mené à la question de savoir si le fait de simplement mettre une œuvre à la disposition du public sur un serveur en vue de sa diffusion ou de son téléchargement ultérieur était un acte pour lequel il fallait payer une redevance.
[5] Quelques jours après l'ajout du paragraphe 2.4(1.1) à la Loi sur le droit d'auteur, la Cour suprême a rendu une décision importante qui interprétait l'expression « communiquer au public, par télécommunication, une œuvre » : voir Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 34, [2012] 2 R.C.S. 231. Elle a jugé que la transmission par Internet d'une œuvre musicale qui mène au téléchargement de cette œuvre n'est pas une communication par télécommunication. Voir également Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35, [2012] 2 R.C.S. 283, au paragraphe 2. D'après cette décision, la SOCAN ne pouvait pas percevoir de redevances pour ces téléchargements.
[6] En raison de ces décisions et à l'appui de son projet de tarif, la SOCAN a fait valoir devant la Commission que le paragraphe 2.4(1.1) rendait la décision de la Cour suprême dans l'arrêt Entertainment Software Association non pertinente. Elle a fait valoir que le paragraphe 2.4(1.1) obligeait les utilisateurs comme les services de musique en ligne à payer des redevances à la SOCAN lorsqu'ils mettent des œuvres musicales sur leurs serveurs Internet de manière à ce que leurs clients-utilisateurs puissent y avoir accès, peu importe si les œuvres musicales sont par la suite transmises aux utilisateurs au moyen de téléchargement ou de diffusion, et même si elles ne sont pas transmises.
[7] Au vu de cette observation, la Commission a invité toutes les parties touchées directement et indirectement à présenter des observations complètes sur ce point. Après avoir examiné les observations des parties, la Commission a accepté le point de vue de la SOCAN : voir Portée de l'article 2.4(1.1) de la Loi sur le droit d'auteur — Mise à la disposition (25 août 2017), CB‑CDA 2017‑085, https://web.archive.org/web/20200217175603/cb-cda.gc.ca/decisions/2017/DEC-2017-SCOPE-25082017.pdf. Elle a conclu ce qui suit (au paragraphe 12) :
[...] en vertu du paragraphe 2.4(1.1) de la Loi, constitue une communication au public par télécommunication, le fait de mettre une œuvre ou un autre objet du droit d'auteur sur un serveur d'un réseau de télécommunication de manière à ce qu'une requête d'un membre du public entraîne la transmission de cette œuvre ou de cet objet du droit d'auteur, notamment sous la forme d'une diffusion en continu ou d'un téléchargement, qu'une telle requête se concrétise ou non.
[8] En bref, selon la Commission, le paragraphe 2.4(1.1) de la Loi sur le droit d'auteur fait en sorte que l'acte de mettre une œuvre à la disposition du public revient à la « communiquer au public » au sens de l'alinéa 3(1)f) de cette Loi et est, par conséquent, un acte qui déclenche un droit tarifaire.
[9] Selon la Commission (aux paragraphes 13 et 14), la position contraire « ne serait pas conforme aux obligations internationales du Canada » énoncées à l'article 8 du Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur du 20 décembre 1996, R.T. Can. 2014/20 (le « Traité »). À son avis (au paragraphe 15), son interprétation du paragraphe 2.4(1.1) de la Loi sur le droit d'auteur était conforme à l'arrêt Entertainment Software Association.
[10] Cette interprétation a eu pour effet de créer deux actes distincts déclenchant des redevances (au paragraphe 16) :
Le fait de mettre une œuvre à la disposition du public demeure une communication au public par télécommunication, peu importe si la transmission subséquente est un téléchargement ou une diffusion en continu. Ce fait demeure distinct de tout autre acte subséquent de transmission; les deux actes ne s'intègrent pas pour devenir un acte unique, plus large.
[11] Les demanderesses présentent des demandes de contrôle judiciaire à la Cour et remettent en question l'interprétation par la Commission du paragraphe 2.4(1.1).
[12] Parallèlement à sa décision interprétant le paragraphe 2.4(1.1), la Commission s'est prononcée sur le caractère approprié du projet de tarif : voir Services de musique en ligne (CSI : 2011‑2013; SOCAN : 2011‑2013; SODRAC : 2010‑2013) (25 août 2017), CB‑CDA 2017‑086, https://web.archive.org/web/20200217160553/cb-cda.gc.ca/avis-notice/2017/CB-CDA-2017-086.p. Elle a notamment conclu que la preuve présentée était insuffisante pour lui permettre de tirer une conclusion sur ce que devrait être le tarif pour le fait de « mettre à la disposition ». Une demande de contrôle judiciaire de cette décision a été rejetée : voir 2020 CAF 101.
[13] En l'espèce, pour les raisons qui suivent, j'accueillerais les demandes et j'annulerais la décision de la Commission sur l'interprétation du paragraphe 2.4(1.1). Son interprétation ne peut être maintenue.
A. La norme de contrôle
[14] Le paragraphe 2.4(1.1) de la Loi sur le droit d'auteur doit être interprété à la fois par la Commission et par les tribunaux. La Cour suprême a jugé que la norme de contrôle s'appliquant aux interprétations de la Commission dans ces cas est celle de la décision correcte : voir Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427, Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35, [2012] 2 R.C.S. 283, et Société Radio‑Canada c. SODRAC 2003 Inc., 2015 CSC 57, [2015] 3 R.C.S. 615. La question de savoir si ces trois décisions — SOCAN (2004), Rogers Communications et Radio‑Canada — s'appliquent encore demeure en suspens.
[15] L'année passée, la Cour suprême s'est lancée dans un « rajustement de la méthode à employer » pour choisir la norme de contrôle du bien‑fondé des décisions des tribunaux administratifs. Cela soulève un doute quant à savoir si la jurisprudence, même sa propre jurisprudence, « continue de donner des indications utiles » : voir Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, au paragraphe 143.
[16] L'arrêt Vavilov vise « l'ensemble des situations dans lesquelles il convient que la cour de révision déroge à la présomption de contrôle selon la norme de la décision raisonnable » et effectue un examen selon la norme de la décision correcte (au paragraphe 69), soit les cinq situations suivantes : les normes de contrôle établies par voie législative, les mécanismes d'appel prévus par la loi, les questions constitutionnelles, les questions de droit générales d'importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et les questions liées aux délimitations des compétences respectives d'organismes administratifs. Les arrêts SOCAN (2004), Rogers Communications et Radio‑Canada ne font pas partie d'une de ces cinq situations. Ainsi, l'arrêt Vavilov sème un doute à l'égard de ceux‑ci.
[17] La Cour suprême n'a pas fermé « définitivement la porte à la possibilité qu'une autre catégorie puisse ultérieurement être reconnue comme appelant une dérogation à la présomption de contrôle selon la norme de la décision raisonnable » puisqu'il « serait illusoire de déclarer que nous avons envisagé toutes les combinaisons possibles de circonstances » (Vavilov au paragraphe 70). Cela jette un doute sur les arrêts SOCAN (2004), Rogers Communications et Radio‑Canada. La Cour suprême a dû tenir compte de ces arrêts, parce qu'ils sont récents et qu'on a renvoyé la Cour à ceux‑ci. Pourtant, la Cour suprême n'a rien fait pour les confirmer.
[18] Certains facteurs permettent toutefois d'alléger le doute, voire de le supprimer complètement. En discutant de l'exception des mécanismes d'appel prévus par la loi, pour lesquels la norme de contrôle est celle de la décision correcte pour les questions de droit, la Cour suprême a mentionné l'importance de respecter les « choix d'organisation institutionnelle » du législateur (Vavilov aux paragraphes 24, 26, 36 et 46). La décision du législateur selon la Loi sur le droit d'auteur de donner compétence à la Commission et aux tribunaux à l'égard des questions d'interprétation des lois est peut‑être un « choix d'organisation institutionnelle » qui mérite d'être reconnu au moyen de l'examen selon la norme de la décision correcte. De ce point de vue, les arrêts SOCAN (2004), Rogers Communications et Radio‑Canada demeurent valables.
[19] De plus, l'arrêt Vavilov appuie la cohérence, l'uniformité et la certitude dans le droit en matière de contrôle judiciaire. Les arrêts SOCAN (2004), Rogers Communications et Radio‑Canada favorisent effectivement la cohérence, l'uniformité et la certitude. L'arrêt Rogers Communications, par exemple, explique comment (au paragraphe 14) :
Il serait illogique de contrôler la décision de la Commission sur un point de droit selon une norme déférente, mais d'examiner de novo la décision d'une cour de justice rendue en première instance sur le même point de droit dans le cadre d'une action pour violation du droit d'auteur. Il serait tout aussi incohérent que, saisie d'un appel visant un contrôle judiciaire, la cour d'appel fasse preuve de déférence à l'égard de la décision de la Commission sur un point de droit, mais applique la norme de la décision correcte à la décision d'une cour de justice en première instance sur le même point de droit.
[20] Nous n'avons pas d'observations des parties sur cette question. La question de savoir si les arrêts SOCAN (2004), Rogers Communications et Radio‑Canada continuent d'énoncer le droit actuel à l'égard de la norme de contrôle devra être examinée à une autre occasion.
[21] Pour les besoins de la présente demande de contrôle judiciaire, la Cour supposera que la norme de contrôle est celle qui accorde la plus grande déférence à la Commission et qui est la plus favorable pour ceux qui appuient sa décision, à savoir la norme de la décision raisonnable.
[22] Les parties ont présenté leurs observations alors que l'arrêt Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, et non l'arrêt Vavilov, faisait jurisprudence à l'égard de la norme de la décision raisonnable. Mais cela n'a aucune incidence.
[23] Pour certaines cours de révision, l'arrêt Vavilov a entraîné un changement important dans la manière de mener un examen du caractère raisonnable. Cependant, pour notre Cour, du moins pour l'examen du caractère raisonnable dans un cas comme celui-ci, l'arrêt Vavilov n'a pratiquement rien changé.
[24] Dans l'arrêt Vavilov, la Cour suprême a en fait adopté le point de vue de notre Cour selon lequel il est plus facile ou plus difficile de faire annuler les décisions administratives selon les facteurs contextuels qui libèrent ou contraignent le décideur : voir Vavilov, aux paragraphes 88 à 90. Notre Cour ne doit plus chercher à contourner les observations de la Cour suprême dans des décisions comme Edmonton (Ville) c. Edmonton East (Capilano) Shopping Centres Ltd., 2016 CSC 47, [2016] 2 R.C.S. 293, au paragraphe 35, et Wilson c. Énergie Atomique du Canada Ltée, 2016 CSC 29, [2016] 1 R.C.S. 770, au paragraphe 73, qui ont interdit tout recours au contexte.
[25] Dans l'arrêt Vavilov, la Cour suprême a accepté qu'en pratique, certaines décisions sont plus susceptibles d'être maintenues à la suite d'un examen selon la norme de la décision raisonnable, car elles sont assujetties à relativement peu de contraintes. Mais d'autres décisions sont moins susceptibles d'être maintenues parce qu’elles sont assujetties à relativement plus de contraintes’. Notre Cour a déjà reconnu cette réalité dans une série de décisions de principe : voir, p. ex., Procureur général du Canada c. Abraham, 2012 CAF 266, aux paragraphes 37 à 50, Procureur général du Canada c. Commission canadienne des droits de la personne, 2013 CAF 75, aux paragraphes 13 et 14, Canada (Ministre des Transports, de l'Infrastructure et des Collectivités) c. Farwaha, 2014 CAF 56, [2015] 2 R.C.F. 1006, aux paragraphes 88 à 92, et Delios c. Procureur général du Canada, 2015 CAF 117, au paragraphe 26, et voir Paul Daly, « Struggling Towards Coherence in Canadian Administrative Law? Recent Cases on Standard of Review and Reasonableness » (2016), 62:2 McGill L.J. 527.
[26] L'arrêt Vavilov décrit également des catégories de facteurs contextuels : voir Vavilov, aux paragraphes 83, 103, 108 à 126 et 129 à 135. Comme nous le verrons maintenant, notre Cour les avait déjà presque tous décrits et appliqués.
[27] Les décideurs administratifs qui appliquent des critères factuels de nature non juridique, ou moins juridique, sont relativement plus libres et, en pratique, il est plus difficile de faire annuler leurs décisions selon la norme de la décision raisonnable : voir Vavilov, aux paragraphes 108 à 110, et, à notre Cour, voir, p. ex., Ré:Sonne c. Association canadienne des radiodiffuseurs, 2017 CAF 138, au paragraphe 49, Nation Gitxaala c. Canada, 2016 CAF 187, [2016] 4 R.C.F. 418, au paragraphe 149, Procureur général du Canada c. Boogaard, 2015 CAF 150, aux paragraphes 46, 51 et 52, Paradis Honey Ltd. c. Canada, 2015 CAF 89, [2016] 1 R.C.F. 446, au paragraphe 137, Delios, au paragraphe 21, et Farwaha, aux paragraphes 90 à 99.
[28] Les décisions relatives à l'intérêt public fondées sur de vastes considérations de politique générale et d'intérêt public, évaluées selon des critères polycentriques, subjectifs ou indistincts et qui dépendent de l'opinion des décideurs administratifs sur des questions économiques et culturelles et sur des questions d'intérêt public au sens large — décisions dont on dit parfois qu'elles sont fondamentalement de nature exécutive — sont très peu limitées : voir Vavilov, au paragraphe 110, et, à notre Cour, voir, p. ex., Nation Gitxaala (2016), au paragraphe 150, Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Emerson Milling Inc., 2017 CAF 79, [2018] 2 R.C.F. 573, aux paragraphes 72 et 73, et Raincoast Conservation Foundation c. Canada (Procureur général), 2019 CAF 224, aux paragraphes 18 et 19.
[29] Toutes autre choses étant égales, les appréciations complexes, délicates et comportant de multiples aspects appelant le décideur administratif à apprécier avec finesse les renseignements, les impressions et les indications en utilisant des critères qui peuvent changer et être appréciés différemment d'une fois à l'autre selon des circonstances changeantes et évolutives sont assujetties à relativement peu de contraintes et sont plus difficiles à annuler : voir Vavilov, aux paragraphes 129 à 132, et, à notre Cour, voir, p. ex., Boogaard, aux paragraphes 47, 51 et 52, et Ré:Sonne, au paragraphe 50.
[30] De même, toutes autres choses étant égales, lorsque le décideur administratif fait une évaluation qui découle de ses connaissances spécialisées, le décideur est plus libre et il peut être plus difficile de faire annuler sa décision : voir Vavilov, aux paragraphes 92, 93 et 119, et, à notre Cour, voir, p. ex., Ré:Sonne, au paragraphe 48, et Canada (Procureur général) c. Heffel Gallery Limited, 2019 CAF 82, [2019] 3 R.C.F. 81, aux paragraphes 36 et 37.
[31] Lorsque les décideurs administratifs tirent leur compétence légale d'un libellé plus général qui peut avoir plusieurs sens, ils sont relativement plus libres lorsqu'ils interprètent la loi, toutes autres choses étant égales : voir Vavilov, au paragraphe 110, et, à notre Cour, voir, p. ex., Heffel, Boogaard, au paragraphe 42, Forest Ethics Advocacy Association c. Canada (Office national de l'énergie), 2014 CAF 245, [2015] 4 R.C.F. 75, au paragraphe 69, et Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Richardson International Limited, 2015 CAF 180, au paragraphe 30.
[32] De même, les décideurs administratifs sont relativement plus libres lorsque les dispositions légales leur confèrent un large pouvoir discrétionnaire : voir Vavilov, au paragraphe 108, Catalyst Paper Corp. c. North Cowichan (District), 2012 CSC 2, [2012] 1 R.C.S. 5, et Katz Group Canada Inc. c. Ontario (Santé et Soins de longue durée), 2013 CSC 64, [2013] 3 R.C.S. 810, et, à notre Cour, voir, p. ex., Heffel et Forest Ethics.
[33] D'autre part, lorsque les décideurs administratifs sont moins libres en raison de dispositions légales précises ou de décisions judiciaires bien établies, leurs décisions peuvent être annulées s'ils ne tiennent pas compte de ces limites : voir Vavilov, aux paragraphes 108 à 113, et, à notre Cour, voir, p. ex., Abraham, aux paragraphes 37 à 50, Commission canadienne des droits de la personne, au paragraphe 14, Farwaha, aux paragraphes 93 à 97, et Emerson Milling, au paragraphe 70.
[34] Les décisions administratives qui s'apparentent davantage aux décisions des tribunaux judiciaires et sont régies par le droit et non par des questions de politique générale sont assujetties à relativement plus de contraintes : voir Vavilov, aux paragraphes 108 à 110, et, à notre Cour, voir, p. ex., Canada c. Kabul Farms Inc., 2016 CAF 143, [2016] 4 R.C.F. F‑6, aux paragraphes 24 et 25, Walchuk c. Ministre de la Justice, 2015 CAF 85, et Public Mobile Inc. c. Canada (Procureur général), 2011 CAF 194, [2011] 3 R.C.F. 344.
[35] Lorsque la loi prévoit une méthode précise et que le libellé est strict, elle peut ressembler à une méthode contraignante qu'il faut suivre; sinon, il peut en découler une annulation : voir Vavilov, aux paragraphes 108 à 110, et, à notre Cour, voir, p. ex., Canada (Procureur général) c. Almon Equipment Limited, 2010 CAF 193, [2011] 4 R.C.F. 203, Sharif c. Procureur général du Canada, 2018 CAF 205, au paragraphe 34, et Heffel, au paragraphe 34.
[36] De même, lorsque la décision revêt une grande importance pour le particulier, le décideur administratif doit fournir davantage de justifications et d'explications : voir Vavilov, aux paragraphes 133 à 135, et, à notre Cour, voir, p. ex., Farwaha, aux paragraphes 91 et 92, Boogaard, au paragraphe 49, Walchuk, au paragraphe 33, Sharif, au paragraphe 11, Erasmo c. Procureur général du Canada, 2015 CAF 129, et Kabul Farms, aux paragraphes 24 à 26.
[37] Les parties ont présenté leurs observations en tenant compte de l'arrêt Dunsmuir, mais elles ont également tenu compte de la jurisprudence de notre Cour. Par conséquent, il n'était pas nécessaire de les inviter à fournir des observations supplémentaires concernant l'arrêt Vavilov. Les motifs qui suivent renvoient principalement à l'arrêt Vavilov. Cependant, si l'arrêt Vavilov n'existait pas, la Cour aurait prononcé les mêmes motifs en renvoyant à la jurisprudence existante de notre Cour.
[38] Les demandes de contrôle judiciaire dont notre Cour est saisie contestent l'interprétation du paragraphe 2.4(1.1) par la Commission. Il convient de dire ce dont les cours de révision s'attendent des décideurs administratifs lorsqu'ils interprètent des dispositions légales, car c'est l'une des façons dont la Commission s'est égarée.
[39] Depuis un certain temps, notre Cour dit que les décideurs administratifs qui interprètent des dispositions légales doivent prendre en compte le texte, le contexte et l'objet des dispositions afin de parvenir au sens véritable des dispositions : voir Hillier c. Procureur général du Canada, 2019 CAF 44, aux paragraphes 18 à 33, Sharif, aux paragraphes 18 à 29, et Schmidt c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 55, [2019] 2 R.C.F. 376, aux paragraphes 24 à 32, décisions qui suivent les arrêts de principe de la Cour suprême dans ce domaine, comme Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42, [2002] 2 R.C.S. 559, et Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601, au paragraphe 10. Notre Cour a également jugé que les décideurs administratifs doivent interpréter les dispositions légales d'une manière qui ne favorise pas un résultat précis et qu'ils doivent s'abstenir de viser une politique générale qui ne ressort pas de la législation en vigueur : voir Hillier, Sharif et Schmidt; voir également Williams c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2017 CAF 252, [2018] 4 R.C.F. 174, aux paragraphes 41 à 52, et Canada c. Cheema, 2018 CAF 45, [2018] 4 R.C.F. 328, aux paragraphes 77 à 80.
[40] La loi habilitante de certains décideurs administratifs leur confère la tâche d'établir ou d'appliquer des politiques, et certains d'entre eux ont une connaissance spécialisée. Cela peut faire qu'ils soient en mesure de discerner et d'appliquer la politique qui sous‑tend véritablement une loi précise. Mais ce n'est pas à eux — ni aux tribunaux, d'ailleurs — de modifier la loi. En l'absence d'une délégation précise et appropriée du pouvoir de légiférer, l'établissement et la modification de la loi relèvent de ceux que nous élisons : voir Williams, au paragraphe 49, Sharif, au paragraphe 51, et Atlas Tube Canada ULC c. Ministre du Revenu national, 2019 CAF 120, aux paragraphes 4 et 5. Les décideurs administratifs, comme les tribunaux judiciaires, ne peuvent que discerner le sens véritable de la loi et l'appliquer fidèlement, sans négliger ce sens et sans le déformer pour obtenir un résultat dans une affaire précise ou pour atteindre ce qu'ils croient être préférable ou juste.
[41] L'arrêt Vavilov est maintenant la plus récente intervention de la Cour suprême à cet égard. En bref, il confirme sans modification les principes susmentionnés énoncés par notre Cour, en soulignant qu'on peut saisir l'intention du législateur « uniquement à partir du texte de loi, de l'objet de la disposition législative et du contexte dans son ensemble » (au paragraphe 118).
[42] Si le décideur administratif ne fait que prétendre s'intéresser au texte, au contexte et à l'objet plutôt que de procéder à une véritable analyse, son interprétation légale pourrait être annulée. Le même sort sera réservé à une analyse rapide qui favorise un résultat précis ou vise une politique générale qui ne fait pas partie de la législation. Dans l'arrêt Vavilov, la Cour suprême a énoncé ce qui suit (aux paragraphes 120 et 121) :
[...] le fond de l'interprétation [d'une disposition législative] par le décideur administratif doit être conforme à son texte, à son contexte et à son objet. En ce sens, les principes habituels d'interprétation législative s'appliquent tout autant lorsqu'un décideur administratif interprète une disposition. Par exemple, lorsque le libellé d'une disposition est « précis et non équivoque », son sens ordinaire joue normalement un rôle plus important dans le processus d'interprétation : Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601, par. 10. Lorsque le sens d'une disposition législative est contesté au cours d'une instance administrative, il incombe au décideur de démontrer dans ses motifs qu'il était conscient de ces éléments essentiels.
La tâche du décideur administratif est d'interpréter la disposition contestée d'une manière qui cadre avec le texte, le contexte et l'objet, compte tenu de sa compréhension particulière du régime législatif en cause. Toutefois, le décideur administratif ne peut adopter une interprétation qu'il sait de moindre qualité — mais plausible — simplement parce que cette interprétation paraît possible et opportune. Il incombe au décideur de véritablement s'efforcer de discerner le sens de la disposition et l'intention du législateur, et non d'échafauder une interprétation à partir du résultat souhaité.
(D'autres décisions récentes de la Cour suprême sur le devoir d'éviter d'interpréter les lois de façon expéditive afin d'atteindre un résultat précis sont TELUS Communications Inc. c. Wellman, 2019 CSC 19, [2019] 2 R.C.S. 144, et R. c. Rafilovich, 2019 CSC 51, et voir également Mark Mancini, « The ‘Return’ of ‘Textualism’ at the SCC[?] » (9 avril 2019), https://doubleaspect.blog/2019/04/09/the-return-of-textualism-at-the-scc/).
[43] Dans l'arrêt Vavilov, au paragraphe 124, la Cour suprême nous enseigne que « la cour qui effectue un contrôle selon la norme de la décision raisonnable ne doit pas procéder à une analyse de novo ni déterminer l'interprétation « correcte » d'une disposition contestée ». Une telle analyse ne serait pas un contrôle du caractère raisonnable et serait plutôt un contrôle selon la norme de la décision correcte ne faisant pas preuve de retenue suffisante. De même, la cour de révision ne doit pas procéder à sa propre analyse et comparer ensuite l'interprétation administrative à celle‑ci. Il s'agirait d'un contrôle « déguisé selon la norme de la décision correcte ». Voir Vavilov, au paragraphe 116, et, à notre Cour, voir, p. ex., Delios, au paragraphe 28, Heffel, au paragraphe 50, Schmidt, au paragraphe 39, et Hillier, au paragraphe 14.
[44] Le défaut d'examiner un aspect pertinent du texte, du contexte ou de l'objet ne mènera pas nécessairement à une décision déraisonnable. Cependant, « s'il est manifeste que le décideur administratif aurait pu fort bien arriver à un résultat différent s'il avait pris en compte un élément clé du texte, du contexte ou de l'objet d'une disposition législative, le défaut de tenir compte de cet élément pourrait alors être indéfendable et déraisonnable dans les circonstances » : voir Vavilov, au paragraphe 122. Ainsi, il existe des cas où l'interprétation du décideur administratif est indéfendable. Dans l'ensemble, « il s'agit principalement de savoir si l'aspect omis de l'analyse amène la cour de révision à perdre confiance dans le résultat auquel est arrivé le décideur » (ibid.).
[45] Lorsqu'ils procèdent au contrôle du caractère raisonnable, les tribunaux judiciaires sont en droit d'exiger que les décideurs administratifs expliquent leur raisonnement et justifient leurs conclusions sur les questions d'interprétation légale : voir Vavilov, aux paragraphes 109 et 116. Voir également Société canadienne des postes c. Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes, 2019 CSC 67, au paragraphe 29. Le fait d'exiger une explication et une justification assure que le décideur administratif se soit attaqué « de façon significative aux questions clés ou aux arguments principaux formulés par les parties » et qu'il fût « effectivement attentif et sensible à la question qui lui était soumise » : voir Vavilov, au paragraphe 128, et, à notre Cour, avant l'arrêt Vavilov, voir D'Errico c. Procureur général du Canada, 2014 CAF 95, Yantzi c. Procureur général du Canada, 2014 CAF 193, au paragraphe 4, et Bonnybrook Industrial Park Development Co. Ltd c. Canada (Revenu national), 2018 CAF 136, [2018] 4 R.C.F. F‑23, aux paragraphes 87 à 94. Lorsque, en tenant compte du dossier, les motifs « comportent une lacune fondamentale ou révèlent une analyse déraisonnable, il ne convient habituellement pas que la cour de révision élabore ses propres motifs pour appuyer la décision administrative » : voir Vavilov, au paragraphe 96.
[46] Il n'est pas nécessaire d'examiner en plus de détail la norme de contrôle en l'espèce. Pour les motifs énoncés ci‑dessous, la décision de la Commission ne peut être maintenue.
[47] Même selon la norme de contrôle de la décision raisonnable, la Commission était fortement limitée dans ce qu'elle pouvait faire de manière acceptable par ce qui suit :
le texte, le contexte et l'objet du paragraphe 2.4(1.1) et la méthode acceptée pour examiner ces éléments (voir Vavilov, aux paragraphes 120 et 121, et la jurisprudence antérieure à Vavilov, précitée);
la jurisprudence dans ce domaine, comme Entertainment Software Association et Rogers Communications Inc., au sujet du sens de l'expression « communiquer au public, par télécommunication, une œuvre » (voir Vavilov, aux paragraphes 111 et 112, et la jurisprudence antérieure à Vavilov, précitée);
la jurisprudence concernant les liens entre le droit national et le droit international et la primauté générale du premier sur le second (voir Vavilov, aux paragraphes 111 à 114, et la jurisprudence antérieure à Vavilov, précitée).
[48] Lors de son interprétation du paragraphe 2.4(1.1), la Commission a enfreint ces contraintes et est parvenue à une décision déraisonnable.
B. Analyse
[49] La Commission ne dit jamais explicitement qu'elle avait un résultat souhaité à l'esprit et qu'elle allait interpréter le paragraphe 2.4(1.1) de manière à obtenir ce résultat. Cependant, en examinant les motifs dans leur ensemble, que ce soit délibéré ou non, c'est exactement ce que la Commission a fait : elle a biaisé son analyse en faveur d'un résultat précis.
[50] Deux indices généraux du caractère inacceptable ressortent des motifs de la Commission :
1) Une interprétation légale inacceptable — La Commission a exposé la méthode acceptée d'interprétation des lois et la nécessité d'examiner le texte, le contexte et l'objet de la loi, au paragraphe 95. Cependant, l'analyse qui suit omet des éléments importants, notamment des éléments contextuels comme l'arrêt de la Cour suprême Entertainment Software Association. Ainsi, en cours de route, la Commission a fait dans son raisonnement des sauts qui ne peuvent être justifiés. Ces défauts fondamentaux entraînent une perte de confiance fatale dans l'interprétation du paragraphe 2.4(1.1) par la Commission.
2) Une mauvaise compréhension des liens entre le droit international et le droit national — Un élément de l'objet et du contexte du paragraphe 2.4(1.1), voire un élément important, est l'article 8 du Traité. Toutefois, la Commission ne s'est pas contentée de le considérer comme un simple élément : elle a développé sa propre vue d'ensemble de l'article 8, ne l'étayant aucunement, et a imposé au paragraphe 2.4(1.1), une disposition légale nationale, un sens qui correspondait à son point de vue, qualifiant le paragraphe 2.4(1.1) de « disposition déterminative ». Ce faisant, la Commission a contrevenu à la jurisprudence contraignante qui limite les façons dont le droit international peut influencer l'interprétation du droit national.
1) Une interprétation légale inacceptable
[51] De l'avis de la Commission, le fait de mettre une œuvre à la disposition du public est une « communication au public par télécommunication » qui existe indépendamment de toute transmission ultérieure, telle qu’une communication ultérieure sous la forme d’une diffusion ou un acte de reproduction sous la forme d’un téléchargement. Cela signifie que deux tarifs s'appliquent, un pour la mise à la disposition du public et un autre pour la transmission ultérieure sur Internet (au paragraphe 16). Certaines parties fondent leur contestation sur cela : voir le mémoire des faits et du droit de Apple Inc. et de Apple Canada Inc., aux paragraphes 36 et 89 à 92, et le mémoire des faits et du droit de Pandora Media Inc., aux paragraphes 4, 5, 14 et 24 à 30.
[52] La Commission n'a fourni aucun motif valable pour affirmer que le paragraphe 2.4(1.1) a cet effet.
[53] Elle a invoqué le préambule de la Loi sur la modernisation du droit d'auteur (au paragraphe 98), mais en aucun cas le préambule n'étaye l'interprétation de la Commission. La partie du préambule invoquée par la Commission est la suivante :
Attendu :
que la Loi sur le droit d'auteur est une loi-cadre importante du marché et un instrument indispensable de la politique culturelle qui, au moyen de règles claires, prévisibles et équitables, favorise la créativité et l'innovation et touche de nombreux secteurs de l'économie du savoir;
que le développement et la convergence des technologies de l'information et des communications qui relient les collectivités du monde entier présentent des possibilités et des défis qui ont une portée mondiale pour la création et l'utilisation des œuvres ou autres objets du droit d'auteur protégés;
que la protection du droit d'auteur, à l'ère numérique actuelle, est renforcée lorsque les pays adoptent des approches coordonnées, fondées sur des normes reconnues à l'échelle internationale;
que ces normes sont incluses dans le Traité de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle sur le droit d'auteur et dans le Traité de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, adoptés à Genève en 1996;
que ces normes ne se trouvent pas toutes dans la Loi sur le droit d'auteur.
Le préambule est énoncé de façon si générale qu'il n'étaye pas l'interprétation à laquelle est parvenue la Commission. Le préambule laisse également penser que la Loi sur la modernisation du droit d'auteur vise à mettre en œuvre certaines normes du droit international, mais il est vague quant à la mesure dans laquelle la loi le fait. Il n'encou