Southwind c. Canada

Southwind c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2019-06-10
Référence neutre
2019 CAF 171
Numéro de dossier
A-337-17
Notes
Une correction fut apportée le 29 septembre 2020
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20190610
Dossier : A-337-17
Référence : 2019 CAF 171
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE WEBB
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
ROGER SOUTHWIND, EN SON PROPRE NOM ET AU NOM DES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION DU LAC SEUL, ET
PREMIÈRE NATION DU LAC SEUL
appelants
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DU CANADA et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE L’ONTARIO et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DU MANITOBA
intimées
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 23 octobre 2018.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 10 juin 2019.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE NADON
Y A SOUSCRIT :
LE JUGE WEBB
MOTIFS DISSIDENTS :
LA JUGE GLEASON
Date : 20190610
Dossier : A-337-17
Référence : 2019 CAF 171
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE WEBB
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
ROGER SOUTHWIND, EN SON PROPRE NOM ET AU NOM DES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION DU LAC SEUL, ET
PREMIÈRE NATION DU LAC SEUL
appelants
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DU CANADA et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE L’ONTARIO et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DU MANITOBA
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE GLEASON (dissidente)
[1] Il s’agit d’un appel d’un jugement de la Cour fédérale dans la décision Southwind c. Canada, 2017 CF 906 (le juge Zinn), accordant aux appelants une indemnisation en equity de 30 millions de dollars pour un manquement par Sa Majesté la Reine du chef du Canada (le Canada) à ses obligations de fiduciaire en lien avec l’inondation d’une partie importante de la réserve de la Première Nation du lac Seul.
[2] Les appelants affirment que la Cour fédérale a commis une erreur dans son évaluation d’une portion de l’indemnisation en equity accordée, notamment concernant la valeur attribuée par la Cour fédérale aux terres inondées. Selon eux, l’indemnisation qui convenait n’aurait pas dû être fondée sur la juste valeur marchande des terres inondées en fonction de leur utilisation au moment de l’inondation, mais aurait plutôt dû inclure la valeur d’une entente de partage des bénéfices que le Canada aurait dû négocier, à leur avis, au nom de la Première Nation du lac Seul. Subsidiairement, les appelants soutiennent que la valeur des terres de réserve inondées aurait dû être plus élevée que le montant fixé par la Cour fédérale, afin de tenir compte de la valeur des terres inondées en lien avec la production hydroélectrique en aval.
[3] Je souscris, en partie, à la proposition subsidiaire des appelants. Par conséquent, pour les motifs qui suivent, j’accueillerais l’appel, avec dépens.
I. Résumé des faits
[4] Il est utile de commencer par un examen des faits pertinents.
[5] Dans les années 1920, des membres de la Première Nation du lac Seul ont pris connaissance de plans en vue de la construction d’un barrage, à l’extérieur de leur réserve à Ear Falls, pour soutenir le développement hydroélectrique en aval afin d’alimenter en énergie la ville de Winnipeg. On prévoyait que le barrage entraînerait une élévation du niveau du lac Seul et l’inondation des terres de la réserve entourant le lac. Des membres de la Première Nation ont à maintes reprises exprimé leurs préoccupations au Canada concernant les dommages que pourrait causer l’élévation du niveau du lac Seul. Le Canada a reconnu ces préoccupations, lesquelles avaient également été soulevées dans des études entreprises sur les répercussions probables du barrage. Un agent du ministère des Affaires indiennes a indiqué qu’il avait [traduction] « fait savoir au chef que le ministère examinerait le dossier et protégerait les intérêts de la Première Nation dans la mesure du possible » : motifs de la Cour fédérale, au paragraphe 137. Toutefois, le Canada n’a pas cherché à obtenir le consentement de la Première Nation du lac Seul pour qu’elle cède les terres, et n’a pas non plus pris possession des terres (ou exproprié les terres). Ainsi, les terres en litige sont demeurées, et demeurent encore à ce jour, parties de la réserve, puisqu’elles n’ont pas été cédées au Canada ni prises par le Canada.
[6] Le barrage a été construit en 1929, sans les approbations nécessaires aux termes de la Loi concernant la protection des eaux navigables, SRC 1927, c. 140. Dix centrales hydroélectriques ont par la suite été aménagées en aval. Le niveau d’eau du lac Seul s’est graduellement élevé après la construction du barrage et, en 1936, le lac a atteint le niveau prévu avant la construction. L’eau recouvre maintenant 11 304 acres, ce qui représente environ 17 % de la réserve de la Première Nation du lac Seul.
[7] Même si le Canada, Sa Majesté la Reine du chef du Manitoba et Sa Majesté la Reine du chef de l’Ontario (le Manitoba et l’Ontario, respectivement) ont signé des ententes concernant l’indemnisation pour les pertes résultant du barrage en général, il n’y a eu aucune entente précise sur le montant de l’indemnité qui serait versé à la Première Nation du lac Seul.
[8] Le Canada en est finalement arrivé à un règlement avec l’Ontario en 1943, soit 14 ans après la fin de la construction du barrage et le début de l’élévation du niveau d’eau. Le Canada n’a pas consulté la Première Nation du lac Seul avant de commencer les négociations relatives au règlement ou avant de signer le règlement. Le Canada n’a pas non plus informé la Première Nation des modalités du règlement conclu. Après avoir déduit certaines sommes, le Canada a versé un montant pour le règlement de 50 263 dollars dans le compte en fiducie de la Première Nation du lac Seul. Le Canada n’a pas informé la Première Nation du règlement en 1943, même s’il semble que des membres de la Première Nation aient plus tard appris qu’une certaine indemnité avait été versée.
[9] À la suite de la construction du barrage d’Ear Falls et de l’inondation subséquente, près du cinquième de la réserve du lac Seul a été rendu inutilisable. Du bois d’œuvre a été perdu, des tombes ont été profanées, et des maisons, des jardins et des champs ont été détruits. De plus, des parties de la réserve ont été séparées l’une de l’autre. Des années plus tard, en partie à ses frais, la Première Nation a construit un pont reliant les deux communautés.
[10] En 1985, la Première Nation du lac Seul a déposé une revendication particulière auprès du Canada pour les pertes associées à l’inondation, et les appelants ont intenté la présente action devant la Cour fédérale en 1991. Dans leur action, les appelants demandaient une indemnisation en equity, des dommages-intérêts punitifs et un jugement déclaratoire portant que leurs intérêts en equity sur les terres submergées n’ont été ni grevés ni éteints.
[11] En ce qui concerne le contexte juridique pertinent, des représentants de la Première Nation du lac Seul ont adhéré au Traité no 3 le 9 juin 1874. Le Traité no 3, qui avait été signé l’année précédente, prévoyait que le Canada s’engageait à :
[…] mettre de côté des réserves de terres arables, l’attention voulue étant portée aux terres cultivées à présent par les dits Indiens, et aussi [à] mettre de côté et réserver pour le bénéfice des dits Indiens, pour être administrées et contrôlées pour eux par le gouvernement de Sa Majesté pour le Canada, de la manière qui semblera la meilleure, d’autres réserves de terres dans le dit territoire cédé par les présentes, lesquelles dites réserves seront choisies et mises de côté où il sera jugé le plus convenable et le plus avantageux pour chaque bande ou bandes des Indiens, par les officiers du dit gouvernement nommé pour cette fin, et tel choix sera fait après conférence avec les Indiens; pourvu cependant que telle réserve pour cultiver ou autres fins, n’excède pas en tout un mille carré pour chaque famille de cinq, ou dans cette proportion pour des familles plus ou moins nombreuses ou petites […].
[12] Les terres mises de côté pour la Première Nation du lac Seul en application des modalités du Traité no 3 constituaient une « réserve » au sens de l’alinéa 2j) de la Loi des Indiens, S.R.C. 1927, c. 98 (la Loi des Indiens [ancien nom de la Loi sur les Indiens]).
[13] Selon le libellé en vigueur en 1929, la Loi des Indiens exposait deux moyens par lesquels des terres pouvaient être retirées d’une réserve. L’article 48 exigeait le consentement du gouverneur en conseil pour l’appropriation de terres de réserve aux fins de travaux publics :
(1) Nulle partie d’une réserve ne peut être expropriée pour les besoins d’un chemin de fer, d’une route, d’un ouvrage public ou d’un ouvrage destiné à quelque utilité publique sans le consentement du gouverneur en son conseil, mais toute compagnie ou autorité municipale ou locale possédant le pouvoir conféré par une loi, soit fédérale soit provinciale, d’exproprier ou utiliser des terrains ou quelque intérêt dans des terres, sans le consentement du propriétaire, peut, avec le consentement du gouverneur en son conseil comme susdit, et subordonnément aux termes et conditions imposés par ce consentement, exercer ce pouvoir conféré par une loi à l’égard de toute réserve ou partie d’une réserve.
(1) No portion of any reserve shall be taken for the purpose of any railway, public work, or work designed for any public utility without the consent of the Governor in Council but any company or municipal or local authority having statutory power, either Dominion or provincial, for taking or using lands or any interest in lands without the consent of the owner may, with the consent of the Governor in Council as aforesaid, and subject to the terms and conditions imposed by such consent, exercise such statutory power with respect to any reserve or portion of a reserve.
(2) En ce cas, une indemnité doit être versée aux Indiens de la bande, et l’exercice de ce pouvoir et l’expropriation des terres ou l’acquisition d’un intérêt dans ces terres, ainsi que la fixation et le versement de l’indemnité doivent, à moins de dispositions contraires dans l’arrêté en conseil qui fait preuve du consentement du gouverneur en son conseil, être régis par les prescriptions applicables à des procédures similaires prises par cette compagnie, ou cette autorité municipale ou locale dans des cas ordinaires.
(2) In any such case compensation shall be made therefor to the Indians of the band, and the exercise of such power, and the taking of the lands or interest therein and the determination and payment of the compensation shall, unless otherwise provided by the order in council evidencing the consent of the Governor in Council, be governed by the requirements applicable to the like proceedings by such company, municipal or local authority in ordinary cases.
[…]
…
(4) La somme adjugée dans chaque cas est versée au ministre des Finances pour l’usage de la bande d’Indiens au profit de laquelle la réserve est affectée, et au profit de tout Indien qui y a fait des améliorations, ou lésé.
(4) The amount awarded in any case shall be paid to the Minister of Finance for the use of the band of Indians for whose benefit the reserve is held, and for the benefit of any Indian who has improvements taken or injured.
[14] Les articles 50 et 51 de la Loi des Indiens prévoyaient la cession des terres et leur saisie par le Canada avec le consentement de la bande, et celui du gouverneur en conseil :
50(1) Sauf dispositions contraires de la présente Partie, nulle réserve ou portion de réserve ne peut être vendue, aliénée ni affermée, avant d’avoir été cédée ou rétrocédée à la Couronne pour les objets de la présente Partie; mais le surintendant général peut donner à bail, au profit de quelque Indien, sur sa demande, la terre à laquelle celui-ci a droit, sans cession ni abandon, et il peut, sans qu’il y ait eu abandon, disposer de la manière la plus avantageuse possible pour les Indiens des graminées sauvages et du bois mort sur pied ou du chablis.
50(1) Except as in this Part otherwise provided, no reserve or portion of a reserve shall be sold, alienated or leased until it has been released or surrendered to the Crown for the purposes of this Part; but the Superintendent General may lease for the benefit of any Indian, upon his application for that purpose, the land to which he is entitled without such land being released or surrendered, and may, without surrender, dispose to the best advantage, in the interests of the Indians, of wild grass and dead or fallen timber.
[…]
…
51(1) Sauf dispositions contraires de la présente Partie, nulle cession ou rétrocession d’une réserve ou d’une partie de réserve à l’usage d’une bande, ou d’un Indien en particulier, n’est valide ni obligatoire, à moins que la cession ou rétrocession ne soit ratifiée par la majorité des hommes de la bande qui ont vingt et un ans révolus, et ce à une assemblée ou à un conseil de la bande convoqué pour en délibérer conformément aux usages de la bande, et tenu en présence du surintendant général, ou d’un fonctionnaire régulièrement autorisé par le gouverneur en son conseil ou par le surintendant général à y assister.
51(1) Except as in this Part otherwise provided, no release or surrender of a reserve or a portion of a reserve, held for the use of the Indians of any and, or of any individual Indian, shall be valid or binding, unless the release or surrender shall be assented to by a majority of the male members of the band of the full age of twenty-one years, at a meeting or council thereof summoned for that purpose, according to the rules of the band, and held in the presence of the Superintendent General, or of any officer duly authorized to attend such council, by the Governor in Council or by the Superintendent General.
(2) Nul Indien ne peut voter ni assister à ce conseil, à moins de résider habituellement dans ou près [de] la réserve en question, ou d’y avoir un intérêt.
(2) No Indian shall be entitled to vote or be present at such council, unless he habitually resides on or near, and is interested in the reserve in question.
(3) Le fait que la cession ou rétrocession a été consentie par la bande, à ce conseil ou à cette assemblée, doit être attesté sous serment par le surintendant général ou par le fonctionnaire qu’il a autorisé à assister à ce conseil ou à cette assemblée, et par l’un des chefs ou des anciens qui y a assisté et y a droit de vote, devant toute personne autorisée à faire prêter serment et ayant juridiction dans l’endroit où le serment est prêté.
(3) The fact that such release or surrender has been assented to by the band at such council or meeting shall be certified on oath by the Superintendent General, or by the office authorized by him to attend such council or meeting, and by some of the chiefs or principal men present thereat and entitled to vote, before any person having authority to take affidavits and having jurisdiction within the place where the oath is administered.
(4) Après que ce consentement a été ainsi attesté, comme susdit, la cession ou rétrocession est soumise au gouverneur en son conseil, pour qu’il l’accepte ou la refuse.
(4) When such assent has been so certified, as aforesaid, such release or surrender shall be submitted to the Governor in Council for acceptance or refusal.
[15] Le Traité no 3 contient des dispositions qui, à première vue du moins, ressemblent aux articles 48 et 51 de la Loi des Indiens. Il prévoit que « les réserves susdites de terres ou tout intérêt ou droit sur elles ou en dépendant, puissent être vendus, loués ou aliénés autrement par le dit gouvernement pour l’usage et le bénéfice des dits Indiens, avec le consentement préalablement donné et obtenu des Indiens qui y ont droit » et « que le gouvernement de Sa Majesté dans la Puissance du Canada pourra s’approprier telles sections des réserves ci-dessus indiquées qui pourraient en aucun temps être nécessaires pour des trauvaux [sic] publics ou bâtisses de quelque nature que ce soit, une compensation équitable étant accordée pour la valeur des améliorations sur icelles ».
[16] Ainsi, aux termes de la Loi des Indiens, les terres de la réserve de la Première Nation du lac Seul pouvaient être cédées, avec le consentement de la bande et du gouverneur en conseil, ou prises par le Canada pour des travaux publics, avec l’approbation du gouverneur en conseil.
II. Motifs de la Cour fédérale
[17] En gardant ce contexte à l’esprit, j’examinerai maintenant les parties des motifs de la Cour fédérale qui sont pertinentes en l’espèce.
[18] Après avoir examiné les témoignages offerts durant le procès de plusieurs semaines, la Cour fédérale a présenté son analyse. Il convient de souligner qu’aucune des parties au présent appel ne remet en question l’analyse présentée par la Cour fédérale dans ses longs motifs soigneusement rédigés. En fait, comme il est souligné, les appelants contestent principalement les éléments sur lesquels s’est appuyée la Cour fédérale pour calculer un aspect de l’indemnisation en equity accordée.
[19] La Cour fédérale a commencé son analyse en affirmant que le Canada avait envers la Première Nation du lac Seul une obligation fiduciaire relativement aux terres réservées pour son bénéfice en vertu du Traité no 3. La Cour fédérale a jugé que plusieurs obligations précises découlaient de l’obligation fiduciaire du Canada : « 1. un devoir de loyauté et de bonne foi envers la [Première Nation du lac Seul] dans l’exécution de son mandat de fiduciaire des terres de réserve; 2. un devoir de communiquer l’intégralité de l’information à la Première Nation et de la consulter; 3. un devoir d’user de prudence ordinaire dans l’intérêt supérieur de la [Première Nation du lac Seul]; 4. un devoir de préserver le droit de propriétaire foncier de la Première Nation sur la réserve et de la protéger contre l’exploitation » : motifs, au paragraphe 226. La Cour fédérale a conclu que le Canada avait manqué à chacune de ces obligations et a rejeté le moyen de défense d’equity fondé sur le manque de diligence invoqué par le Canada.
[20] La Cour fédérale a souligné que le Canada avait convenu qu’une indemnisation en equity constituerait une réparation appropriée si la Cour devait conclure que le Canada avait envers la Première Nation du lac Seul une obligation fiduciaire, que le Canada avait manqué à son devoir et que le Canada ne pouvait invoquer avec succès une défense fondée sur l’equity.
[21] La Cour fédérale a ensuite exposé les principes régissant l’indemnisation en equity, s’appuyant sur les décisions rendues par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534, 131 N.R. 321 (avec renvoi aux RCS) (arrêt Canson) et dans l’arrêt Hodgkinson c. Simms, [1994] 3 R.C.S. 377, 171 N.R. 245 (avec renvoi aux R.C.S.) (arrêt Hodgkinson), en soulignant que l’indemnisation en equity a pour but de « rendre au [bénéficiaire] ce qu’il a perdu par suite du manquement, c’est-à-dire la possibilité qu’il a perdue » et de dissuader les fiduciaires d’abuser de leurs pouvoirs. La Cour fédérale a de plus souligné que les pertes pour lesquelles l’equity prévoit une indemnisation sont celles causées par le manquement, même si elles n’étaient pas prévisibles au moment du manquement. La Cour fédérale a également souligné que, dans son évaluation de l’indemnité, le tribunal d’equity doit viser à faire en sorte que le bénéficiaire soit placé dans la situation où il se serait trouvé, n’eût été le manquement du fiduciaire à son obligation, et présumer que, s’il n’y avait pas eu manquement, le fiduciaire aurait agi conformément à la loi et utilisé les pertes du bénéficiaire de la façon la plus avantageuse possible.
[22] La Cour fédérale a pris en considération la manière avec laquelle ces principes avaient été appliqués par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Whitefish Lake Band of Indians v. Canada (Attorney General), 2007 ONCA 744, au paragraphe 69, 287 D.L.R. (4th) 480 (arrêt Whitefish Lake), et par le Tribunal des revendications particulières dans la décision Premières Nations Huu-Ay-Aht c. Sa Majesté la Reine du chef du Canada, 2016 TRPC 14, et dans la décision Bande Beardy’s et Okemasis nos 96 et 97 c. Sa Majesté la Reine du chef du Canada, 2016 TRPC 15. Ces décisions s’appuient sur la méthode analytique employée par la Cour fédérale dans la décision Guerin c. Canada, [1982] 2 C.F. 385, 2 C.N.L.R. 83 (C.F. 1re inst.) (Guerin CF) (qui, même si elle a été infirmée par notre Cour, a finalement été confirmée par la Cour suprême du Canada). Cette méthode souligne la nécessité pour un tribunal d’equity (ou le Tribunal des revendications particulières appliquant les principes d’equity) de tenir compte des éventualités (événements possibles, mais pas nécessairement certains) dans son évaluation de l’indemnité.
[23] La Cour fédérale a conclu que le barrage d’Ear Falls était un ouvrage public, et qu’il était certain que le barrage d’Ear Falls aurait été construit et que les terres auraient été inondées. Elle a ainsi conclu qu’elle n’avait pas à tenir compte de l’éventualité selon laquelle le barrage n’aurait pas été construit.
[24] La Cour fédérale a ensuite souligné qu’il fallait présumer que le Canada aurait agi conformément à la loi et a par conséquent conclu que, si tel était le cas, il aurait obtenu la cession des terres comme le prévoient le Traité no 3 et l’article 51 de la Loi des Indiens ou aurait exproprié les terres comme le prévoient le Traité no 3 et l’article 48 de la Loi des Indiens. La Cour fédérale a conclu que le Canada aurait, dans un cas comme dans l’autre, indemnisé la Première Nation du lac Seul pour les terres inondées en 1929, l’année de la construction du barrage.
[25] La Cour fédérale a rejeté l’argument selon lequel le Canada aurait négocié une entente de partage des bénéfices au nom de la Première Nation du lac Seul. Selon la Cour fédérale, une telle entente aurait été sans précédent, n’aurait pu être envisagée par le Canada, le Manitoba ou l’Ontario, et ne cadrait pas avec l’approche adoptée pour indemniser les autres propriétaires du lac Seul dont les terres ont également été submergées par le barrage. Reconnaissant que le Canada avait précédemment demandé la négociation d’arrangements prévoyant des paiements périodiques à la Première Nation de Stoney pour des droits sur l’énergie hydraulique et des droits de riverain, la Cour fédérale a établi une distinction d’avec la situation de cette première nation, parce que les centrales hydroélectriques étaient situées dans la réserve de la Première Nation de Stoney, et non en aval, comme c’était le cas pour la Première Nation du lac Seul. La Cour fédérale n’a également accordé aucun poids au précédent créé par le Traité entre le Canada et les États-Unis d’Amérique relatif au développement coopératif des ressources hydriques du bassin du fleuve Columbia (le Traité du fleuve Columbia), qui a été signé le 17 janvier 1961, longtemps après la construction du barrage d’Ear Falls, et qui mettait en cause une entente internationale beaucoup plus complexe. La Cour fédérale a ainsi estimé que, si le Canada avait agi conformément à ses obligations de fiduciaire envers la Première Nation du lac Seul, il n’aurait pas négocié une entente de partage des bénéfices.
[26] La Cour fédérale a jugé que le Canada aurait plutôt cherché à obtenir une servitude de submergement sur les terres inondées de la Première Nation, qui constituait la façon habituelle de procéder dans des affaires similaires, et qui aurait représenté la façon la moins invasive d’acquérir le droit d’inonder les terres. Cependant, selon la Cour, le montant qui aurait dû être versé pour la servitude équivalait au montant qu’il aurait fallu payer si les terres avaient été achetées parce que « [l]es terres seraient englouties et inaccessibles à la Première Nation à tout jamais. […] cette situation est presque identique à une vente foncière, et une indemnité adéquate devait être accordée en conséquence » : motifs, au paragraphe 359.
[27] La Cour fédérale est ensuite passée à l’évaluation de l’indemnité que le Canada devait payer. Elle a commencé par évaluer l’indemnité pour les terres elles-mêmes, laquelle selon la Cour devrait être fixée à 1,29 $ par acre en dollars de 1929 (environ 14 500 $ pour les 11 304 acres submergées). Il s’agissait là de la valeur agricole des terres, fondée sur le témoignage d’expert accepté par la Cour. La Cour fédérale a rejeté l’argument selon lequel il fallait tenir compte de la valeur accrue des terres inondées constituant le réservoir créé pour soutenir le développement hydroélectrique en aval, soulignant que la valeur « qui est attribuable au projet » devait être exclue, en vertu de la Loi sur l’expropriation fédérale, L.R.C. 1985, c. E-21, et de la Loi sur l’expropriation ontarienne, L.R.O. 1990, chap. E.26.
[28] En tirant cette conclusion, la Cour fédérale a apparemment appliqué la loi sur l’expropriation actuelle par opposition à celle en vigueur en 1929. Elle a également estimé que rien ne permettait de conclure qu’une prime supérieure à la valeur agricole des terres aurait été négociée, même si une telle prime avait déjà été payée pour des terres acquises en lien avec le projet d’aménagement des chutes Kananaskis. La Cour fédérale a souligné que les deux projets différaient au moins sous un aspect important, en ce sens que Calgary Power n’était pas habilitée à exproprier les terres de la Première Nation de Stoney devant servir au projet d’aménagement des chutes Kananaskis, et que Calgary Power se trouvait dans « une situation [...] tout à fait différente » de celle du Canada envers la Première Nation du lac Seul : motifs, au paragraphe 382.
[29] La Cour fédérale a par conséquent conclu que le Canada aurait payé 1,29 $ par acre pour les terres submergées et a affirmé que « la suggestion que le Canada devait et aurait dû payer un prix supérieur pour les terres se résume à des suppositions fantaisistes » : motifs, au paragraphe 383.
[30] La Cour fédérale s’est ensuite penchée sur la valeur des autres pertes financières, concluant que la Première Nation du lac Seul avait perdu du bois d’œuvre qui aurait pu être vendu environ 35 000 dollars en 1929 et qu’elle avait dû dépenser 1,75 million de dollars en 2008 pour construire un pont entre les deux parties de la réserve séparées à la suite de l’inondation.
[31] La Cour fédérale a reconnu que le Canada avait reçu une indemnisation de 72 539 dollars de l’Ontario en 1943 et déposé 50 263 dollars dans le compte en fiducie de la Première Nation du lac Seul, le reste ayant été déduit pour éteindre les créances soumises par l’Ontario et la Keewatin Lumber Company. Selon la Cour fédérale, ces deux déductions étaient injustifiées, puisque la Première Nation du lac Seul n’était pas responsable à l’égard de l’une ou l’autre des créances.
[32] En s’appuyant sur des témoignages d’experts concernant l’intérêt qui aurait été payé sur les fonds s’ils avaient été déposés dans un compte en fiducie des Indiens géré par le Canada, et après avoir conclu qu’aucune autre déduction ne devait être faite pour les dépenses de consommation des membres de la Première Nation du lac Seul, la Cour fédérale a jugé que la valeur actuelle des indemnités dues pour les pertes quantifiables s’élevait à 15 millions de dollars, montant duquel elle a déduit 1,1 million de dollars (valeur actuelle des indemnités que le Canada a déposées dans le compte en fiducie de la Première Nation du lac Seul en 1943).
[33] À ce montant, la Cour fédérale a ajouté 16,1 millions de dollars en indemnités pour des pertes non quantifiables, pour un montant total de 30 millions de dollars. La Cour fédérale a tenu compte de différentes pertes non quantifiables, y compris la perte de moyens de subsistance dans la réserve et hors réserve, de même que la perte d’accès au rivage et la perte de jouissance de la beauté naturelle des terres de la réserve. Le montant des pertes non quantifiables accordé a été influencé par les facteurs suivants énumérés par la Cour fédérale au paragraphe 512 de ses motifs :
1. Le montant des pertes calculables.
2. Le fait que de nombreuses pertes non quantifiables survenues en 1929 ont persisté pendant des décennies et se poursuivent actuellement.
3. Le défaut d’abattre le bois d’œuvre sur les berges, ce qui a créé une intrusion visuelle et a porté atteinte à la beauté naturelle des terres de réserve.
4. Le défaut d’abattre le bois d’œuvre sur les berges a aussi créé, pour les membres de la [Première Nation du lac Seul], un risque à très long terme pour la navigation et la pêche.
5. L’inondation a nui à la chasse et au piégeage, obligeant les membres à se déplacer sur de longues distances pour se livrer à ces activités, et a réduit le nombre d’animaux pendant un certain temps après l’inondation.
6. Même si le Canada a fourni les matériaux pour construire les maisons de remplacement, les membres de la [Première Nation du lac Seul] ont fourni la main-d’œuvre.
7. Les quais et les autres dépendances de la [Première Nation du lac Seul] n’ont pas été remplacés.
8. Les champs de foin, les potagers et les prairies de riz sauvage de la [Première Nation du lac Seul] ont été détruits.
9. Les terrains de chasse et de piégeage dans la réserve ont été affectés.
10. Deux collectivités de la [Première Nation du lac Seul] ont été séparées par les eaux, et les terres de l’une d’elles ont été transformées en île, ce qui a nui à la facilité des déplacements des résidents de l’île.
11. Le Canada a omis d’informer et de consulter la [Première Nation du lac Seul] au sujet des questions relatives à l’inondation qui la touchaient directement, créant de l’incertitude et, sans doute, une certaine anxiété pour la Première Nation.
12. Le Canada n’a pas agi de manière prompte et efficace pour discuter de l’indemnisation avec la [Première Nation du lac Seul] avant l’inondation et ne l’a pas fait pendant de nombreuses années après l’inondation, malgré le fait qu’il ait été au courant des conséquences négatives pour les membres de la Première Nation.
[34] La Cour fédérale a rejeté la demande des appelants pour des dommages-intérêts punitifs, mais leur a accordé leurs dépens.
III. Questions en litige
[35] Je vais maintenant préciser les questions en litige en l’espèce.
[36] Les appelants soulèvent plusieurs arguments interreliés. Pour appuyer leur principale thèse selon laquelle la Cour fédérale aurait dû inclure dans le montant accordé une indemnité pour la perte d’opportunité aux fins de conclure une entente de partage des bénéfices, les appelants soutiennent en premier lieu que la Cour fédérale a incorrectement défini le manquement du Canada à ses obligations de fiduciaire en omettant de reconnaître que le manquement avait consisté à permettre l’utilisation non autorisée de terres de la réserve. Ils comparent la situation à celle dans l’affaire Guerin CF, où la Couronne avait signé un bail non autorisé et affirment que, comme dans la décision Guerin CF, on leur doit des indemnités pour l’usage le plus rémunérateur et le plus rationnel des terres inondées, selon l’évaluation faite à la date du procès. Selon eux, cela équivaudrait à une indemnisation pour la valeur de la perte d’occasion de conclure une entente de partage des bénéfices, semblable à celle que la Première Nation a récemment négociée avec Ontario Power Generation en lien avec l’une des centrales hydroélectriques en aval.
[37] Les appelants affirment également que l’analyse de la Cour fédérale est fondée sur une compréhension déficiente de la nature des obligations de fiduciaire qu’avait le Canada envers la Première Nation du lac Seul, en ce sens que la Cour fédérale a à tort permis au Canada de bénéficier d’une expropriation rétrospective des terres inondées. Ils soutiennent aussi que la Cour fédérale n’a pas tenu compte du faible pouvoir de négociation qu’avait la Première Nation en 1929, soulignant que les obligations de fiduciaire du Canada l’empêchent de s’appuyer sur ce fait, puisqu’il avait l’obligation d’en arriver au meilleur résultat possible pour la Première Nation.
[38] Les appelants allèguent en outre que la Cour fédérale a incorrectement jugé ce qui serait arrivé en 1929, si le Canada n’avait pas manqué à ses obligations de fiduciaire envers la Première Nation du lac Seul, affirmant que les éléments de preuve présentés au procès ne soutiennent pas la conclusion selon laquelle le Canada aurait exproprié les terres inondées. Ils soutiennent que la Cour fédérale aurait dû, plutôt que de tenir uniquement compte de ce que le Canada aurait payé s’il avait exproprié les terres, tenir également compte du type d’entente qu’aurait conclue le Canada dans l’éventualité d’une cession volontaire. Ils prétendent qu’une telle entente aurait inclus une entente de partage des bénéfices. Les appelants affirment que la Cour fédérale a à tort écarté le précédent créé par la Première Nation de Stoney et a commis une erreur en n’en tenant pas compte.
[39] Subsidiairement, même si la Cour fédérale avait raison de ne pas leur accorder la valeur d’une entente de partage des bénéfices, les appelants avancent que la Cour fédérale a eu tort dans son approche visant à fixer l’indemnisation pour les terres inondées. Ils avancent deux arguments à cet égard.
[40] Ils affirment d’abord que la Cour fédérale a commis une erreur en appliquant la loi actuelle sur l’expropriation pour décider comment serait calculé le montant des indemnités, et qu’aux termes du droit sur l’expropriation de 1929, ces indemnités tiendraient compte de la possibilité que les terres de la Première Nation du lac Seul contiguës au lac Seul soient utilisées pour accroître la capacité du lac en tant que réservoir pouvant soutenir la production hydroélectrique en aval. Selon les appelants, cela donnerait aux terres une valeur beaucoup plus grande que la valeur de 1,29 $ par acre attribuée par la Cour fédérale.
[41] Les appelants affirment ensuite que la Cour fédérale a commis une erreur en établissant une distinction d’avec la situation de la Première Nation de Stoney, où en plus de signer une entente prévoyant des versements annuels pour des droits sur l’énergie hydroélectrique et des droits de riverain, Calgary Power a également versé une prime à la Première Nation pour les terres appropriées. Les appelants soutiennent que la Cour fédérale a commis une erreur en établissant une distinction d’avec la situation de la Première Nation de Stoney, au motif que Calgary Power n’était pas habilitée à exproprier les terres étant donné que, comme dans la situation de la Première Nation du lac Seul, le Canada aurait pu exproprier les terres en question en vertu de l’article 48 de la Loi des Sauvages devenue la Loi des Indiens [anciens noms de la Loi sur les Indiens].
[42] Même si c’était là les seuls arguments avancés de vive voix par les appelants, ils ont soulevé d’autres arguments dans leur mémoire des faits et du droit. Ils affirment dans leur mémoire que la Cour fédérale a outrepassé sa compétence en accordant une servitude ou, subsidiairement, a privé les appelants de l’équité procédurale en accordant la servitude sans demander aux parties de présenter des observations. Toutefois, ils ont laissé tomber ces arguments à l’audience.
[43] De plus, dans leur mémoire des faits et du droit, les appelants affirment que la Cour fédérale a commis une erreur lorsqu’elle a pris en considération la perte de moyens de subsistance hors réserve et que le montant accordé est insuffisant pour décourager le Canada de manquer à ses obligations de fiduciaire. Ils affirment finalement que la Cour fédérale a commis une erreur en s’appuyant sur les dispositions sur l’appropriation incluses dans le Traité no 3 en l’absence de tout élément de preuve historique tiré du Traité ou de tout élément montrant que les parties se sont appuyées sur le Traité.
[44] Le Canada, pour sa part, affirme que la Cour fédérale a correctement cerné les principes de l’indemnisation en equity et n’a commis aucune erreur manifeste et dominante en les appliquant. De l’avis du Canada, la Cour fédérale n’a commis aucune erreur manifeste et dominante en rejetant la demande des appelants, selon laquelle les indemnités qui leur sont dues devraient tenir compte de la valeur d’une entente que le Canada aurait dû négocier en leur nom pour qu’ils obtiennent une part des bénéfices générés par les centrales hydroélectriques en aval. De plus, selon le Canada, l’approche employée par la Cour fédérale pour évaluer les indemnités pour les terres inondées est conforme aux règles de common law relatives à l’expropriation en vigueur en 1929, et la Cour fédérale n’a pas commis d’erreur en établissant une distinction d’avec la situation de la Première Nation de Stoney. Le Canada ajoute que la Cour fédérale n’a pas commis d’erreur dans son traitement du Traité no 3, qu’elle pouvait prendre en considération la perte de moyens de subsistance hors réserve dans son évaluation des indemnités en equity, et que le montant global accordé est suffisant pour décourager tout acte répréhensible futur.
[45] L’Ontario et le Manitoba étaient les parties mises en cause dans l’action devant la Cour fédérale. La Cour fédérale a rejeté la procédure de mise en cause présentée par le Canada et le Canada n’a pas fait appel de cet aspect du jugement de la Cour fédérale. Par conséquent, le Manitoba n’a pas participé au présent appel. L’Ontario y a participé, mais uniquement pour affirmer que la Cour fédérale n’a pas accordé de servitude. Comme ce point a été concédé par les appelants, les observations de l’Ontario ne sont pas pertinentes pour trancher le présent appel.
IV. Analyse
[46] Les appelants et le Canada s’entendent sur une série de questions plus vaste que les questions que devait trancher la Cour fédérale. Il est par conséquent utile de commencer par résumer les points sur lesquels s’entendent les parties, de manière à concentrer notre analyse sur les points de discorde.
[47] Les parties conviennent que le Canada a envers la Première Nation du lac Seul une obligation de fiduciaire en raison du contrôle discrétionnaire qu’il exerce sur les terres de la réserve. Elles ont raison dans cette affirmation : voir les arrêts Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, page 385, 55 N.R. 161 (par le juge Dickson [plus tard juge en chef]); Bande indienne Wewaykum c. Canada, 2002 CSC 79, [2002] 4 R.C.S. 245, au paragraphe 86 (arrêt Wewaykum); Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), 2013 CSC 14, [2013] 1 R.C.S. 623, au paragraphe 51.
[48] Elles conviennent également que le Canada a manqué à cette obligation en ne satisfaisant pas à la norme de diligence requise d’un fiduciaire. Cette norme est celle d’une personne faisant preuve de la prudence ordinaire dans la gestion de ses propres affaires. Une fois encore, il s’agit là d’une interprétation correcte des principes de l’equity applicables : voir les arrêts Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1995] 4 R.C.S. 344, au paragraphe 104, 190 N.R. 89; Wewaykum, au paragraphe 94; Williams Lake Indian Band c. Canada (Affaires autochtones et du Développement du Nord), 2018 CSC 4, [2018] 1 R.C.S. 83, aux paragraphes 46 et 48 (arrêt Williams Lake).
[49] Les parties conviennent de plus que la Cour fédérale a à juste titre, en tant que tribunal d’equity, exercé son pouvoir discrétionnaire d’accorder des mesures de réparation et a choisi de façon appropriée l’indemnisation en equity, une réparation précédemment accordée et qu’il était loisible à la Cour fédérale d’envisager : voir l’arrêt Canson, à la page 589; l’arrêt Wewaykum, au paragraphe 107; voir aussi la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, c. F-7, paragraphe 2(1), article 4, paragraphe 17(1) (où le terme « réparation » inclut selon la définition donnée « [t]oute forme de réparation », notamment « par voie de […] compensation pécuniaire »; où la Cour fédérale est reconnue, entre autres, comme un tribunal d’equity; et où on établit que la Cour fédérale a compétence concurrente, en première in