AstraZeneca Canada Inc. c. Apotex inc.

AstraZeneca Canada Inc. c. Apotex inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-07-02
Référence neutre
2014 CF 638
Numéro de dossier
T-1668-10
Notes
Une correction fut apportée le 29 juin 2017
Contenu de la décision
Date : 20140702
Dossier : T‑1668‑10
Référence : 2014 CF 638
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 2 juillet 2014
En présence de monsieur le juge Rennie
ENTRE :
ASTRAZENECA CANADA INC., ASTRAZENECA AKTIEBOLAG et ASTRAZENECA UK LIMITED
demanderesses
(défenderesses reconventionnelles)
et
APOTEX INC. et
APOTEX PHARMACHEM INC.
défenderesses
(demanderesses reconventionnelles)
JUGEMENT ET MOTIFS
TABLE DES MATIÈRES
Paragraphe
I. Aperçu
1
II. Questions preliminaries
7
A. Qualité pour agir d’AstraZeneca Canada
8
B. Interdiction de contester l’invalidité
25
(1) Relation entre l’instance relative à l’avis de conformité et l’action en contrefaçon
25
(2) Préclusion découlant d’une question déjà tranchée
32
(3) Abus de procédure
38
III. Interprétation
49
A. La personne versée dans l’art
51
B. Les connaissances générales courantes
54
C. Interprétation des revendications
65
(1) L’approche analytique de l’interprétation des revendications
65
(2) Interprétation des revendications du brevet 653
72
IV. Utilité
83
A. Principes juridiques relatifs à la promesse du brevet
85
B. Les experts en matière d’utilité
91
C. La promesse du brevet 653
95
(1) La question préliminaire : la « promesse » d’une stabilité contre la racémisation
96
(2) Éléments communs aux trois promesses
101
(3) Le brevet 653 promet‑il une stabilité contre la racémisation enzymatique?
106
(4) Le brevet 653 promet‑il un profil thérapeutique amélioré, comme une variation interindividuelle moins importante?
113
(5) Motifs additionnels pour le rejet de la promesse proposée par AstraZeneca
127
D. Démonstration et prédiction valable de l’utilité
134
(1) La preuve concernant la démonstration et la prédiction valable de l’utilité
135
(2) Le droit relatif à la démonstration et à la prédiction valable de l’utilité
137
a) Distinguer l’utilité démontrée de l’utilité valablement prédite
137
b) Ce qu’il faut entendre par divulgation suffisante
139
c) Application du droit relatif à la démonstration et à la prédiction valable de l’utilité aux promesses du brevet 653
162
(i) Démonstration et prédiction valable de l’utilisation en tant qu’inhibiteur de la pompe à protons
162
(ii) Démonstration et prédiction valable de la stabilité contre la racémisation
167
(iii) Démonstration de la promesse en bonne et due forme d’un profil thérapeutique amélioré
191
(iv) Prédiction valable de la promesse en bonne et due forme d’un profil thérapeutique amélioré
193
(v) Démonstration de la promesse tronquée de propriétés améliorées
196
(vi) Prédiction valable de la promesse tronquée de propriétés améliorées
199
E. Résumé de l’analyse concernant l’utilité
214
V. La différence entre la nouveauté et l’évidence
219
VI. Nouveauté
223
A. Divulgation antérieure
225
(1) Le droit relatif à la divulgation antérieure
225
(2) Aucune divulgation antérieure d’un excès énantiomérique de 99,8 %
230
B. Le caractère réalisable
238
(1) Le droit relatif au caractère réalisable
238
(2) La preuve concernant le caractère réalisable de l’invention
241
(3) Absence du caractère réalisable de l’excès énantiomérique de 99,8 %
245
VII. Évidence
259
A. Étape 2 : L’idée originale des revendications en cause
264
(1) Ce qu’il faut entendre par idée originale
265
(2) L’idée originale du brevet 653
270
B. Étape 3 : Différences entre l’état de la technique et l’idée originale
276
C. Étape 4 : L’activité inventive associée au passage de l’état de la technique à l’idée originale
286
(1) Le droit relatif à l’évidence
287
a) L’analyse juxtaposée de l’évidence et des essais allant de soi
287
b) Facteurs relatifs à l’essai allant de soi et à l’évidence
289
c) Le seuil à atteindre pour satisfaire à l’analyse de l’essai allant de soi et à celle de l’évidence
295
(2) Application du droit relatif l’évidence au brevet 653
298
a) L’activité non inventive associée au passage de l’état de la technique à des sels précis de l’oméprazole et à l’énantiomère ( ) de l’oméprazole
300
b) L’activité inventive associée au passage de l’état de la technique à une pureté optique de 99,8 % d’ee
306
(i) Motivation à séparer les énantiomères de l’oméprazole
307
(ii) Le climat régnant dans le domaine
316
(iii) Effort requis
329
(iv) Mesures concrètes ayant mené à l’invention
337
(v) Succès sur les plans commercial et clinique
342
D. Conclusion sur l’évidence
365
VIII. Conclusion
367
I. Aperçu [1] La présente action en invalidation du brevet 2 139 653 (le brevet 653) et la demande reconventionnelle en contrefaçon concernent un composé connu sous le nom d’ésoméprazole, un inhibiteur de la pompe à protons (IPP) utilisé pour diminuer la sécrétion d’acide gastrique, pour traiter l’œsophagite par reflux et pour traiter d’autres états pathologiques apparentés. Ces affections sont désignées collectivement par le terme reflux gastro‑œsophagien pathologique (RGOP). Au Canada, l’ésoméprazole est commercialisé sous le nom de Nexium et est offert en comprimés de 20 mg et de 40 mg. Ce médicament s’est révélé un franc succès pour la demanderesse, AstraZeneca Aktiebolag.
[2] Apotex Inc. a cherché à vendre un générique de l’ésoméprazole. Pour ce faire, elle a demandé au ministre de la Santé un avis de conformité (AC). En réponse, AstraZeneca a présenté une demande en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (Avis de conformité) (DORS/93‑133) (Règlement AC) en vue d’interdire au ministre de délivrer un AC à Apotex. Le 30 juin 2010, le juge Roger Hughes, dans l’affaire AstraZeneca Canada Inc. c Apotex Inc., 2010 CF 714 [AC Nexium], a rejeté la demande d’interdiction. Apotex a dès lors commencé à vendre son générique de l’ésoméprazole, d’où la présente instance.
[3] En fin de compte, la validité du brevet 653 repose sur une interprétation correcte de son libellé, et plus particulièrement de l’énoncé suivant :
[traduction] Il est souhaitable d’obtenir des composés ayant des propriétés pharmacocinétiques et métaboliques améliorées, donnant un profil thérapeutique amélioré, par exemple une variation interindividuelle moins importante. La présente invention offre de tels composés, qui sont de nouveaux sels des énantiomères de l’oméprazole. [Non souligné dans l’original.]
[4] AstraZeneca soutient qu’il s’agit là de l’expression d’un avantage espéré ou d’un objectif, celui que le composé puisse avoir « un profil thérapeutique amélioré », et non d’une promesse. En particulier, elle affirme que l’emploi du mot « will » dans la version anglaise du brevet confirme sa position, à savoir que le « profil thérapeutique amélioré » doit être compris comme un simple objectif. AstraZeneca fait valoir que le mot « will » a un sens prospectif et dénote seulement un espoir ou une attente. Je reviendrai sur cette analyse plus en détail ci‑après – je le promets. Qu’il suffise de dire qu’AstraZeneca cherche à contourner le sens ordinaire du mot « will » et celui de la phrase en la tronquant – en supprimant en fait la proposition « donnant un profil thérapeutique amélioré, par exemple une variation interindividuelle moins importante ». Cette interprétation n’est pas compatible avec les principes régissant l’utilité du brevet, ni avec la manière dont la personne versée dans l’art comprendrait le brevet.
[5] Apotex rétorque qu’une simple lecture du brevet révèle la promesse explicite d’un profil thérapeutique amélioré. Elle s’appuie sur les principes reconnus d’interprétation de la promesse du brevet dans le contexte de l’utilité. Par conséquent, le brevet 653 promet un profil thérapeutique amélioré – et ne remplit pas cette promesse.
[6] Pour les motifs qui suivent, l’action en contrefaçon d’AstraZeneca est rejetée et il est fait droit à la demande reconventionnelle d’Apotex visant à obtenir une déclaration d’invalidité.
II. Questions préliminaires [7] Avant de passer à l’interprétation du brevet 653 et d’évaluer sa validité, deux questions préliminaires méritent d’être examinées : Apotex fait valoir qu’AstraZeneca Canada n’a pas qualité pour agir, et qu’il faudrait interdire à AstraZeneca Canada et à AstraZeneca Aktiebolag de soulever à nouveau dans le présent procès la question de la validité de leur brevet, qui a été tranchée dans la précédente instance concernant l’avis de conformité.
A. Qualité pour agir d’AstraZeneca Canada [8] La première question préliminaire porte sur la qualité pour agir d’AstraZeneca Canada. Aux termes du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets, LRC, 1985, c P‑4, quiconque contrefait un brevet est responsable envers « le breveté [en l’espèce, AstraZeneca Aktiebolag] et toute personne se réclamant de celui‑ci ». Par conséquent, la qualité pour agir d’AstraZeneca Canada dépend de la question de savoir si elle peut ou non se « réclamer » d’AstraZeneca Aktiebolag.
[9] Apotex affirme qu’AstraZeneca Canada n’a pas qualité pour agir, et en particulier, que ni la déclaration modifiée ni la preuve ne permettent de conclure qu’AstraZeneca Canada est une personne se réclamant d’AstraZeneca Aktiebolag. À l’appui de cet argument, Apotex note à juste titre qu’AstraZeneca Aktiebolag et AstraZeneca Canada ne pas sont liées par un accord exprès de licence.
[10] À mon avis, AstraZeneca Canada a qualité pour agir. Plus spécifiquement, elle est une personne se réclamant du breveté puisqu’AstraZeneca et AstraZeneca Canada sont liées par une licence tacite quant à la vente de Nexium. Cependant, avant d’approfondir ce point, il est important de rappeler le contexte factuel de la défense étonnamment technique fondée sur la qualité pour agir qu’Apotex oppose à la prétendue contrefaçon.
[11] Il ressort nettement du contexte factuel qu’AstraZeneca Canada a qualité pour agir en l’espèce. Celle‑ci vend le Nexium au Canada depuis les treize dernières années. Durant cette période, AstraZeneca Aktiebolag a approvisionné AstraZeneca Canada en comprimés de Nexium en vrac ou préemballés, à l’exception de deux brèves interruptions durant lesquelles AstraZeneca UK a joué le rôle de fournisseur pendant trois et six mois, environ. De son côté, AstraZeneca Canada a vendu le Nexium sur les marchés canadiens, comme son nom le laisse entendre, au cours de ces treize années. Aujourd’hui, AstraZeneca Canada et AstraZeneca Aktiebolag s’adressent conjointement à la Cour pour recouvrer les pertes subies par AstraZeneca Canada sur le marché canadien du fait de la contrefaçon imputée à Apotex. Il est à peine croyable qu’Apotex soutienne qu’il n’y avait pas de licence tacite, ou un quelconque droit permettant à AstraZeneca Canada de vendre le Nexium au Canada en vertu d’un accord avec AstraZeneca Aktiebolag. Apotex s’imagine peut‑être qu’AstraZeneca Aktiebolag a fourni à AstraZeneca Canada du Nexium préemballé à d’autres fins que la vente – sans doute dans le but profitable de stocker des médicaments invendus. Les remarques formulées par le juge Rothstein dans la décision Apotex Inc. c Wellcome Foundation Ltd, [2001] 1 CF 495 (CAF), au paragraphe 99, sont à cet égard pertinentes :
Peut‑être est‑il indiqué de faire remarquer qu’en l’espèce, la présumée titulaire de licence n’est pas la seule à ester en justice pour contrefaçon de brevet, la brevetée également s’adresse à la Cour comme codemanderesse et appuie la revendication de GWI. Il est difficile de concevoir ce qu’on pourrait demander de plus. Lorsque la brevetée et la personne se réclamant de celle‑ci sont toutes deux parties à l’action, sont affiliées parce que toutes deux détenues par la même société mère et ont le même intérêt relativement au litige‑‑la brevetée appuyant la demande de la personne se réclamant d’elle‑‑il est surprenant, c’est le moins qu’on puisse dire, que des arguments techniques relatifs à la qualité pour agir soient avancés comme moyen de défense à une action en contrefaçon.
[12] Pour ce seul motif, la défense fondée sur la qualité pour agir invoquée par Apotex repose sur un fondement peu solide. Quoi qu’il en soit, j’en examinerai le bien‑fondé.
[13] L’essentiel des arguments d’Apotex concerne les modifications apportées à la déclaration, lesquelles, il faut le reconnaître, créent une certaine ambiguïté en ce qui a trait aux diverses relations entre les entités corporatives AstraZeneca. J’ai décrit ces modifications dans une décision antérieure (Astrazeneca c Apotex, T‑1668‑10, Motifs de la décision, 15 novembre 2013). En ce qui intéresse la qualité pour agir, lesdites modifications redéfinissaient les relations entre AstraZeneca Aktiebolag, AstraZeneca UK et AstraZeneca Canada.
[14] La déclaration modifiée précise, au paragraphe 5, qu’AstraZeneca Aktiebolag est la détentrice exclusive des droits de propriété intellectuelle à l’égard de Nexium :
[traduction] Du fait de l’octroi des brevets, AstraZeneca AB jouit au Canada du droit, de la liberté et du privilège exclusifs de fabriquer, de construire, d’importer, d’exporter, d’utiliser, d’offrir à la vente et de vendre à d’autres parties aux fins d’utilisation l’invention revendiquée dans les brevets.
[15] Ce droit exclusif est confirmé dans l’entente de distribution conclue entre AstraZeneca Aktiebolag et AstraZeneca Canada, et qui autorise cette dernière, en tant que distributrice de Nexium, à prendre en charge sa formulation et son emballage. Cependant, il est étonnant que la déclaration modifiée n’indique pas qu’AstraZeneca Canada est expressément ou tacitement autorisée à vendre le Nexium. En particulier, l’alinéa 6a) ne mentionne rien de tel :
[traduction] AstraZeneca UK, avec l’accord d’AstraZeneca AB, peut vendre, et a effectivement vendu, est titulaire d’une licence du breveté, AstraZeneca AB, à l’égard des brevets, et a vendu et continue de vendre des comprimés de marque NEXIUM contenant du (‑)‑oméprazole magnésien trihydraté à AstraZeneca Canada, qui, à son tour, distribue et vend les comprimés de marque NEXIUM au Canada. (Souligné dans l’original).
[16] C’est sur cette omission concernant le droit de vendre le Nexium qu’Apotex fonde sa défense voulant qu’AstraZeneca Canada n’ait pas qualité pour agir.
[17] Cette lacune dans la demande est aggravée par l’absence d’allégation quant à l’existence d’une licence expresse ou tacite entre AstraZeneca Canada et AstraZeneca Aktiebolag. Les actes de procédure indiquent simplement qu’il s’agit [traduction] « [d’]entreprises liées ». Selon Apotex, ces actes confirment seulement que seule AstraZeneca Aktiebolag a le droit exclusif d’employer l’invention revendiquée dans le brevet.
[18] Le seul fait d’importance présenté à l’appui de la thèse voulant qu’AstraZeneca Canada ait qualité pour agir est que celle‑ci vend et distribue le Nexium. On peut soutenir que la Cour doit supposer qu’un droit susceptible de remonter jusqu’au breveté découle du seul fait de la vente.
[19] Pour leur part, AstraZeneca Aktiebolag et AstraZeneca Canada demandent à la Cour d’interpréter libéralement l’expression « toute personne se réclamant de celui‑ci » au paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets. Elles invoquent également la preuve de leur lien en ce qui intéresse le Nexium, et pressent la Cour de conclure qu’AstraZeneca Aktiebolag a permis tacitement à AstraZeneca Canada de vendre le Nexium au Canada, et que cette dernière est donc en droit de se réclamer de la breveter. Comme je l’ai déjà indiqué, la preuve et le sens commun étayent une telle conclusion.
[20] Le point de départ de la présente analyse est l’arrêt de la Cour d’appel fédérale dans Signalisation de Montréal Inc. c Services de Béton Universels Ltée, [1993] 1 CF 341 (CAF), où le juge Hugessen a écrit, au paragraphe 24 :
À mon avis, une personne « se réclamant » du breveté est une personne qui tire du breveté son droit d’utilisation de l’invention brevetée, à quelque degré que ce soit. Le droit d’employer une invention en est un dont le monopole est conféré par un brevet […]. Lorsque la violation de ce droit est alléguée par une personne qui peut directement faire remonter son titre jusqu’au breveté, cette personne « se réclame » du breveté. Peu importe le moyen technique par lequel le droit d’utilisation peut avoir été acquis. Il peut s’agir d’une cession directe ou d’une licence. Comme je l’ai indiqué, il peut s’agir de la vente d’un article constituant une réalisation de l’invention. Il peut également s’agir de la location de l’invention. Ce qui importe est que le réclamant invoque un droit sur le monopole et que la source de ce droit puisse remonter au breveté. [Non souligné dans l’original.].
[21] Plus récemment, alors qu’elle énonçait le critère relatif au paragraphe 55(1), la juge Judith Snider s’est demandé s’il était possible de faire remonter le « droit d’utilisation » du produit au titulaire du brevet, et a estimé que la jurisprudence canadienne avait interprété libéralement l’expression « toute personne se réclamant » du breveté, celle‑ci pouvant viser le licencié, exclusif ou non, l’acheteur d’un article breveté et les agents de vente (Jay‑Lor International Inc. c Penta Farm Systems Ltd, 2007 CF 358, au paragraphe 34).
[22] La question de savoir si l’on peut faire remonter le droit d’utilisation au breveté dépend largement des faits. Il n’existe pas de licence explicite entre AstraZeneca Canada et AstraZeneca Aktiebolag, ce qui est favorable à la position d’Apotex. Cependant, ce facteur n’est pas déterminant quant à savoir si un droit peut remonter jusqu’au breveté. D’un autre côté, AstraZeneca vend le Nexium depuis treize ans, ce qui plaide en sa faveur, encore que, Apotex vend elle aussi de l’ésoméprazole, comme elle le fait remarquer. Par conséquent, le seul fait de vendre un produit ne permet pas de déterminer si un droit peut remonter jusqu’au breveté – il faut autre chose.
[23] Dans la présente affaire, il y a autre chose. Un certain nombre de faits étayent la conclusion que le droit d’utilisation d’AstraZeneca Canada remonte jusqu’à AstraZeneca Aktiebolag :
1. AstraZeneca Canada et AstraZeneca Aktiebolag sont toutes deux des filiales indirectes de la même société mère, AstraZeneca PLC, établie en Suède;
2. AstraZeneca Aktiebolag, la titulaire du brevet 653, est le principal fournisseur de Nexium d’AstraZeneca Canada et dans le monde;
3. AstraZeneca Canada a demandé et obtenu l’autorisation réglementaire de vendre le Nexium au Canada. Les renseignements présentés à l’appui du dossier réglementaire émanaient d’AstraZeneca Aktiebolag – qui détient la fiche maîtresse du médicament pour Nexium;
4. En décembre 2000, AstraZeneca Canada et AstraZeneca Aktiebolag ont conclu une entente concernant la formulation, l’emballage et la distribution (l’entente de distribution) dans laquelle AstraZeneca Canada est désignée comme la « distributrice » et obtient des droits non exclusifs à l’égard de « produits » incluant le Nexium. Cette entente traite des droits de propriété intellectuelle aux articles 24.1 et 24.2 :
[traduction]
24 DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE
24.1 Tous les droits de propriété intellectuelle se rapportant aux produits demeurent en tout temps la propriété d’ASTRAZENECA. La distributrice n’acquiert aucun droit de propriété intellectuelle à l’égard des produits et n’est autorisée à exercer que les droits qui lui sont accordés au titre de la présente entente.
24.2 La distributrice informera ASTRAZENECA de toute contrefaçon, réelle ou soupçonnée, portée à son attention et visant les droits de propriété intellectuelle d’ASTRAZENECA sur le marché. ASTRAZENECA prendra toutes les mesures raisonnables pour poursuivre les contrefacteurs, à ses propres frais. La distributrice fournira à ASTRAZENECA toute l’assistance possible dans le cadre de telles poursuites [Non souligné dans l’original.].
5. De 2001 à 2008, AstraZeneca Canada a emballé les comprimés de Nexium qu’AstraZeneca Aktiebolag lui fournissait en vrac, avant de les mettre en vente au Canada. En 2008, l’usine d’emballage d’AstraZeneca Canada à Mississauga a été fermée. La lettre d’entente entre AstraZeneca Canada et AstraZeneca Aktiebolag, datée du 12 décembre 2007, précisait qu’après la fermeture, la seconde fournirait la première en comprimés de Nexium finis et emballés, et qu’AstraZeneca Canada continuerait d’agir comme distributrice. Par conséquent, après 2008, AstraZeneca Canada recevait du Nexium préemballé d’AstraZeneca Aktiebolag pour en faire la vente au Canada. Elle a donc toujours été approvisionnée (sous forme préemballée ou en vrac) par AstraZeneca Aktiebolag, à l’exception d’une période de trois mois en 2001 et d’une période de six mois en 2012 durant lesquelles AstraZeneca UK a été son fournisseur;
6. Selon le témoignage de sa PDG, Mme Elaine Campbell, AstraZeneca Canada a obtenu le consentement d’AstraZeneca Aktiebolag pour déposer les listes de brevets ( formulaire IV) au titre du Règlement sur les médicaments brevetés (AC);
7. Mme Campbell a déclaré que tous les frais juridiques engagés par AstraZeneca Canada dans le cadre du présent litige étaient acquittés par AstraZeneca Aktiebolag.
[24] À la lumière de ce contexte factuel, il est possible de faire remonter le droit d’utilisation du brevet par AstraZeneca Canada jusqu’à AstraZeneca Aktiebolag, la brevetée. AstraZeneca Canada tire tous ses droits d’utilisation de Nexium d’AstraZeneca Aktiebolag, par l’effet d’une entente tacite. Les parties ne sont pas liées par une licence expresse et n’en ont pas invoquée, mais leur conduite permet de conclure qu’AstraZeneca Aktiebolag a accordé une licence tacite. L’entente de distribution autorise AstraZeneca Canada à exercer les droits de propriété intellectuelle d’AstraZeneca Aktiebolag [traduction] « dans la mesure nécessaire à l’exercice des droits qui lui sont accordés » par ce document. Ceux‑ci incluent le droit de vendre le Nexium et l’obligation de prêter assistance à AstraZeneca Aktiebolag dans tout recours civil intenté contre d’éventuels contrefacteurs. L’introduction d’une action en contrefaçon par AstraZeneca Canada relève d’une interprétation raisonnable des articles 24.1 et 24.2 de ladite entente, ce qui revient à lui reconnaître tacitement le droit de recouvrer des dommages‑intérêts relativement à la contrefaçon, au nom de la brevetée. Par conséquent, AstraZeneca Canada se réclame de la brevetée, comme l’exige le paragraphe 55(2) de la Loi sur les brevets, et a qualité pour agir dans le cadre du présent procès.
B. Interdiction de contester l’invalidité (1) Relation entre l’instance relative à l’avis de conformité et l’action en contrefaçon [25] Les parties défendent des positions diamétralement opposées quant à l’effet juridique de la décision du juge Hughes dans la précédente instance relative à l’avis de conformité concernant le même brevet (AC Nexium). AstraZeneca soutient que la décision n’est ni contraignante ni instructive. Elle ajoute, au cas où la Cour déciderait de la prendre en compte, qu’elle est erronée et qu’elle ne devrait pas être suivie.
[26] Apotex affirme que la décision AC Nexium doit avoir un certain effet juridique, sans quoi la procédure d’avis de conformité serait inutile. Elle soutient ainsi que les doctrines de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure empêchent AstraZeneca de soumettre à nouveau à la Cour les mêmes questions déjà tranchées dans le cadre de l’instance relative à un AC. Subsidiairement, elle fait valoir que la courtoisie judiciaire impose de suivre le raisonnement et la conclusion adoptés par un juge de la Cour.
[27] La distinction entre les recours fondés sur le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) et les recours en contrefaçon de brevet est bien connue. Ces recours sont différents dans la forme (une demande plutôt qu’un procès) et le redressement (une interdiction plutôt qu’un jugement déclaratoire, des dommages‑intérêts ou une restitution des profits). Il est bien établi en droit que le tribunal saisi d’une action en contrefaçon ou en invalidité de brevet n’est pas lié par une décision faisant suite à une demande d’avis de conformité. Il n’a jamais été question que cette dernière procédure remplace l’action en contrefaçon. Par conséquent, toute allégation selon laquelle il y a autorité de la chose jugée sera radiée :
La Cour d’appel fédérale a indiqué très clairement que les demandes fondées sur l’article 6 n’ont pas pour effet de trancher les droits du titulaire de brevet. Dans l’arrêt Merck Frosst Canada, précité, p. 319, le juge Hugessen a rejeté l’idée d’assimiler une demande d’interdiction à une action :
La procédure engagée n’est pas une action et ne vise qu’à faire interdire la délivrance d’un avis de conformité sous le régime du Règlement sur les aliments et drogues. Manifestement, elle ne constitue pas « une action en contrefaçon de brevet ».
Dans ces circonstances, il est inutile de mentionner que toute décision que la présente Cour rendra en l’espèce pourrait servir à contester accessoirement un jugement prononcé dans une action en contrefaçon. (Pfizer Canada Inc. c Apotex Inc., (2001) 11 CPR (4th) 245, au paragraphe 25).
[28] Dans l’arrêt Apotex Inc. c Pfizer Ireland Pharmaceuticals, 2011 CAF 77, aux paragraphes 19 et 24 [Apotex sildénafil], la Cour d’appel faisait observer qu’il existe néanmoins des circonstances où l’interrelation entre les deux instances peut justifier de conclure à la préclusion découlant d’une question déjà tranchée; se fondant sur les passages qui suivant, Apotex avance qu’il devrait être interdit à AstraZeneca de poursuivre la présente action :
Même si une instance ultérieure touche des questions bien différentes de celles d’une instance antérieure, il peut être loisible à un juge d’appliquer les principes de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ou de l’abus de procédure dans une instance ultérieure pour empêcher une partie de remettre en cause certaines questions factuelles ou juridiques tranchées dans une instance antérieure : Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., [2001] 2 R.C.S. 460, 2001 CSC 44 (Danyluk) (concernant la préclusion découlant d’une question déjà tranchée) et Toronto (Ville) c. Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63 (S.C.F.P.) (concernant l’abus de procédure). Les arrêts Danyluk et S.C.F.P. rappellent que l’interdiction de la remise en cause est une décision discrétionnaire et que le pouvoir discrétionnaire doit être exercé en tenant compte d’une grande variété de circonstances […]
[…]
La Cour a affirmé à maintes reprises que les instances relatives à un avis de conformité sont très différentes des actions en contrefaçon ou en invalidité subséquentes. À mon avis, il est possible d’appliquer les interdictions de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure dans des procédures ultérieures pour empêcher la remise en cause de questions factuelles et juridiques incidentes afin d’économiser les ressources judiciaires, de maintenir l’intégrité du système de justice et d’éviter des conclusions incohérentes et les abus. La différence entre l’instance relative à l’avis de conformité et les instances ultérieures est un aspect important à prendre en considération par le juge de l’instance subséquente, avec toutes les autres considérations discrétionnaires dont il a été question dans Danyluk et S.C.F.P. Autrement dit, les arrêts Danyluk et S.C.F.P. peuvent s’appliquer dans des instances telles que la présente.
[29] L’argument d’Apotex est étayé par les objectifs de politique juridique que servent les doctrines de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure, de même que par le Résumé de l’étude d’impact de la réglementation (REIR) qui accompagne les modifications apportées en 1998 au Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité).
[30] Même si le moyen fondé sur l’autorité de la chose jugée sera radié, le juge du procès peut toujours considérer les doctrines de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure. Ainsi, la remise en cause d’une question déjà tranchée dans une instance relative à un AC « n’est généralement pas permis[e] » (Apotex sildénafil, au paragraphe 22). Au paragraphe 26, le juge Sexton donne un exemple où il serait selon lui possible d’appliquer les principes de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ou de l’abus de procédure :
L’application particulière des principes énoncés dans Danyluk et S.C.F.P. devrait être réservée aux instances ultérieures. Par souci de clarté, je donne un exemple. Si un témoin fournit exactement la même preuve dans les deux procédures et si, dans l’instance relative à l’avis de conformité, le juge a conclu que le témoin n’était pas crédible, il est alors loisible au juge de première instance chargé d’instruire l’action d’interdire la remise en cause de la crédibilité du témoin au moyen du principe de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ou celui de l’abus de procédure. Par contre, si le témoin fournit une preuve différente ou additionnelle dans l’action, le juge de première instance peut être justifié de réexaminer la question de la crédibilité du témoin. Il se peut bien entendu qu’il existe également d’autres aspects à prendre en considération. De toute évidence, il s’agit d’une question discrétionnaire. Il suffit de dire que les faits qui seront à la base de la décision discrétionnaire ne sont pas connus dans une requête portant sur un acte de procédure.
[31] L’application de ces principes dans un cas donné est discrétionnaire et dépend du contexte factuel, que je vais maintenant examiner.
(2) Préclusion découlant d’une question déjà tranchée [32] Il y a en l’espèce un important chevauchement entre les questions en litige et la preuve produite dans les deux instances. Le juge Hughes a conclu que l’allégation d’invalidité reposant sur l’absence de prédiction valable et l’évidence était fondée (AC Nexium, aux paragraphes 94 et 137). La prédiction valable et l’évidence sont de nouveau en cause dans le présent procès. Apotex soutient qu’AstraZeneca ne devrait pas être autorisée à soumettre à nouveau les mêmes questions, et la même preuve, à un autre juge de la Cour.
[33] Apotex fait valoir que toutes les conditions d’application de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée sont ici remplies : il s’agit des mêmes parties, la décision qui crée la préclusion est finale, et la même question a été tranchée. Cependant, comme l’a souligné la Cour d’appel, l’application du principe dépend de la similarité de la preuve dans son essence, de la question de savoir si cette preuve est contestée, et du poids et de la crédibilité que la Cour lui accorde. Le fait que les mêmes témoins ont déposé à l’égard des mêmes enjeux ne suffit pas à lui seul pour trancher la question.
[34] Cinq des témoins clés d’AstraZeneca dans l’instance relative à l’AC ont également témoigné dans le présent procès. Cependant, la portée de preuve qu’ils ont présentée en l’espèce, sous forme de rapports d’expert, de rapports produits en réponse et de rapports produits en réplique, était plus large. De plus, la forme des témoignages, de vive voix, différencie la nature de la preuve. Les questions abordées par les experts n’étaient pas limitées par l’avis d’allégation. Un grand nombre de nouveaux éléments de preuve ont été produits, et certains témoins clés, dont la déposition a pu influer sur l’appréciation des autres témoignages, n’ont pas témoigné.
[35] Je constate en particulier que les témoignages livrés précédemment ont été souvent invoqués pendant le procès pour attaquer la crédibilité des témoins. Cet exercice consistant à opposer aux témoins leurs apparentes contradictions a permis à la Cour d’apprécier la preuve et les témoignages d’une manière dont n’a pas bénéficié le juge Hughes. Il importe de souligner que la crédibilité n’était pas au cœur de l’évaluation de la preuve faite par le juge Hughes. Par conséquent, il ne s’agit pas d’un cas où une partie cherche à retrouver devant un juge la crédibilité qu’il a perdue devant un autre, comme l’envisageait le juge Sexton.
[36] En d’autres mots, bien qu’Apotex insiste sur les similitudes, celles‑ci sont éclipsées par les différences. Même si plusieurs des cartes en jeu sont les mêmes, elles ont été bien battues. De plus, l’appréciation des témoins et de leurs dépositions repose en partie sur l’impression laissée à la Cour par d’autres témoins. M. Bernard Kohl, l’un des inventeurs d’une antériorité déterminante en l’espèce, a témoigné dans l’instance relative à l’avis de conformité, mais pas dans la présente action. Comme nous le verrons, mes conclusions concernant l’opinion de certains experts ont pu être influencées par leur comportement tel que je l’ai observé en cour. Pour clore l’analyse relative à la préclusion découlant d’une question déjà tranchée, il n’a pas été établi que le dossier de preuve est suffisamment semblable, de sorte que la doctrine ne trouve pas à s’appliquer.
[37] C’est sur cette toile de fond que j’ai examiné la décision du juge Hughes. Si celle‑ci est instructive, il demeure qu’elle s’inscrit dans un autre contexte et qu’elle repose sur un dossier de preuve semblable, mais néanmoins différent. Comme la Cour d’appel a clairement dit dans l’arrêt Apotex sildénafil que la décision concernant l’avis de conformité ne confère pas à la question de la validité et de la contrefaçon l’autorité de la chose jugée, j’ai tiré mes propres conclusions en tenant compte d’un dossier de preuve différent.
(3) Abus de procédure [38] Apotex a un autre argument en réserve. Elle affirme qu’AstraZeneca a adopté dans la présente action en contrefaçon des positions qui contredisent celles qu’elle a défendues dans l’instance relative à l’AC, ce qui fait intervenir la doctrine de l’abus de procédure (Toronto (Ville) c S.C.F.P., section locale 79, 2003 CSC 63, [2003] 3 RCS 77). Dans l’arrêt S.C.F.P., la Cour suprême du Canada faisait observer, au paragraphe 52, que « la remise en cause s’accompagne de graves effets préjudiciables et […] il faut s’en garder à moins que les circonstances n’établissent qu’elle est, dans les faits, nécessaires à la crédibilité et à l’efficacité du processus juridictionnel dans son ensemble ». En l’espèce, Apotex soutient qu’AstraZeneca a abusivement présenté des arguments nouveaux et contradictoires à l’égard de deux questions : 1) la promesse du brevet (pertinente au regard de l’utilité), et 2) les motifs de la séparation des énantiomères de l’oméprazole (pertinente au regard de l’évidence). Quoiqu’il s’agisse d’éléments nouveaux et contradictoires, je ne pense pas, pour les motifs qui suivent, qu’ils soient abusifs et qu’ils justifient d’empêcher AstraZeneca de faire valoir ses arguments.
[39] Premièrement, Apotex soutient qu’AstraZeneca a modifié sa position à l’égard de la promesse du brevet. Dans l’instance relative à l’AC, AstraZeneca a fait valoir que le mémoire descriptif du brevet 653 ne contenait pas de promesse d’utilité. Au paragraphe 85 de sa décision, le juge Hughes a écrit :
[traduction] Nulle part dans le brevet, que ce soit dans les exemples ou ailleurs, ne donne‑t‑on de l’information à la personne versée dans l’art quant à savoir si le sel d’ésoméprazole de haute pureté est effectivement associé à un profil thérapeutique amélioré, comme une variation interindividuelle moins importante. Rien dans la preuve déposée par les témoins ne laisse entendre qu’il y aurait quelque chose dans la divulgation du brevet 653 qui aurait indiqué à la personne versée dans l’art que le sel purifié d’ésoméprazole remplissait cette promesse. L’avocat d’AstraZeneca a fait valoir qu’il suffisait de fournir une solution de remplacement à l’oméprazole racémique et non de savoir si cela constituait une amélioration. Cet argument ne tient pas compte de la promesse du brevet, telle qu’elle est énoncée dans la portion précitée à la page 1, à savoir que le produit résultant serait associé à un « profil thérapeutique amélioré ». (Souligné dans l’original)
[40] À l’inverse, AstraZeneca prétend devant la Cour que le brevet promet des propriétés améliorées.
[41] Je ne pense pas que la promesse avancée par AstraZeneca en l’espèce soit un changement de position qui puisse être considéré comme abusif. Il est vrai qu’il s’agit d’un changement, probablement motivé par la décision du juge Hughes qui a rejeté ses arguments. Cependant, la promesse du brevet est en définitive une question juridique au sujet de laquelle une partie peut stratégiquement adapter ses arguments au fur et à mesure des multiples instances. AstraZeneca est effectivement passée de l’absence de promesse à une promesse mineure, mais ce changement n’est pas abusif : il s’agit plutôt d’un argument qui a stratégiquement évolué au cours des nombreuses instances. Par ailleurs, ce changement concerne une question de droit qui repose sur les témoignages d’experts, dont la teneur a évolué entre l’instance relative à l’AC et le présent procès en contrefaçon. En définitive, comme nous le verrons plus loin, je retiens à cet égard la version d’Apotex, plutôt que celle d’AstraZeneca, ce qui entraîne l’invalidité du brevet 653 pour manque d’utilité. Par conséquent, le changement de position d’AstraZeneca, qu’il soit ou non abusif, ne modifie en rien la présente décision ou le raisonnement qui la sous‑tend.
[42] Apotex a raison de dire que la question de la promesse du brevet a été soumise au juge Hughes et qu’elle l’est maintenant devant la Cour, et que des interprétations différentes d’une même question de droit opposant les mêmes parties ne favorisent pas l’administration de la justice. Cependant, comme je l’ai indiqué plus tôt, cette question repose également sur les témoignages d’experts, dont la teneur a changé entre l’instance relative à l’AC et la présente action en contrefaçon. Par conséquent, bien que la promesse du brevet ne varie pas en fonction de la date à laquelle elle est mise en cause, la preuve dont dispose la Cour chargée de l’interpréter peut varier, comme il est arrivé en l’espèce. Au contraire, la plus grave erreur serait de se fonder sur toutes les conclusions juridiques tirées par le juge Hughes dans l’instance relative à l’AC après avoir entendu pendant plusieurs mois les parties et les témoins experts dans le cadre du présent procès en contrefaçon.
[43] Deuxièmement, dans la présente action en contrefaçon, AstraZeneca nie qu’une personne versée dans l’art serait motivée à séparer les énantiomères de l’oméprazole – ce qu’elle avait pourtant reconnu devant le juge Hughes dans l’instance relative à l’AC. Au paragraphe 132 de la décision AC Nexium, le juge Hughes a écrit :
[traduction] AstraZeneca n’a pas véritablement soutenu qu’une personne serait suffisamment motivée pour fabriquer un sel à partir de l’énantiomère de l’ésoméprazole.
[44] Par ailleurs, au paragraphe 43 de la même décision, le juge Hughes a écrit :
[traduction] Dans son argumentation, AstraZeneca a présenté une portion de l’affidavit de M. Caldwell, un expert pour le compte d’Apotex, et s’est dite d’accord avec ce qui y était écrit. Je me reporte aux paragraphes 114 et 115 (dossier, p. 5616), en précisant que l’abréviation IPP signifie « inhibiteur de la pompe à protons », ladite pompe à protons étant ce qui produit l’acide dans l’estomac :
114. L’oméprazole est un IPP qui a connu un grand succès : en mai 1993, il était bien connu que l’oméprazole avait un vif succès et qu’il était utilisé chez l’humain dans le traitement d’affections pour lesquelles il fallait inhiber la sécrétion d’acide gastrique. Ce fait était décrit dans bon nombre de ressources qui étaient à la disposition des personnes versées dans l’art, notamment l’article de Lindberg et al. intitulé : « Omeprazole : The first Proton Pump Inhibitor ».
115. Les personnes versées dans l’art étaient motivées à séparer les énantiomères de l’oméprazole et à en étudier les propriétés respectives : l’oméprazole était un médicament que l’on s