Douez c. Facebook, Inc.

Douez c. Facebook, Inc.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2017-06-23
Référence neutre
2017 CSC 33
Recueil
[2017] 1 RCS 751
Numéro de dossier
36616
Juges
McLachlin, Beverley; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard; Gascon, Clément; Côté, Suzanne
En appel de
Colombie-Britannique
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 36616
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Douez c. Facebook, Inc., 2017 CSC 33, [2017] 1 R.C.S. 751
Appel entendu : 4 novembre 2016
Jugement rendu : 23 juin 2017
Dossier : 36616
Entre :
Deborah Louise Douez
Appelante
et
Facebook, Inc.
Intimée
- et -
Association canadienne des libertés civiles, Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko, Association canadienne de la technologie de l’information et Bureau de la publicité interactive du Canada
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Côté
Motifs conjoints de jugement :
(par. 1 à 77)
Les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon
Motifs concordants quant au résultat :
(par. 78 à 118)
La juge Abella
Motifs conjoints dissidents :
(par. 119 à 177)
La juge en chef McLachlin et la juge Côté (avec l’accord du juge Moldaver)
Douez c. Facebook, Inc., 2017 CSC 33, [2017] 1 R.C.S. 751
Deborah Louise Douez Appelante
c.
Facebook, Inc. Intimée
et
Association canadienne des libertés civiles,
Clinique d’intérêt public et de politique d’internet
du Canada Samuelson‑Glushko,
Association canadienne de la technologie de l’information et
Bureau de la publicité interactive du Canada Intervenants
Répertorié : Douez c. Facebook, Inc.
2017 CSC 33
No du greffe : 36616.
2016 : 4 novembre; 2017 : 23 juin.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Côté.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Droit international privé — Tribunaux — Compétence — Choix du tribunal — Clauses d’élection de for — Contrat d’adhésion en matière de consommation — Exploitation d’un réseau social en ligne par une entreprise dont le siège est situé en Californie — Présence dans les conditions d’utilisation de l’entreprise d’une clause d’élection de for attribuant compétence aux tribunaux de la Californie — Action d’une résidente de la Colombie‑Britannique membre du réseau social alléguant la commission par l’entreprise d’un délit civil prévu dans la Privacy Act de la Colombie‑Britannique — Y a‑t‑il lieu de suspendre l’action en raison de la clause d’élection de for que renferment les conditions d’utilisation? — Application à un contrat de consommation du test de common law qui vaut à l’égard des clauses d’élection de for — L’analyse que commande la clause d’élection de for devrait-elle être assimilée à celle que commande la règle du forum non conveniens adoptée à l’art. 11 de la Court Jurisdiction and Proceedings Transfer Act? — Privacy Act, R.S.B.C. 1996, c. 373, art. 4 — Court Jurisdiction and Proceedings Transfer Act, S.B.C. 2003, c. 28, art. 11.
Protection des renseignements personnels — Tribunaux — Compétence — La Privacy Act de la Colombie‑Britannique prévoit que, malgré les dispositions de toute autre loi, la Cour suprême de cette province connaît de toute action fondée sur ses dispositions — Elle ne fait aucune mention des stipulations contractuelles — A‑t‑elle préséance sur les clauses d’élection de for? — Privacy Act, R.S.B.C. 1996, c. 373, art. 4.
Entreprise américaine dont le siège est situé en Californie, Facebook exploite l’un des principaux réseaux sociaux au monde et tire la plus grande partie de ses revenus de la publicité. D réside en Colombie‑Britannique et est membre de Facebook depuis 2007. En 2011, Facebook a lancé un nouveau produit publicitaire appelé « actualités sponsorisées » (« Sponsored Stories »). Ce produit utilisait le nom et la photo de membres pour faire la publicité d’entreprises et de produits auprès des autres membres. D a intenté en Colombie‑Britannique une action dans laquelle elle allègue que Facebook s’est servi de son nom et de son image sans son consentement pour faire de la publicité et qu’elle a ainsi contrevenu au par. 3(2) de la Privacy Act de la Colombie-Britannique. D demande par ailleurs la certification d’un recours collectif en vertu de la Class Proceedings Act. Le groupe projeté englobe tous les résidents de la Colombie‑Britannique dont le nom ou la photo a été utilisé dans une actualité sponsorisée. On estime à 1,8 million le nombre de ces personnes.
Selon l’art. 4 de la Privacy Act, toute action intentée sous le régime de la Loi ressortit à la Cour suprême de la Colombie‑Britannique. Cependant, lorsqu’il adhère à Facebook, l’utilisateur éventuel doit accepter les conditions d’utilisation du réseau social, dont une clause d’élection de for et de désignation du droit applicable qui stipule que toute contestation sera portée devant un tribunal de la Californie, lequel tranchera selon le droit de cet État.
Au stade préliminaire, Facebook a demandé la suspension de l’action en invoquant la clause d’élection de for. La juge de première instance a refusé de donner effet à la clause et a certifié le recours collectif. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a infirmé la décision de première instance sur la demande de suspension au motif que la clause d’élection de for de Facebook était exécutoire et que D n’avait pas démontré l’existence de motifs sérieux de ne pas lui donner effet. La question de la certification est donc devenue théorique, et la Cour d’appel a refusé de l’examiner.
Arrêt (la juge en chef McLachlin et les juges Moldaver et Côté sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli. La clause d’élection de for est inexécutoire. L’ordonnance de la juge de première instance rejetant la demande présentée par Facebook afin que la Cour suprême de la Colombie‑Britannique décline compétence est rétablie.
Les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon : Faute de dispositions législatives à l’effet contraire, le test de common law applicable aux clauses d’élection de for établi dans l’arrêt Z.I. Pompey Industrie c. ECU‑Line N.V., 2003 CSC 27, [2003] 1 R.C.S. 450, continue de s’appliquer et offre le cadre d’analyse qui convient dans la présente affaire. Le test du forum non conveniens adopté dans la Court Jurisdiction and Proceedings Transfer Act (« CJPTA ») n’a pas été conçu pour remplacer le test de common law qui vaut à l’égard des clauses d’élection de for. L’analyse que commandent ces clauses demeure donc distincte malgré l’adoption de la CJPTA.
Les clauses d’élection de for ont une raison d’être louable; elles sont d’usage courant, et on leur donne couramment effet. Toutefois, elles ont pour effet de soustraire un litige à la fonction juridictionnelle des tribunaux d’une province, alors que l’exercice de cette fonction juridictionnelle dans chaque province sert le bien commun. Mais comme elles empiètent sur la fonction juridictionnelle de l’autorité judiciaire publique, les tribunaux canadiens ne se contentent pas de les appliquer comme n’importe quelles autres clauses. Lorsqu’aucune loi n’a préséance sur elles, la démarche en deux étapes établie dans Pompey s’applique pour décider s’il y a lieu ou non de donner effet à une clause d’élection de for et de suspendre l’action intentée malgré l’existence de celle‑ci. À la première étape, la partie qui demande la suspension doit établir que la clause est valide, claire et exécutoire et qu’elle s’applique à la cause d’action dont le tribunal est saisi. Si elle y parvient, le fardeau de preuve devient celui du demandeur, qui doit démontrer l’existence de motifs sérieux pour lesquels le tribunal ne devrait pas donner effet à la clause d’élection de for et suspendre l’action. À cette seconde étape de la démarche, le tribunal doit prendre en considération toutes les circonstances, y compris les inconvénients pour les parties, l’équité entre les parties et l’intérêt de la justice. L’intérêt public peut aussi être pris en compte à cette étape. Les considérations liées à l’existence de motifs sérieux ont été interprétées et appliquées de manière restrictive dans le domaine commercial, mais il y a une grande différence entre rapports commerciaux et rapports de consommation. Indépendamment de la validité formelle du contrat, le fait qu’il s’agit d’un contrat de consommation peut offrir des motifs sérieux de refuser de donner effet à une clause d’élection de for. Ainsi, les considérations qui président à l’application du critère des motifs sérieux de l’arrêt Pompey devraient, dans le cas d’un contrat de consommation, en englober d’autres pertinentes dans ce contexte. Pour décider s’il est juste et raisonnable de donner effet à la clause d’élection de for par ailleurs contraignante d’un contrat de consommation, le tribunal devrait tenir compte de toutes les circonstances de l’affaire, y compris les considérations d’intérêt public touchant l’inégalité flagrante du pouvoir de négociation des parties et la nature des droits en jeu.
Dans Pompey, la Cour reconnaît qu’une disposition législative peut prévaloir sur une clause d’élection de for. Dans la présente affaire, on ne trouve pas à l’art. 4 de la Privacy Act le libellé clair et explicite qu’emploie habituellement le législateur pour écarter une clause d’élection de for. Même s’il souhaitait que l’art. 4 de la Privacy Act confère compétence à la Cour suprême de la Colombie‑Britannique pour statuer sur les demandes présentées sous le régime de la Loi, rien ne permet de penser qu’il souhaitait aussi que la disposition ait préséance sur les clauses d’élection de for.
À la première étape du test de l’arrêt Pompey, la clause d’élection de for des conditions d’utilisation de Facebook est jugée exécutoire. À la seconde, toutefois, D s’est déchargée de son fardeau d’établir l’existence de motifs sérieux de ne pas lui donner effet. Par leur effet cumulatif, plusieurs considérations différentes permettent de conclure à l’existence de motifs sérieux. Mais surtout, la contestation vise un contrat d’adhésion en matière de consommation intervenu entre un consommateur et une grande entreprise ainsi qu’une cause d’action conférée par la loi qui fait intervenir les droits quasi constitutionnels des Britanno‑Colombiens à la protection de leur vie privée. L’inégalité flagrante du pouvoir de négociation entre les parties ressort de la preuve. Dans ce contexte, le consommateur n’a pratiquement pas d’autre choix que d’accepter les conditions d’utilisation de Facebook. De plus, il existe un intérêt prépondérant à ce que les tribunaux canadiens statuent dans les affaires qui portent sur des droits constitutionnels ou quasi constitutionnels, car ces droits jouent un rôle essentiel dans une société libre et démocratique et incarnent des valeurs canadiennes fondamentales. La présente affaire requiert l’interprétation d’un délit civil d’origine législative, et seule l’interprétation par une juridiction locale des droits à la vie privée que confère la Privacy Act offrira aux autres résidents de la province clarté et certitude sur la portée de ces droits. En somme, ces considérations liées à l’intérêt public militent fortement en faveur de l’existence de motifs sérieux de ne pas donner effet à la clause d’élection de for.
Deux autres considérations secondaires donnent aussi à penser que la clause d’élection de for ne devrait pas s’appliquer. Premièrement, à supposer même qu’un tribunal californien pourrait appliquer ou appliquerait la Privacy Act, l’intérêt de la justice milite en faveur de l’instruction de l’action par la Cour suprême de la Colombie‑Britannique. L’absence de preuve qu’un tribunal de la Californie refuserait d’entendre la demande de D n’est pas décisive. La Cour suprême de la Colombie-Britannique est mieux placée qu’une juridiction californienne pour définir l’objet de la loi et l’intention qui la sous‑tend, puis décider si l’intérêt public ou l’intention du législateur empêche les parties d’écarter les droits issus de la Privacy Act en choisissant de se soumettre au droit d’un ressort étranger. Deuxièmement, les frais et les inconvénients occasionnés aux Britanno‑Colombiens par l’obligation de poursuivre en Californie, comparés à ceux occasionnés à Facebook, étayent aussi la conclusion qu’il existe des motifs sérieux de ne pas donner effet à la clause d’élection de for. La juge de première instance a conclu qu’il serait plus commode de rendre les registres et les dossiers de Facebook disponibles pour examen en Colombie‑Britannique que d’obliger D à se déplacer jusqu’en Californie pour défendre sa cause. Aucun élément ne justifie de modifier sa conclusion.
La juge Abella : Le pourvoi a pour objet un contrat d’adhésion en matière de consommation. Pour devenir membre de Facebook, un consommateur doit adhérer aux conditions d’utilisation du réseau social dans leur intégralité, ce qui comprend la clause d’élection de for. Il n’y a ni négociation, ni choix, ni modulation. Le caractère automatique des engagements qui résultent d’un contrat conclu en ligne resserre l’examen des clauses qui ont l’effet de compromettre l’accès du consommateur à d’éventuels recours.
Le test établi dans l’arrêt Pompey pour décider de l’applicabilité d’une clause d’élection de for suppose deux examens distincts. Le premier consiste à se demander si la clause est exécutoire suivant des doctrines appliquées en droit des contrats comme l’ordre public, la contrainte, la fraude, l’iniquité et le déséquilibre flagrant du pouvoir de négociation des parties. Si la clause est jugée exécutoire, il incombe alors au consommateur de démontrer l’existence de « motifs sérieux » de ne pas donner effet à la clause en raison de considérations qui ressortissent habituellement à la doctrine du forum non conveniens. Assurer le caractère distinct de chacune des étapes de la démarche suivie dans Pompey c’est se poser la bonne question avant de faire passer le fardeau de la preuve au consommateur : le contrat ou la clause comme telle est‑il exécutoire au regard des principes fondamentaux du droit contractuel?
Dans la présente affaire, la clause d’élection de for n’est pas exécutoire au regard des principes du droit contractuel appliqués à la première étape du test de l’arrêt Pompey.
Les contraintes que les clauses d’élection de for imposent aux consommateurs et à leur accès à la justice vont des coûts supplémentaires, des difficultés d’ordre logistique et des délais aux effets psychologiques dissuasifs. Lorsqu’un contrat d’adhésion en matière de consommation conclu en ligne renferme des conditions qui compromettent indûment la faculté qu’a le consommateur de faire valoir ses droits devant les tribunaux nationaux, surtout s’il s’agit de droits quasi constitutionnels ou constitutionnels, les considérations liées à l’ordre public l’emportent sur celles qui militent en faveur du caractère exécutoire d’une clause d’élection de for.
Les considérations liées à l’ordre public et à l’accès aux tribunaux nationaux sont d’autant plus importantes dans la présente affaire qu’un droit fondamental comme celui au respect de la vie privée est en jeu. L’article 4 de la Privacy Act de la Colombie‑Britannique dispose que, malgré les dispositions de toute autre loi, « la Cour suprême [de la province] connaît de toute action » relative aux garanties qu’offre la Loi. Le législateur y reconnaît que les droits à la vie privée conférés par la Loi bénéficient dans la province de la protection des juges de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique. Donner effet à la clause d’élection de for d’un contrat de consommation qui empêche une partie de saisir le tribunal désigné par la loi irait à l’encontre de l’ordre public.
À ces considérations d’ordre public s’ajoute le « pouvoir de négociation très inégal » des parties. Facebook est une multinationale présente dans des dizaines de pays. D est une simple citoyenne qui n’a eu aucun mot à dire sur les conditions du contrat et, de fait, elle n’a pas vraiment eu d’autre choix que de les accepter étant donné le fait incontesté que l’utilisation de Facebook est indispensable dans les échanges en ligne.
La doctrine de l’iniquité s’applique elle aussi de manière à rendre la clause d’élection de for inexécutoire. Les deux éléments requis pour que s’applique la doctrine de l’iniquité — l’inégalité du pouvoir de négociation et l’injustice — sont réunis en l’espèce. L’inégalité du pouvoir de négociation de Facebook et de D face à un contrat d’adhésion conclu en ligne a conféré à Facebook la faculté unilatérale d’exiger de D qu’elle fasse valoir toute réclamation juridique non pas en Colombie‑Britannique, où le contrat est intervenu, mais seulement en Californie, où se trouve le siège de Facebook. Il en résulte pour cette dernière un avantage injuste et écrasant sur le plan procédural et, peut‑être aussi, sur le plan substantiel.
La juge en chef McLachlin et les juges Moldaver et Côté (dissidents) : Lorsque les parties conviennent d’un ressort pour le règlement de leurs différends, les tribunaux donnent effet à cet accord à moins que le demandeur n’établisse l’existence de motifs sérieux de ne pas le faire. Dans la présente affaire, D n’a pas établi l’existence de motifs sérieux de ne pas donner effet à la clause d’élection de for qu’elle avait acceptée. Par conséquent, l’action devrait être entendue en Californie comme le stipule le contrat et faire l’objet d’une suspension d’instance.
L’article 11 de la CJPTA ne permet pas d’écarter une clause d’élection de for. Conformément à l’arrêt Pompey, lorsque les parties se sont entendues au préalable sur un ressort, il n’y a pas lieu de se demander lequel des deux ressorts convient le plus; elles ont réglé la question dans leur contrat, sous réserve de l’invalidité ou du caractère inapplicable de la clause contractuelle ou de l’existence — établie par le demandeur — de motifs sérieux de ne pas lui donner effet. Il convient de rejeter l’idée d’un test unifié qui intégrerait l’analyse relative à la clause d’élection de for à celle du forum non conveniens. Bien que la CJPTA codifie entièrement la règle du forum non conveniens de la common law, elle n’a pas préséance sur les principes de common law qui sous‑tendent l’exécution d’une clause d’élection de for. Lorsqu’il est satisfait au test de l’arrêt Pompey et que la clause d’élection de for est inexécutoire, deux ressorts concurrents sont susceptibles d’avoir compétence. C’est alors que s’applique la CJPTA, qui codifie la règle du forum non conveniens de la common law. Dans la présente affaire, le test de l’arrêt Pompey n’est pas satisfait, et D ne peut donc pas bénéficier de l’art. 11 de la CJPTA.
En ce qui a trait au premier volet du test de l’arrêt Pompey, Facebook s’est acquittée de son fardeau de démontrer que la clause d’élection de for est exécutoire et qu’elle s’applique dans les circonstances : il est établi qu’un contrat exécutoire peut être formé en ligne en cliquant sur une icône bien identifiée; le contrat est incontestablement clair et le fait de s’engager à s’efforcer d’appliquer les lois locales n’est pas contradictoire avec celui de convenir d’intenter tout recours éventuel en Californie; enfin, l’art. 4 de la Privacy Act accorde à la Cour suprême de la Colombie‑Britannique compétence rationae materiae à l’égard des demandes fondées sur la Privacy Act à l’exclusion de tout autre tribunal de la province, mais aucun élément de son libellé ne donne à penser qu’il peut rendre inexécutoire une clause contractuelle par ailleurs valide.
Même si un tribunal peut refuser de donner effet à une stipulation contractuelle par ailleurs valide, mais qui contrevient à l’ordre public, la partie qui cherche à ce que cette clause soit sans effet doit établir l’existence d’une considération d’ordre public prépondérante qui l’emporte sur le très grand intérêt public lié à l’exécution des contrats. Les faits de la présente affaire ne révèlent pas l’existence d’une telle considération d’ordre public prépondérante. Loin d’être iniques ou contraires à l’ordre public, les clauses d’élection de for procèdent de solides considérations d’intérêt public. Elles contribuent à accroître la certitude et la prévisibilité dans les opérations transfrontalières. Et le fait qu’elles figurent dans des contrats types n’a pas d’incidence sur leur validité. Cela ne signifie pas que le tribunal leur donnera toujours effet. Des obstacles liés à l’éloignement ou des obstacles géographiques peuvent rendre l’application d’une clause d’élection de for injuste dans certains cas. Or, ces considérations intéressent le deuxième volet du test de l’arrêt Pompey, non le premier. Dans la présente affaire, la clause d’élection de for est valide et applicable et il est satisfait au premier volet du test de l’arrêt Pompey.
Quant au deuxième volet de ce test, exiger du demandeur qu’il établisse l’existence de motifs sérieux est essentiel au maintien de la certitude, de l’ordre et de la prévisibilité qu’assure le droit international privé, surtout au vu de la prolifération des services en ligne transfrontaliers. Dans la présente affaire, aucune des considérations invoquées par D n’établit l’existence de motifs sérieux de ne pas donner effet à la clause d’élection de for. D n’a pas démontré que, par application du critère de la prépondérance des inconvénients, les faits de l’espèce et la preuve qui serait produite favorisent la Colombie‑Britannique au détriment du ressort désigné dans le contrat, soit la Californie. De plus, se prononcer sur le délit civil créé par la Privacy Act de la Colombie‑Britannique ne nécessite pas une expertise spéciale, et il n’a pas été démontré qu’un tribunal de la Californie serait moins apte que la Cour suprême de la Colombie‑Britannique à interpréter cette loi. Aucun élément de la situation de D n’indique que le recours collectif projeté ne pourrait pas être intenté en Californie aussi facilement qu’en Colombie‑Britannique. Rien n’indique que Facebook ne souhaite pas vraiment que tous les litiges susceptibles de l’opposer à ses utilisateurs se déroulent en Californie. Finalement, D n’a pas démontré que l’application de la clause d’élection de for l’empêcherait de bénéficier d’un procès équitable.
L’application nuancée du critère des motifs sérieux ou la modification du critère afin que le fardeau de la preuve incombe au défendeur dans le cas de contrats d’adhésion en matière de consommation reviendrait à infirmer à tort la décision de la Cour dans l’affaire Pompey et à y substituer des principes nouveaux et différents. Nuancer le critère des motifs sérieux en s’en remettant à une autre considération, à savoir l’absence d’un pouvoir de négociation du consommateur, confond le premier volet du test de l’arrêt Pompey avec le second, si bien que le droit jugé applicable dans Pompey s’en trouve modifié en profondeur. C’est à ce premier volet que l’inégalité du pouvoir de négociation est pertinente. Cet élément peut amener le tribunal à conclure que la clause est inique, ce que D n’a pas plaidé. Dans la présente affaire, Facebook a démontré que la clause d’élection de for est exécutoire, et D n’a pas établi l’existence de motifs sérieux de ne pas donner effet à cette clause à laquelle elle a consenti.
Jurisprudence
Citée par les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon
Arrêt appliqué : Z.I. Pompey Industrie c. ECU‑Line N.V., 2003 CSC 27, [2003] 1 R.C.S. 450; arrêts mentionnés : Momentous.ca Corp. c. Canadian American Assn. of Professional Baseball Ltd., 2010 ONCA 722, 103 O.R. (3d) 467, conf. par 2012 CSC 9, [2012] 1 R.C.S. 359; Teck Cominco Metals Ltd. c. Lloyd’s Underwriters, 2009 CSC 11, [2009] 1 R.C.S. 321; Viroforce Systems Inc. c. R & D Capital Inc., 2011 BCCA 260, 336 D.L.R. (4th) 570; Armoyan c. Armoyan, 2013 NSCA 99, 334 N.S.R. (2d) 204; Hudye Farms Inc. c. Canadian Wheat Board, 2011 SKCA 137, 377 Sask. R. 146; Frey c. BCE Inc., 2011 SKCA 136, 377 Sask. R. 156; The Fehmarn, [1958] 1 All E.R. 333; Preymann c. Ayus Technology Corp., 2012 BCCA 30, 32 B.C.L.R. (5th) 391; The « Eleftheria », [1969] 1 Lloyd’s Rep. 237; Holt Cargo Systems Inc. c. ABC Containerline N.V. (Syndics de), 2001 CSC 90, [2001] 3 R.C.S. 907; Donohue c. Armco Inc., [2001] UKHL 64, [2002] 1 All E.R. 749; Aldo Group Inc. c. Moneris Solutions Corp., 2013 ONCA 725, 118 O.R. (3d) 81; GreCon Dimter inc. c. J.R. Normand inc., 2005 CSC 46, [2005] 2 R.C.S. 401; Straus c. Decaire, 2007 ONCA 854; Expedition Helicopters Inc. c. Honeywell Inc., 2010 ONCA 351, 100 O.R. (3d) 241; Stubbs c. ATS Applied Tech Systems Inc., 2010 ONCA 879, 272 O.A.C. 386; Welex A.G. c. Rosa Maritime Limited (The « Epsilon Rosa »), [2003] EWCA Civ 938, [2003] 2 Lloyd’s Rep. 509; The « Bergen » (No. 2), [1997] 2 Lloyd’s Rep. 710; Quinlan c. Safe International Försäkrings AB, [2005] FCA 1362; Incitec Ltd. c. Alkimos Shipping Corp., [2004] FCA 698, 206 A.L.R. 558; Bhasin c. Hrynew, 2014 CSC 71, [2014] 3 R.C.S. 494; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654; 80 Wellesley St. East Ltd. c. Fundy Bay Builders Ltd., [1972] 2 O.R. 280; TCR Holding Corp. c. Ontario, 2010 ONCA 233, 69 B.L.R. (4th) 175; Kelly c. Human Rights Commission (P.E.I.), 2008 PESCAD 9, 276 Nfld. & P.E.I.R. 336; Seidel c. TELUS Communications Inc., 2011 CSC 15, [2011] 1 R.C.S. 531; BG Checo International Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority, [1993] 1 R.C.S. 12; Lavigne c. Canada (Commissariat aux langues officielles), 2002 CSC 53, [2002] 2 R.C.S. 773; Dagg c. Canada (Ministre des Finances), [1997] 2 R.C.S. 403; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; Endean c. Colombie‑Britannique, 2016 CSC 42, [2016] 2 R.C.S. 162; Vita Food Products, Inc. c. Unus Shipping Co., [1939] A.C. 277; Avenue Properties Ltd. c. First City Dev. Corp. Ltd. (1986), 7 B.C.L.R. (2d) 45.
Citée par la juge Abella
Arrêt appliqué : Z.I. Pompey Industrie c. ECU‑Line N.V., 2003 CSC 27, [2003] 1 R.C.S. 450; arrêts mentionnés : The « Eleftheria », [1969] 1 Lloyd’s Rep. 237; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Travailleurs et travailleuses unis de l’alimentation et du commerce, section locale 401, 2013 CSC 62, [2013] 3 R.C.S. 733; GreCon Dimter inc. c. J.R. Normand inc., 2005 CSC 46, [2005] 2 R.C.S. 401; Zi Corp. c. Steinberg, 2006 ABQB 92, 396 A.R. 157; Gould c. Western Coal Corp., 2012 ONSC 5184, 7 B.L.R. (5th) 19; Ironrod Investments Inc. c. Enquest Energy Services Corp., 2011 ONSC 308; Incorporated Broadcasters Ltd. c. Canwest Global Communications Corp. (2001), 20 B.L.R. (3d) 289, conf. par (2003), 63 O.R. (3d) 431; Takefman c. Golden Hope Mines Ltd., 2015 QCCS 4947; Nord Resources Corp. c. Nord Pacific Ltd., 2003 NBQB 213, 37 B.L.R. (3d) 115; Tercon Contractors Ltd. c. Colombie‑Britannique (Transports et Voirie), 2010 CSC 4, [2010] 1 R.C.S. 69.
Citée par la juge en chef McLachlin et la juge Côté (dissidentes)
Z.I. Pompey Industrie c. ECU‑Line N.V., 2003 CSC 27, [2003] 1 R.C.S. 450; Preymann c. Ayus Technology Corp., 2012 BCCA 30, 32 B.C.L.R. (5th) 391; Teck Cominco Metals Ltd. c. Lloyd’s Underwriters, 2009 CSC 11, [2009] 1 R.C.S. 321; Viroforce Systems Inc. c. R & D Capital Inc., 2011 BCCA 260, 336 D.L.R. (4th) 570; Frey c. BCE Inc., 2011 SKCA 136, 377 Sask. R. 156; Hudye Farms Inc. c. Canadian Wheat Board, 2011 SKCA 137, 377 Sask. R. 146; Rudder c. Microsoft Corp. (1999), 2 C.P.R. (4th) 474; Berkson c. Gogo LLC, 97 F. Supp.3d 359 (2015); GreCon Dimter inc. c. J.R. Normand inc., 2005 CSC 46, [2005] 2 R.C.S. 401; Tercon Contractors Ltd. c. Colombie‑Britannique (Transports et Voirie), 2010 CSC 4, [2010] 1 R.C.S. 69; Donohue c. Armco Inc., [2001] UKHL 64, [2002] 1 All E.R. 749; Atlantic Marine Construction Co. c. U.S. Dist. Court for Western Dist. of Texas, 134 S.Ct. 568 (2013); The Bremen c. Zapata Off-Shore Co., 407 U.S. 1 (1972); Akai Pty Ltd. c. People’s Insurance Co. (1996), 188 C.L.R. 418; Advanced Cardiovascular Systems Inc. c. Universal Specialties Ltd., [1997] 1 N.Z.L.R. 186; Carnival Cruise Lines, Inc. c. Shute, 499 U.S. 585 (1991); The « Eleftheria », [1969] 1 Lloyd’s Rep. 237; Ledcor Construction Ltd. c. Société d’assurance d’indemnisation Northbridge, 2016 CSC 37, [2016] 2 R.C.S. 23; Morguard Investments Ltd. c. De Savoye, [1990] 3 R.C.S. 1077; Club Resorts Ltd. c. Van Breda, 2012 CSC 17, [2012] 1 R.C.S. 572; Tolofson c. Jensen, [1994] 3 R.C.S. 1022; Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20, [2011] 2 R.C.S. 3; R. c. Bernard, [1988] 2 R.C.S. 833; R. c. Henry, 2005 CSC 76, [2005] 3 R.C.S. 609.
Lois et règlements cités
Business Practices and Consumer Protection Act, S.B.C. 2004, c. 2, art. 3.
Class Proceedings Act, R.S.B.C. 1996, c. 50.
Code civil du Québec, art. 3149.
Court Jurisdiction and Proceedings Transfer Act, S.B.C. 2003, c. 28, art. 11.
Electronic Transactions Act, S.B.C. 2001, c. 10, art. 15(1).
Loi sur la responsabilité en matière maritime, L.C. 2001, c. 6, art. 46(1) .
Privacy Act, R.S.B.C. 1996, c. 373, art. 1(1), 3(2), 4.
Règlement (U.E.) No 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (refonte), [2012] J.O. L. 351/1, art. 18, 19.
Securities Act, R.S.A. 2000, c. S‑4, art. 180(1).
Doctrine et autres documents cités
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (le juge en chef Bauman et les juges Lowry et Goepel), 2015 BCCA 279, 77 B.C.L.R. (5th) 116, 374 B.C.A.C. 56, 642 W.A.C. 56, 73 C.P.C. (7th) 87, 387 D.L.R. (4th) 360, [2016] 1 W.W.R. 287, [2015] B.C.J. No. 1270 (QL), 2015 CarswellBC 1671 (WL Can.), qui a infirmé une décision de la juge Griffin, 2014 BCSC 953, 313 C.R.R. (2d) 254, 53 C.P.C. (7th) 302, [2014] B.C.J. No. 1051 (QL), 2014 CarswellBC 1487 (WL Can.). Pourvoi accueilli, la juge en chef McLachlin et les juges Moldaver et Côté sont dissidents.
Ward K. Branch, c.r., Christopher Rhone et Michael Sobkin, pour l’appelante.
Mark A. Gelowitz et W. David Rankin, pour l’intimée.
Cynthia Kuehl et Meredith E. Jones, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Paul J. Bates, Marina Pavlovic et Jeremy de Beer, pour l’intervenante la Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson‑Glushko.
Matthew P. Gottlieb, Paul Michell et Ian C. Matthews, pour l’intervenante l’Association canadienne de la technologie de l’information.
Derek J. Bell et Jason M. Berall, pour l’intervenant le Bureau de la publicité interactive du Canada.
Version française des motifs rendus par
Les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon —
I. Aperçu
[1] Les clauses d’élection de for visent à écarter la compétence d’un tribunal, par ailleurs susceptible d’être régulièrement saisi, au profit de celle d’un tribunal étranger. Pour établir un juste équilibre entre la liberté contractuelle et l’intérêt public à faire instruire certaines demandes par une juridiction locale, les tribunaux ont conçu un test permettant de décider s’il y a lieu ou non de donner effet à de telles clauses. Ils l’ont surtout appliqué en matière commerciale, donnant alors généralement effet à ces clauses pour contraindre des parties contractuelles averties à respecter leurs engagements, sauf circonstances exceptionnelles. La Cour est aujourd’hui appelée à appliquer ce test en matière de contrats de consommation.
[2] Résidente de la Colombie‑Britannique, Deborah Douez est membre du réseau social Facebook.com. Elle affirme que Facebook, Inc. a porté atteinte à son droit à la vie privée, ainsi qu’à celui de plus de 1,8 million de Britanno‑Colombiens, en contravention avec la Privacy Act de cette province. Facebook demande la suspension de l’instance en invoquant à l’appui la clause d’élection de for prévue dans les conditions d’utilisation que chaque utilisateur doit accepter au moyen d’un clic pour pouvoir utiliser son réseau social.
[3] La juge de première instance a refusé de suspendre l’instance après avoir conclu que la Privacy Act l’emportait sur cette clause et qu’elle fournissait des motifs sérieux de ne pas donner effet à la clause. La Cour d’appel a infirmé sa décision, estimant plutôt que la clause était exécutoire et que Mme Douez n’avait pas établi l’existence de motifs sérieux de ne pas y donner effet.
[4] À l’instar de notre collègue la juge Abella, mais pour des motifs différents, nous sommes d’avis d’accueillir le pourvoi. Selon nous, bien que l’art. 4 de la Privacy Act n’ait pas préséance sur les clauses d’élection de for, Mme Douez a démontré qu’il existe des motifs sérieux de ne pas appliquer la clause en l’espèce. Le déséquilibre flagrant du pouvoir de négociation entre les parties et l’importance qu’il soit statué dans la province sur des droits à la vie privée qui revêtent un caractère quasi constitutionnel sont des considérations d’intérêt public convaincantes qui, conjointement, se révèlent décisives en l’espèce. De plus, l’intérêt de la justice ainsi que le coût et les inconvénients d’une poursuite en Californie étayent la conclusion que des motifs sérieux existent bel et bien en l’espèce.
II. Contexte
[5] L’intimée, Facebook, Inc., est une entreprise américaine dont le siège est situé en Californie. Elle exploite Facebook.com, l’un des principaux réseaux sociaux au monde, et elle tire la plus grande partie de ses revenus de la publicité. L’appelante, Mme Douez, réside en Colombie‑Britannique et est membre de Facebook depuis 2007.
[6] En 2011, Facebook a lancé un nouveau produit publicitaire qu’elle a appelé « actualités sponsorisées » (« Sponsored Stories »). Ce produit utilisait le nom et la photo de membres, prétendument à leur insu, pour faire la publicité d’entreprises et de produits auprès des autres membres, sur le site et ailleurs sur Internet.
[7] Mme Douez a intenté une action contre Facebook après avoir constaté que son nom et sa photo de profil s’étaient retrouvés dans des actualités sponsorisées. Elle allègue que Facebook s’est servi de son nom et de son image sans son consentement pour faire de la publicité et a ainsi contrevenu au par. 3(2) de la Privacy Act, R.S.B.C. 1996, c. 373, qui dispose :
[traduction]
(2) Quiconque utilise le nom ou l’image d’une autre personne en vue de faire la publicité ou de promouvoir la vente ou l’échange de tout bien ou service, mais sans avoir obtenu au préalable son consentement ou celui de la personne autorisée à consentir pour elle à cette utilisation, commet un délit civil et peut être poursuivie avec ou sans preuve d’un préjudice.
Mme Douez demande par ailleurs la certification d’un recours collectif en vertu de la Class Proceedings Act, R.S.B.C. 1996, c. 50. Le groupe projeté englobe tous les résidents de la Colombie‑Britannique dont le nom ou la photo a été utilisé dans une actualité sponsorisée. On estime à 1,8 million le nombre de ces personnes.
[8] Chacun est libre d’adhérer à Facebook et de l’utiliser, mais tous les utilisateurs potentiels — y compris Mme Douez — doivent alors accepter ses conditions d’utilisation. Au nombre de ces conditions figure la clause d’élection de for et de désignation du droit applicable, qui stipule que tout différend doit être tranché en Californie selon le droit de cet État :
[traduction] Vous porterez toute plainte, action en justice ou contestation (« action ») contre nous afférente à cette Déclaration ou à Facebook, exclusivement devant un tribunal d’État ou un tribunal fédéral du comté de Santa Clara. Le droit de l’État de Californie régit cette Déclaration, de même que toute action entre vous et nous, sans égard aux dispositions en matière de conflits de lois. Vous acceptez de respecter la compétence de ces tribunaux dans le cadre de telles actions. [d.a., vol. II, p. 138]
[9] Au stade préliminaire, Facebook a demandé la suspension de l’action de Mme Douez en invoquant cette clause d’élection de for. Elle a fait valoir à titre subsidiaire que la Colombie‑Britannique est un forum non conveniens au sens de l’art. 11 de la Court Jurisdiction and Proceedings Transfer Act, S.B.C. 2003, c. 28 (« CJPTA »). Devant notre Cour, Facebook s’en tient toutefois à la clause d’élection de for et elle ne soutient plus que la Colombie‑Britannique est un forum non conveniens.
III. Décisions des juridictions inférieures
A. Cour suprême de la Colombie‑Britannique, la juge Griffin, 2014 BCSC 953, 313 C.R.R. (2d) 254
[10] La juge de première instance refuse de donner effet à la clause d’élection de for. Elle conclut que la clause est à première vue valide, claire et exécutoire, mais elle estime que l’art. 4 de la Privacy Act l’emporte sur la clause d’élection de for et qu’il fournit des motifs sérieux relevant de l’intérêt public de ne pas l’appliquer. À son avis, l’art.