Kaul c. La Reine

Kaul c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2017-06-02
Référence neutre
2017 CCI 55
Numéro de dossier
2012-754(IT)G, 2013-1882(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Eugene P. Rossiter
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Référence : 2017 CCI 55
Date : 20170602
Dossier : 2012‑754(IT)G
ENTRE :
WILLIAM KAUL,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée,
Dossier : 2013‑1882(IT)G
ET ENTRE :
IAN ROHER,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Requête entendue le 31 janvier 2017, à Toronto (Ontario)
Devant : L'honorable juge en chef Eugene P. Rossiter
Comparutions :
Avocats des appelants :
Mes Irving Marks, Matthew Sokosky, Ellad Gersh et Adam Brunswick
Avocats de l'intimée :
Mes Jenna L. Clark, Erin Strashin et Amit Ummat
JUGEMENT ET MOTIFS DU JUGEMENT MODIFIÉS
I. INTRODUCTION 3
II. LES FAITS 4
A. Les rapports d'évaluation de Mme Yeomans 4
B. Les rapports d'évaluation de M. Rosoff 6
C. Les rapports à la Cour 6
D. L'objet de la requête 7
III. LES QUATRE CATÉGORIES DE TÉMOINS EXPERTS 8
L'expert indépendant 8
L'expert participant 9
L'expert non participant 9
La partie experte 10
IV. L'ARRÊT WESTERHOF S'APPLIQUE‑T‑IL? 10
A. Les thèses des parties 10
B. Analyse 12
i) L'expert participant est avant tout un témoin des faits 12
ii) L'arrêt Westerhof a été suivi dans d'autres ressorts canadiens 14
iii) Le texte des Règles ne vise que les experts indépendants, et non les « experts participants » 15
iv) Les Règles doivent recevoir une interprétation large, de manière à autoriser les experts participants et d'autres témoins experts 18
v) Notre Cour a déjà autorisé dans de nombreux cas des témoins experts à rendre des témoignages d'opinion 19
vi) La communication à la partie adverse présente moins de préoccupations dans le cas d'experts participants 20
V. LE CRITÈRE WESTERHOF EST‑IL REMPLI? 22
A. Survol 22
B. La signification des termes « engagé par une partie ou en son nom » 23
C. Mme Yeomans a‑t‑elle été « engagée par les donateurs appelants ou en leur nom » pour établir les évaluations initiales? 30
D. Mme Yeomans a‑t‑elle établi ses opinions d'évaluation à partir de son observation des événements en cause ou de sa participation à ceux‑ci, lors de l'exercice ordinaire de sa compétence professionnelle? 31
E. Comment l'expert participant s'intègre‑t‑il dans le cadre de Mohan et White Burgess? 34
VI. CONCLUSION 36
Annexe A – Règles de l'Ontario 37
Le juge en chef Rossiter
I. INTRODUCTION
[1] Messieurs William Kaul et Ian Roher (les « appelants ») sont les seuls appelants types qui restent d'un ensemble d'appels connexes portés devant notre Cour. L'unique question en litige dans les appels est la juste valeur marchande des objets d'art que les participants ont achetés pour ensuite en faire don lors d'un programme de dons d'œuvres d'art qui existait de 1998 à 2003 (le « programme » ou le « programme d'Artistic »). Le programme a été promu et dirigé par plusieurs entités successives, notamment Artistic Ideas Inc., Artistic Expressions Inc. et Artistic Ideals Inc. (ci‑après collectivement désignées « Artistic »).
[2] Le procès a commencé en octobre 2016 avec un groupe plus nombreux d'appelants types, qui comprenait les appelants. Au cours de l'audience, l'intimée a contesté l'admissibilité des rapports d'expert (les « rapports à la Cour ») établis par deux des évaluateurs qu'Artistic avait engagés pour le programme pendant les années en cause, soit Mme Edith Yeomans et M. Charles Rosoff (les « évaluateurs »). Pour divers motifs, dont on trouvera ci‑dessous l'exposé détaillé, les deux rapports à la Cour ont été exclus. Les parties ont ensuite plaidé devant le juge D'Arcy de notre Cour une requête confidentielle qu'on ne m'a pas divulguée. À la suite de la décision du juge D'Arcy sur cette requête, la plupart des appelants types, exception faite des appelants, ont conclu un règlement avec l'Agence du revenu du Canada (l'« ARC »).
[3] Avant de poursuivre leurs appels, les avocats des appelants ont présenté une requête afin d'obtenir une décision anticipée sur la question de savoir si les évaluateurs pourront témoigner en tant qu'« experts participants » au sujet de leurs évaluations initiales (les « rapports d'évaluation ») pour faire la preuve de leur contenu.
[4] Pour les motifs exposés ci‑dessous, je suis d'avis de conclure ou d'ordonner, en vertu du pouvoir discrétionnaire que me confère l'article 145 des Règles de la Cour canadienne de l'impôt (procédure générale), DORS/90‑688, telles que modifiées (les « Règles »), que Mme Yeomans peut témoigner à titre d'experte participante au sujet du contenu des rapports d'évaluation qu'elle a déjà établis pendant sa collaboration au programme d'Artistic. Quant à M. Rosoff, la Cour ne dispose pas pour l'instant d'une preuve suffisante pour arriver à la même conclusion, encore qu'il paraisse avoir établi des évaluations semblables à celles de Mme Yeomans.
II. LES FAITS
A. Les rapports d'évaluation de Mme Yeomans
[5] Mme Yeomans et M. Rosoff sont deux des évaluateurs engagés par Artistic pour apprécier les lithographies qui ont fait l'objet d'opérations lors de son programme.
[6] Mme Yeomans était établie à Toronto et était l'évaluateur principal qui avait lancé le programme d'Artistic. De 1998 à 2003, elle a évalué chacune des œuvres d'art qu'ont achetées les participants à ce programme et dont ils ont fait don.
[7] Mme Yeomans était une évaluatrice agréée par l'American Society of Appraisers (Société américaine des évaluateurs). Ses titres de compétence comme évaluatrice d'objets d'art n'ont pas été contestés au voir‑dire tenu en novembre 2016 aux fins de son habilitation comme témoin expert devant notre Cour.
[8] Au cours de ce voir‑dire, Mme Yeomans a déclaré qu'avant sa collaboration avec Artistic, elle avait reçu plusieurs offres d'autres programmes de dons d'objets d'art. Elle avait rejeté ces offres parce qu'on lui demandait d'attester sans examen propre la valeur d'objets d'art qu'on lui présentait sans qu'elle exerce son jugement et sa compétence professionnels.
[9] Selon son témoignage, elle avait accepté de travailler pour Artistic parce que celle‑ci n'imposait pas une telle condition. Elle savait que le programme reposait essentiellement sur l'achat des œuvres à un prix faible pour en faire don à un prix élevé. Elle savait aussi que l'évaluation minimale qu'elle devait établir était d'environ 1 000 $ par œuvre. Néanmoins, c'est à elle qu'il appartenait d'établir, en qualité d'évaluatrice, la juste valeur marchande en dollars américains de chaque œuvre et par conséquent de décider si cette œuvre atteignait le seuil voulu. Les œuvres qui, selon son évaluation, atteignaient ou dépassaient ce seuil étaient admises pour le programme et proposées au choix des participants, et celles auxquelles elle attribuait une valeur inférieure au seuil étaient écartées. Artistic la rémunérait à l'heure, sans tenir compte des évaluations qu'elle établissait dans tel ou tel cas.
[10] Mme Yeomans procédait normalement comme suit. Elle examinait d'abord l'objet d'art en question aux bureaux d'Artistic, puis faisait des recherches sur cette œuvre, y compris sur l'artiste, la nature de l'oeuvre, et ainsi de suite. Elle établissait ensuite une estimation préliminaire fondée sur le prix de vente d'oeuvres identiques ou semblables, par exemple, du même artiste sur le marché américain. Elle obtenait ces renseignements en communiquant directement avec des marchands d'art, des galeristes, et ainsi de suite. Elle examinait chaque oeuvre achetée et donnée par les participants au programme, mais pas chaque exemplaire de chaque oeuvre. Elle communiquait ses estimations préliminaires à Artistic soit verbalement, soit par télécopie.
[11] Il n'y a aucun élément de preuve de contacts entre Mme Yeomans et les appelants ou un donateur participant.
[12] Après ses estimations préliminaires, Mme Yeomans remettait deux rapports d'évaluation à Artistic : i) un rapport détaillé qui comprenait les évaluations de toutes les oeuvres qu'elle avait appréciées pour le programme; ii) un rapport abrégé qui ne portait que sur les œuvres retenues pour le programme, c'est‑à‑dire celles dont la valeur atteignait le seuil de 1 000 $. Ces rapports d'évaluation avaient principalement pour objet de noter par écrit les estimations préliminaires que Mme Yeomans avait déjà données verbalement. Les deux rapports d'évaluation ne différaient que par la longueur, en raison du nombre différent d'œuvres comprises. Seuls les rapports abrégés étaient plus tard remis aux donateurs participants et aux organismes de bienfaisance.
[13] Les rapports d'évaluation ont été remis à l'intimée dès le départ. Cependant, les appelants ont refusé de produire les documents de travail de Mme Yeomans et les pièces justificatives au motif qu'ils sont visés par le secret relatif aux litiges.
B. Les rapports d'évaluation de M. Rosoff
[14] L'autre évaluateur, Charles Rosoff, était établi à New York. Il n'a pas collaboré au programme d'Artistic au début; il a remplacé Lesley Fink, l'un des évaluateurs initiaux du programme, en 1999.
[15] Mme Yeomans donnait à M. Rosoff des renseignements sur les artistes et le marché, mais ne l'informait pas de ses évaluations. M. Rosoff, procédait alors à des évaluations indépendantes et établissait les rapports d'évaluation nécessaires.
[16] M. Rosoff n'a produit, jusqu'à maintenant, aucun élément de preuve, notamment sur ses compétences ou la manière dont il avait effectué ses évaluations.
C. Les rapports à la Cour
[17] En 2016, les évaluateurs ont chacun produit un rapport à la Cour visé par l'article 145 des Règles pour les présents appels. Le rapport à la Cour de Mme Yeomans reproduit dans une large mesure les conclusions qu'elle avait notées dans les rapports d'évaluation abrégés. Ce rapport à la Cour comprend aussi d'autres éléments, tels que des opinions sur le marché à prendre en considération pour déterminer la juste valeur marchande, ainsi que des recherches complémentaires sur les valeurs d'œuvres semblables à une date plus proche de l'audience. Je ne sais pas exactement ce que contenait le rapport à la Cour de M. Rosoff.
[18] Avant le début de l'audience proprement dite, l'intimée a présenté une requête en exclusion des deux rapports à la Cour au motif qu'ils ne remplissaient pas les conditions de préavis et de communication énoncées à l'article 145 des Règles. Plus précisément, les rapports déposés à la Cour ne comprenaient pas « les ouvrages ou les documents invoqués expressément à l'appui des opinions », comme l'exige l'alinéa 3h) du Code de conduite régissant les témoins experts à l'annexe III des Règles (le « Code de conduite »).
[19] La Cour a conclu que le rapport d'expert de M. Rosoff était défectueux à cet égard en grande partie, voire entièrement, et l'a donc exclu pour ce motif. Par conséquent, M. Rosoff n'a pas encore été appelé à témoigner comme témoin expert devant notre Cour.
[20] Quant au rapport à la Cour de Mme Yeomans, l'intimée a reconnu qu'il remplissait les conditions de fond énoncées à l'article 145 des Règles et dans le Code de conduite qui le complète. Cependant, au cours de l'audience, lorsque Mme Yeomans a été appelée à témoigner comme témoin expert, l'intimée a levé une autre opposition à l'admissibilité de son rapport à la Cour, qui formait le fondement du témoignage d'expert qu'elle devait donner, au motif que sa participation importante au programme d'Artistic lui interdisait de témoigner en tant qu'experte devant notre Cour en raison de sa partialité.
[21] À la suite du voir‑dire susmentionné pour établir si Mme Yeomans pouvait être habilitée comme témoin expert (plusieurs des conclusions de fait ont été énoncées plus haut), la Cour a conclu qu'elle était manifestement dépourvue de l'impartialité et de l'objectivité nécessaires pour témoigner au sujet de son rapport à la Cour comme témoin expert indépendant et impartial. Par conséquent, son rapport à la Cour n'a pas été admis en preuve.
[22] Après cette décision, l'instance a été ajournée sine die pour permettre aux parties de réfléchir sur la suite. En décembre 2016, les parties ont plaidé une requête confidentielle devant le juge D'Arcy, qui a rendu une décision à la suite de laquelle la plupart des appelants types ont conclu un règlement avec l'ARC, sauf les appelants dans les présents appels.
D. L'objet de la requête
[23] Les appelants souhaitent maintenant produire les rapports d'évaluation de Mme Yeomans et de M. Rosoff comme preuve de leur contenu, notamment et surtout les conclusions sur la valeur qui y sont exposées, au motif que les évaluateurs sont des [TRADUCTION] « experts participants » selon l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario Westerhof v. Gee Estate, 2015 ONCA 206, 124 R.J.O. (3e) 721, autorisation de pourvoi à la CSC refusée, 2015 CanLII 69447 (« Westerhof »).
[24] L'intimée soutient que l'arrêt Westerhof, qui portait expressément sur les dispositions modifiées relatives à la preuve d'expert des Règles de procédure civile de l'Ontario, R.R.O. 1990, Règl. 194 (les « Règles de l'Ontario »), n'est pas applicable à l'espèce, au motif que le libellé des dispositions pertinentes des Règles de l'Ontario diffère de celui des Règles. Elle fait valoir à titre subsidiaire, si la Cour conclut que l'arrêt Westerhof s'applique, que ni Mme Yeomans ni M. Rosoff ne remplissent le critère énoncé dans Westerhof pour des experts participants. Enfin, l'intimée avance que la Cour ne devrait pas, à ce moment, rendre une décision générale sur l'admissibilité des rapports d'évaluation.
[25] Comme la Cour ne dispose pas pour l'instant d'éléments de preuve sur les évaluations de M. Rosoff, je n'ai pas l'intention de rendre de décision concernant l'admissibilité de ses rapports d'évaluation à ce moment. Je crois cependant que l'analyse qui suit devrait donner une idée de la manière dont sera abordée la question de l'admissibilité de ses évaluations.
III. LES QUATRE CATÉGORIES DE TÉMOINS EXPERTS
[26] La Cour d'appel de l'Ontario a employé pour la première fois l'expression [TRADUCTION] « experts participants » dans l'arrêt Westerhof. Ce terme a ensuite été largement appliqué par les tribunaux ontariens : voir XPG v. Royal Bank of Canada, 2016 ONSC 3508 (« XPG »), et Hervieux v. Huronia Optical, 2016 ONCA 294, 399 D.L.R. (4th) 63 (« Hervieux »). Le même terme a aussi été repris dans d'autres ressorts canadiens : voir Laing v. Sekundiak, 2015 MBCA 72, 319 Man. R. (2d) 268 (« Laing »), et Kon Construction Ltd v. Terranova Developments Ltd, 2015 ABCA 249, 20 Alta L.R. (6th) 85 (« Kon Construction »).
[27] Selon cette jurisprudence, on peut distinguer quatre catégories de témoins experts : i) l'expert indépendant, ii) l'expert participant, iii) l'expert non participant, iv) la partie ayant une expertise, ou partie experte.
L'expert indépendant
[28] L'expert indépendant est un expert dont une partie retient les services en vue d'une instance. Dans l'arrêt Westerhof, il s'agit de l'expert visé par la règle 4.1.01 et la formule 53 des Règles de l'Ontario, c'est‑à‑dire celui qui est « engagé par une partie ou en son nom pour témoigner dans le cadre d'une instance ». Au paragraphe 35 de Kon Construction, la Cour d'appel de l'Alberta définit les experts de cette catégorie comme les personnes [TRADUCTION] « engagées pour formuler des opinions sur des questions en litige dans l'instance et qui n'ont pas par ailleurs participé aux événements en cause ». La Cour albertaine ajoute que c'est là la catégorie d'experts visée par la common law et les règles établies dans R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9 (« Mohan »), et White Burgess Langille Inman c. Abbott and Haliburton Co., 2015 CSC 23, [2015] 2 R.C.S. 182 (« White Burgess »), et que [TRADUCTION] « les règles de preuve et de procédure civile concernant les témoins experts sont principalement conçues en fonction de [cette catégorie] ». L'expert indépendant doit vouloir et pouvoir fournir au tribunal des opinions indépendantes, objectives et impartiales concernant le litige, et il ne doit pas plaider la cause d'une partie : White Burgess.
L'expert participant
[29] L'expert participant est un témoin doté d'expertise qui a participé aux événements dont découle le litige, mais qui, contrairement à l'expert indépendant, n'a pas été engagé en vue d'une instance. L'expert participant peut exprimer des opinions tirées de son observation des événements en cause ou de sa participation à ceux‑ci qu'il a formées en exerçant ses compétences, ses connaissances, sa formation et son expérience : Westerhof, au paragraphe 60. L'expert de cette catégorie est un hybride exceptionnel puisqu'il peut à la fois témoigner sur des « faits » qu'il a observés ou examinés en participant aux événements en cause, et formuler des « opinions » qu'il a formées pendant cette participation en exerçant sa compétence professionnelle : Westerhof, aux paragraphes 61 et 67 à 70. S'il est recommandé que ces témoins soient reconnus comme experts, aucune règle ne l'exige : Kon Construction, au paragraphe 37.
[30] Le principal exemple de cette catégorie est le médecin traitant. Il peut exprimer l'avis formé lors du traitement sans avoir à remplir les conditions procédurales pour les autres témoins experts : voir Westerhof. Les témoignages de cette nature ne sont habituellement pas contestés, parce que ces témoins sont essentiellement des « témoins des faits », étant donné qu'ils témoignent sur les « faits » lors de leur participation, et qu'ils expriment les [TRADUCTION] « opinions afférentes à l'exercice de leur jugement » : Marchand v. The Public General Hospital Society of Chatham (2000), 51 R.J.O. (3e) 97, [2000] O.J. no 4428 (QL) (« Marchand »), au paragraphe 120; voir aussi Westerhof, aux paragraphes 67 à 70.
L'expert non participant
[31] L'expert non participant, comme l'expert participant, tire ses conclusions à une autre fin que le litige : Westerhof, au paragraphe 62. Une personne ou une entité qui n'est pas partie à l'instance retient ses services. Dans Westerhof, on a donné comme exemple les médecins qui participent aux indemnités d'accident légales. Dans Westerhof, la Cour a autorisé un physiothérapeute et un kinésithérapeute à témoigner au sujet des avis établis au départ pour l'assureur de M. Westerhof sans se soumettre aux dispositions relatives à la preuve d'expert des Règles de l'Ontario : voir les paragraphes 112 à 114.
La partie experte
[32] La quatrième catégorie est celle de la partie dotée d'expertise, y compris l'employé d'une société partie à un litige qui possède une compétence dans les fonctions qu'il a été embauché pour remplir. C'est la Cour d'appel de l'Alberta qui, dans Kon Construction, semble avoir été la première à définir formellement cette catégorie. Elle a établi deux distinctions à l'égard de cet expert. Premièrement, la partie qui cite un témoin de cette catégorie n'est pas tenue d'établir son indépendance, son objectivité ou son impartialité selon le critère White Burgess. L'intérêt personnel évident de la partie n'exclut pas automatiquement son témoignage d'opinion. Deuxièmement, il n'est pas nécessaire d'effectuer une analyse du type Mohan pour reconnaître l'expertise de ce témoin. Il est arrivé à notre Cour elle‑même d'autoriser un tel témoin à expliquer les raisons de ses actions : voir Diotte c. La Reine, 2008 CCI 244, où la Cour a permis au contribuable de donner ses opinions sur l'évaluation.
[33] Le trait commun aux témoins experts des trois dernières catégories qui les distingue de ceux de la première est que leurs opinions se fondent sur leur observation personnelle des faits qui sont en litige, ou leur participation directe à ces faits, pour une raison autre que le litige. L'expert participant et la partie experte ont arrêté leurs opinions au moment des faits. Quant à l'expert non participant, il peut avoir ou non observé les faits au moment de leur déroulement, mais il a néanmoins arrêté ses opinions à d'autres fins que le litige. Étant donné la nature de ces témoins, la portée de leur témoignage d'opinion doit nécessairement se limiter à leur rôle et à leur participation respectifs.
IV. L'ARRÊT WESTERHOF S'APPLIQUE‑T‑IL?
A. Les thèses des parties
[34] La première question qui se pose est celle de savoir si l'arrêt Westerhof, une décision ontarienne qui porte sur les Règles de l'Ontario, s'applique à une instance devant la Cour canadienne de l'impôt.
[35] L'intimée soutient que l'arrêt Westerhof ne s'applique pas au motif que le concept d'« expert participant » découle du libellé des dispositions pertinentes des Règles de l'Ontario, qui est différent de celui des dispositions homologues des règles qui régissent la présente instance.
[36] Plus précisément, dans l'affaire Westerhof, la question que la Cour d'appel de l'Ontario avait à trancher était celle de savoir si la règle 53.03 des Règles de l'Ontario (voir l'annexe A), c'est‑à‑dire les dispositions procédurales sur la preuve d'expert, s'appliquait seulement à l'expert indépendant visé à la règle 4.1.01 et à la formule 53, qui s'appliquent expressément à l'expert « engagé par une partie ou en son nom pour témoigner dans le cadre d'une instance », ou si elle s'appliquait de manière beaucoup plus large à tous les témoins pourvus d'expertise, y compris l'expert participant et l'expert non participant, qui ont l'intention de rendre un témoignage d'opinion. La Cour a conclu que la règle 53.03 des Règles de l'Ontario s'appliquait seulement aux experts indépendants, et que les autres témoins experts non « engagé[s] par une partie ou en son nom », tels que les médecins traitants dans cette affaire, n'avaient pas à remplir les conditions de la règle 53.03 pour pouvoir rendre un témoignage d'opinion fondé sur leur observation des événements en cause ou leur participation à ceux‑ci.
[37] L'intimée affirme que les dispositions homologues des Règles, soit l'article 145 et le Code de conduite, ne donnent pas de définition ni ne limitent le terme « témoin expert ». Par conséquent, les dispositions qui règlent la preuve d'expert à la Cour de l'impôt doivent être appliquées à tous les témoins experts qui manifestent l'intention de rendre un témoignage d'expert. Enfin, l'intimée reconnaît que les paragraphes 145(7) et (15) des Règles confèrent en définitive à notre Cour le pouvoir discrétionnaire d'admettre ou non de tels éléments de preuve au procès.
[38] L'appelant soutient de son côté que l'arrêt Westerhof s'applique aux instances à notre Cour au motif qu'il n'existe pas de distinction déterminante entre l'expert « engagé par une partie ou en son nom » dont parlent les Règles de l'Ontario et le « témoin expert » visé par les Règles. Dans les deux cas, les termes devraient recevoir une interprétation étroite afin de ne viser que les experts indépendants, notamment en raison du libellé de la formule 145(2), le Certificat relatif au Code de conduite des témoins experts, que chaque témoin expert envisagé doit signer et joindre à son rapport d'expert conforme aux Règles. Cette formule porte expressément ce qui suit :
Je soussigné(e), (nom), témoin expert désigné(e) par l'(partie), atteste avoir pris connaissance du Code de conduite régissant les témoins experts, établi à l'annexe III des Règles de la Cour canadienne de l'impôt (procédure générale), et j'accepte de m'y conformer. [Non souligné dans l'original.]
B. Analyse
[39] Je souscris à la thèse de l'appelant voulant que l'arrêt Westerhof s'applique aux instances à notre Cour et que l'article 145 des Règles ne vise que les experts indépendants, c'est‑à‑dire les experts engagés en vue d'un litige, et non les experts participants ni les autres catégories de témoins experts. Cette conclusion repose sur les motifs suivants.
i) L'expert participant est avant tout un témoin des faits
[40] Tout d'abord, l'intimée fonde principalement son argumentation sur les différences entre les dispositions relatives à la preuve d'expert des Règles de l'Ontario qu'analyse l'arrêt Westerhof et les dispositions des Règles. Selon mon interprétation de Westerhof, l'affaire est plus complexe qu'elle le semble. Le libellé des Règles de l'Ontario ne forme que l'un des six motifs (le quatrième des six motifs, pour être précis) qu'invoque la Cour d'appel de l'Ontario pour conclure que la règle 53.03 ne s'applique pas aux experts participants ni aux experts non participants : Westerhof, au paragraphe 80. Je conclus que le motif principal qui a amené le tribunal ontarien à « créer » le concept de l'expert participant autorisé à donner un témoignage d'opinion fondé sur sa participation aux événements en cause ou sur son observation de ceux‑ci est que cet expert est en fait un témoin des faits.
[41] Deux passages de l'arrêt Westerhof sont particulièrement révélateurs des véritables intentions de la Cour d'appel. Premièrement, aussitôt après le critère définissant les experts participants au paragraphe 60, la Cour expose les raisons pour lesquelles elle préfère les appeler ainsi, même si on les traitait autrefois de témoins des faits :
[TRADUCTION]
61 Ces témoins sont parfois désignés « témoins des faits » parce que leur témoignage provient de leur observation des faits en cause ou de leur participation à ceux‑ci. Cependant, on court ainsi un risque de confusion, étant donné que l'expression « témoin des faits » ne dit pas clairement si la preuve du témoin doit se rapporter seulement à son observation des faits en cause ou s'il peut aussi rendre un témoignage d'opinion, admissible comme preuve de son contenu. C'est pourquoi je désigne les témoins de cette catégorie comme « experts participants ».
[42] Deuxièmement, la Cour explique en outre dans Westerhof, aux paragraphes 66 à 73, que le concept de l'expert participant trouve son origine dans la common law antérieure à la modification des Règles de l'Ontario dont sont issues les nouvelles règles. Il me paraît important de citer intégralement l'analyse donnée, aux paragraphes 67 à 70 de Westerhof, de l'arrêt de principe en cette matière, soit Marchand, étant donné qu'elle montre clairement que le concept de l'expert participant en Ontario, ou du « témoin des faits » comme le dit la Cour d'appel dans l'arrêt Marchand, vient de la common law :
[TRADUCTION]
67 L'arrêt de principe antérieur à 2010 sur la portée et l'application de la règle 53.03 est la décision de notre Cour Marchand v. The Public General Hospital Society of Chatham (2000), 51 R.J.O. (3e) 97. Notre Cour a confirmé dans cet arrêt que les médecins traitants pouvaient rendre un témoignage d'opinion relatif à leur traitement sans avoir à remplir les conditions de la règle 53.03 à cette époque.
68 Notre Cour a expliqué au paragraphe 120 de Marchand qu'un médecin traitant est cité « comme témoin de fait, et non comme témoin expert », de sorte qu'il échappait au champ d'application de la règle 53.03 dans sa version antérieure :
Le Dr Tithecott n'était pas un « témoin relevant de la règle 53.03 ». Il a été cité comme témoin des faits, et non comme témoin expert. Par conséquent, pour autant qu'il témoignait des faits relatifs à sa propre participation, ou des opinions afférentes à l'exercice de son jugement, la règle 53.03 n'était pas d'application. [Non souligné dans l'original.]
69 En qualifiant le Dr Tithecott de « témoin des faits, et non témoin expert », notre Cour n'établissait pas simplement une distinction entre la preuve des faits et la preuve d'opinion. Elle a dit explicitement que, « pour autant qu'il témoignait des faits relatifs à sa propre participation, ou des opinions afférentes à l'exercice de son jugement » [non en italiques dans l'original], l'ancienne version de la règle 53.03 « n'était pas d'application ».
70 Autrement dit, le Dr Tithecott, un médecin traitant, a été autorisé à exprimer des opinions procédant directement de son traitement de son patient, soit le demandeur. Il n'était pas tenu de remplir les conditions fixées par la règle 53.03, et son témoignage d'opinion a été admis comme preuve de son contenu. La raison en était qu'il avait formé les opinions applicables aux questions en litige en participant aux événements en cause et lors de l'exercice ordinaire de son expertise. Par conséquent, plutôt que de n'avoir aucun lien avec les événements en question et de donner une opinion fondée sur l'examen de documents ou de déclarations d'autres personnes sur ce qui s'était passé, le Dr Tithecott a formé son opinion d'une connaissance directe des faits en cause. Il était donc un « témoin des faits » ou, selon la terminologie que j'ai employée dans les présents motifs, un « expert participant ». [Non souligné dans l'original.]
[43] C'est justement parce que ces témoins sont des témoins des faits qu'il paraît logique qu'ils échappent à l'application des dispositions relatives à la preuve d'expert aux tribunaux ontariens ou à notre Cour. Cependant, étant donné à la fois leur expertise et leur participation aux événements en cause, ils sont autorisés à témoigner essentiellement sur les faits liés à leur propre participation ou à exprimer les opinions afférentes à l'exercice de leur jugement.
ii) L'arrêt Westerhof a été suivi dans d'autres ressorts canadiens
[44] Les tribunaux d'autres ressorts canadiens qui n'ont pas le même régime légal que l'Ontario ont néanmoins conclu que l'arrêt Westerhof s'appliquait ou était instructif.
[45] La Cour d'appel du Manitoba a suivi Westerhof dans son arrêt Laing, où elle a conclu que le juge de la demande avait commis une erreur en ne tenant pas compte de la preuve d'opinion produite par le médecin traitant, un chirurgien orthopédiste qui avait fait une reprise de prothèse de hanche, dans une action en dommages‑intérêts fondée notamment sur la négligence en raison de l'absence de consentement éclairé. Plus précisément, au paragraphe 103, la Cour affirme :
[TRADUCTION]
La Cour d'appel de l'Ontario a récemment examiné les diverses catégories de preuves d'expert dans Westerhof v. Gee Estate, 2015 ONCA 206, 331 O.A.C. 129. Cette affaire portait sur la règle 53.03, modifiée en 2010, des Règles de procédure civile de l'Ontario, R.R.O. 1990, Règl. 194. La règle 53.03 énonce les conditions qui s'appliquent à la preuve d'expert dans un procès. Bien que cette règle soit propre à l'Ontario, l'arrêt Westerhof nous éclaire sur la manière dont la preuve d'un témoin expert tel que le Dr Hedden peut être utilisée. [Non souligné dans l'original.]
[46] La Cour d'appel de l'Alberta a fait un pas de plus dans l'affaire Kon Construction, où elle a autorisé des employés « experts » d'une société de génie, la défenderesse dans une action portant sur l'exécution d'un contrat, à rendre un témoignage d'opinion expliquant comment et pourquoi ils avaient fait leur travail comme ils l'avaient fait, soit l'objet même du litige. Dans le raisonnement qui l'a menée à cette décision, la Cour a noté que les Rules of Court de l'Alberta, A.R. 124/2010 (les « Règles de l'Alberta »), définissaient [TRADUCTION] l'« expert » comme [TRADUCTION] « une personne à laquelle on demande de rendre un témoignage d'opinion d'expert », définition beaucoup plus large que celle de la nouvelle version des Règles de l'Ontario. La Cour a néanmoins ajouté ce qui suit aux paragraphes 32 et 34 :
[TRADUCTION]
32 À première vue, les Règles de l'Alberta s'appliquent à tout témoin qui manifeste l'intention de rendre un témoignage d'opinion d'expert.
[...]
34 Malgré le caractère très général de leur formulation, les dispositions des Règles et la common law relative aux témoins experts visent surtout le témoin expert « extérieur », engagé pour énoncer une opinion afin d'aider le tribunal. La Cour suprême du Canada donne par exemple l'explication suivante au paragraphe 32 de White Burgess :
Trois concepts apparentés sont à la base des diverses définitions de l'obligation de l'expert, à savoir l'impartialité, l'indépendance et l'absence de parti pris. L'opinion de l'expert doit être impartiale, en ce sens qu'elle découle d'un examen objectif des questions à trancher. Elle doit être indépendante, c'est‑à‑dire qu'elle doit être le fruit du jugement indépendant de l'expert, non influencée par la partie pour qui il témoigne ou l'issue du litige. Elle doit être exempte de parti pris, en ce sens qu'elle ne doit pas favoriser injustement la position d'une partie au détriment de celle de l'autre.
Cette définition de l'obligation du témoin expert suppose que celui‑ci n'a pas d'autre intérêt ni d'autre rôle dans l'affaire que de formuler son opinion d'expert sur les questions en litige. [Non souligné dans l'original.]
[47] Aucun de ces arrêts, y compris Westerhof, ne lie notre Cour, mais ils revêtent une grande force persuasive. L'intimée ne m'a proposé aucune jurisprudence des cours fédérales sur la question précise de l'« expert participant ».
iii) Le texte des Règles ne vise que les experts indépendants, et non les « experts participants »
[48] Si j'interprète les Règles comme formant un tout harmonieux, je constate qu'elles aussi ne s'appliquent qu'aux experts indépendants engagés lors d'un litige, et non aux « experts participants », qui sont essentiellement des témoins des faits, comme on l'a vu plus haut.
[49] Tout d'abord, je pense comme l'appelant que, même si l'on ne retrouve pas textuellement l'expression « engagé par une partie ou en son nom » à l'article 145 des Règles, il n'existe pas de distinction déterminante entre cette expression et les termes « désigné(e) par l'(partie) » employés dans la formule 145(2), que doit signer la personne souhaitant présenter un témoignage d'expert. Ces deux expressions sont interchangeables dans le contexte qui nous occupe.
[50] Cette conclusion est étayée par des passages semblables qu'on trouve un peu partout dans les dispositions applicables des Règles, passages qui, considérés dans leur ensemble, donnent fortement à penser que les Règles ne visent vraisemblablement que les experts indépendants engagés pour le débat contradictoire et non les experts en général, notamment les experts participants.
[51] Par exemple, l'énoncé des obligations de l'expert que donne la règle 4.1.01 des Règles de l'Ontario ressemble à s'y méprendre aux dispositions homologues du Code de conduite régissant les témoins experts qu'on trouve dans les Règles. Je reproduis ci‑dessous en parallèle les passages en question aux fins de comparaison :
Règles de l'Ontario, règle 4.1.01, « Obligation de l'expert »
Règles, Code de conduite, « Devoir général envers la Cour »
4.1.01(1) Il incombe à tout expert engagé par une partie ou en son nom pour témoigner dans le cadre d'une instance introduite sous le régime des présentes règles :
a) de rendre un témoignage d'opinion qui soit équitable, objectif et impartial;
b) de rendre un témoignage d'opinion qui ne porte que sur des questions qui relèvent de son domaine de compétence;
[...]
Primauté de l'obligation
(2) L'obligation prévue au paragraphe (1) l'emporte sur toute obligation de l'expert envers la partie qui l'a engagé ou au nom de laquelle il a été engagé.
1. Le témoin expert a l'obligation primordiale d'aider la Cour avec impartialité quant aux questions qui relèvent de son domaine de compétence.
2. Cette obligation l'emporte sur toute autre qu'il a envers une partie à l'instance notamment envers la personne qui retient ses services. Le témoin expert se doit d'être indépendant et objectif. Il ne plaide pas le point de vue d'une partie.
[52] En outre, l'alinéa 3i) du Code de conduite dispose que le rapport d'expert visé aux paragraphes 145(1) et (2) des Règles comprend « un résumé de la méthode utilisée, notamment [...] une mention quant à savoir si un représentant de l'autre partie était présent ». Cette formulation suppose qu'au moment où l'expert effectue ses recherches et enquêtes aux fins de l'établissement de son rapport d'expert, une instance est prévue ou a déjà commencé. Dans le cas contraire, cette condition serait dépourvue d'objet.
[53] Les énoncés de principe suivants qu'on trouve dans le Résumé de l'étude d'impact de la réglementation [1] publié conjointement avec les modifications apportées en 2014 aux dispositions relatives à la preuve d'expert viennent en outre étayer l'interprétation qui précède :
Afin de garantir que les témoins experts comprennent bien leur rôle de conseiller indépendant de la Cour, il est ajouté un Code de conduite du témoin expert en annexe aux règles. Le nouveau paragraphe 145(2) prévoit que le rapport d'expert doit reproduire la déposition de l'expert, ses compétences et domaines d'expertise, et être accompagné d'un certificat signé par l'expert où il reconnaît avoir lu le Code de conduite et accepte de s'y conformer. [Non souligné dans l'original.]
[54] Enfin, j'ajouterais que les termes « engagé [...] par une partie, ou en son nom » figurent au paragraphe 99(1) des Règles, quoique dans un contexte différent, selon lequel la Cour peut accorder l'autorisation d'interroger au préalable un tiers, « à l'exception d'un expert engagé en prévision d'un litige ou en instance par une partie, ou en son nom ». Selon l'intimée, il faudrait conclure de l'absence de ces termes à l'article 145 que celui‑ci s'applique à tous les témoins experts. Je préfère pour ma part m'abstenir d'une conclusion si rapide fondée sur l'absence de termes particuliers. Étant donné mes constatations qui précèdent concernant la nature de l'expert participant, la jurisprudence inspirée de l'arrêt Westerhof, le contexte légal et les autres motifs exposés plus loin, je conclus plutôt que le contraire est vrai, c'est‑à‑dire que les seuls experts visés par les Règles sont les experts indépendants.
iv) Les Règles doivent recevoir une interprétation large, de manière à autoriser les experts participants et d'autres témoins experts
[55] Le paragraphe 4(1) des Règles énonce le principe fondamental selon lequel les règles, y compris celles sur la preuve d'expert, « doivent recevoir une interprétation large afin d'assurer la résolution équitable sur le fond de chaque instance de la façon la plus expéditive et la moins onéreuse ». Conformément à ce principe, les experts participants devraient être autorisés à témoigner sur les événements qu'ils ont observés ou auxquels ils ont participé et qui ont plus tard donné naissance au litige, sous réserve des limites intrinsèques sur la portée de leur témoignage.
[56] Tout d'abord, le témoignage d'opinion des experts participants constitue dans bien des cas la meilleure preuve disponible. L'expert participant forme son opinion au moment en question, selon son expertise et sa participation aux événements. Les opinions de cette nature ne sont pas influencées par les exigences du litige, et les tribunaux peuvent s'y fier parce que ces témoins, comme c'est souvent le cas, sont des professionnels et que les tribunaux peuvent compter sur leur intégrité professionnelle, sauf preuve du contraire. J'estime tout aussi valable et convaincante à cet égard l'analyse donnée par la Cour d'appel de l'Alberta au paragraphe 40 de Kon Construction afin de justifier l'admission des témoignages d'opinion des parties expertes sur les événements en cause :
[TRADUCTION]
En tant que parties à l'instance, ils ont le droit de témoigner, et ils disposent en général des éléments de preuve les plus directs et les plus pertinents sur les questions en litige. La fonction d'établissement de la vérité du procès exige que l'on admette leur preuve. Étant donné que, souvent, ils n'ont participé aux événements en cause qu'en raison de leur expertise, il ne serait pas logique de leur interdire d'expliquer les motifs de leurs actes en recourant à leur expertise. Leurs opinions expliquent pourquoi ils ont agi comme ils l'ont fait. [Non souligné dans l'original.]
[57] La preuve de cette nature est particulièrement utile dans les cas où le tribunal doit examiner des faits déjà anciens. L'espèce en est un parfait exemple. Le différend dont je suis saisi concerne la valeur d'objets d'art dont on a fait don il y a de 14 à 19 ans. En interdisant