Telus Communications Inc. c. Fédération canadienne des municipalités

Telus Communications Inc. c. Fédération canadienne des municipalités
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2023-04-13
Référence neutre
2023 CAF 79
Numéro de dossier
A-217-21
Contenu de la décision
Date : 20230413
Dossier : A-217-21
Référence : 2023 CAF 79
CORAM :
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LOCKE
LE JUGE LEBLANC
ENTRE :
TELUS COMMUNICATIONS INC.
appelante
et
FÉDÉRATION CANADIENNE DES MUNICIPALITÉS ET AL.
intimés
Audience tenue à Ottawa (Ontario), les 12 et 13 décembre 2022.
Jugement prononcé à Ottawa (Ontario), le 13 avril 2023.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE DE MONTIGNY
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE LOCKE
LE JUGE LEBLANC
Date : 20230413
Dossier : A-217-21
Référence : 2023 CAF 79
CORAM :
LE JUGE DE MONTIGNY
LE JUGE LOCKE
LE JUGE LEBLANC
ENTRE :
TELUS COMMUNICATIONS INC.
appelante
et
FÉDÉRATION CANADIENNE DES MUNICIPALITÉS ET AL.
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] Les services de télécommunication sans fil mobiles sont un élément essentiel de la vie quotidienne des Canadiens et sont un important moteur de croissance économique. Comme l'a noté le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le CRTC ou le Conseil) dans l'Avis de consultation 2019‑57, les Canadiens comptent sur ces services pour communiquer les uns avec les autres, pour se divertir, pour faire des affaires, pour interagir avec tous les ordres de gouvernement et pour poursuivre leurs études.
[2] Avec l'arrivée des réseaux sans fil de cinquième génération (5G), et compte tenu de l'importance des services sans fil mobiles, le CRTC a entrepris un examen du cadre réglementaire associé pour s'assurer qu'il demeure pertinent, que les besoins des Canadiens sont satisfaits et que les objectifs stratégiques énoncés dans la Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38 (la Loi), sont atteints. Après avoir demandé des commentaires des parties intéressées et avoir tenu des audiences publiques, le CRTC a publié son « Examen des services sans fil mobiles », Politique réglementaire de télécom CRTC 2021‑130 (la décision du CRTC), le 15 avril 2021. Cette décision est le résultat d'un examen exhaustif par le Conseil de la réglementation des services sans fil mobiles au titre de la Loi.
[3] La décision du CRTC est exhaustive. Elle comporte 145 pages et examine trois questions principales : i) la concurrence dans le marché des services sans fil mobiles de détail; ii) le cadre réglementaire actuel pour les services sans fil mobiles de gros, en mettant l'accent sur les services d'accès de gros pour les exploitants de réseaux mobiles virtuels (ERMV); iii) l'avenir des services sans fil mobiles au Canada et la réduction des obstacles au déploiement des infrastructures.
[4] L'appel dont nous sommes saisis vise cette décision. Cependant, l'appel ne soulève que deux questions distinctes : (1) la question de savoir si le régime réglementaire établi par la Loi afin que les entreprises de télécommunication puissent avoir accès aux voies publiques et aux autres lieux publics pour y installer et y exploiter l'infrastructure de télécommunication s'applique à l'infrastructure pour la transmission sans fil (la question de l'accès); (2) la question de savoir si le CRTC peut ordonner aux entreprises nationales de services sans fil de fournir des services d'itinérance transparente (la question de l'itinérance).
[5] Après avoir soigneusement examiné le dossier d'appel ainsi que les observations écrites et orales des parties, j'ai conclu qu'il convient de confirmer la décision du CRTC. À mon avis, le CRTC ne s'est pas trompé lorsqu'il a conclu que l'expression « lignes de transmission » aux articles 43 et 44 de la Loi signifie les fils et câbles physiques. Par conséquent, je conclus que le CRTC n'a pas compétence pour régler les désaccords au sujet de l'accès à l'infrastructure municipale et à l'infrastructure publique afin de construire, d'entretenir et d'exploiter l'infrastructure pour les services sans fil mobiles. De plus, la décision du CRTC d'exiger que l'on fournisse l'itinérance transparente parmi les services d'itinérance de gros est fondée sur son pouvoir d'établir des conditions de commercialisation et n'entre pas en conflit avec les conditions des licences de spectre établies par le ministre de l'Industrie (le ministre) selon la Loi sur la radiocommunication, L.R.C. (1985), ch. R‑2.
[6] Voici les motifs de mes conclusions.
I. Le contexte
[7] Au milieu des années 1990, le Conseil s'est largement abstenu de réglementer les services sans fil mobiles des entreprises de services sans fil. Bien que le Conseil estimât que la fourniture de télécommunication sans fil était la fourniture d'un « service de télécommunication » au sens de la Loi et qu'une entreprise canadienne qui fournit de tels services était assujettie à la réglementation du Conseil, le Conseil a conclu, conformément à l'article 34 de la Loi, qu'il convenait de s'abstenir d'exercer ses pouvoirs, en tout ou en partie. Il a conclu que le marché était suffisamment concurrentiel pour protéger les intérêts des usagers et que les forces du marché pouvaient diriger la croissance du secteur (voir, par exemple, les décisions télécom CRTC 94‑15 et 96‑14). Cela signifiait notamment que les entreprises de services sans fil n’étaient pas tenues d’obtenir l'approbation préalable de leurs tarifs par le CRTC.
[8] Pendant que le marché des services sans fil mobiles de détail prenait de l'expansion et évoluait à la fin des années 1990 et au début des années 2000, trois entreprises nationales de services sans fil sont devenues les principaux choix des Canadiens, et souvent les seuls : Bell Mobilité Inc. (Bell Mobilité), Rogers Communications Canada Inc. (Rogers), et TELUS Communications Inc. (Telus). Le coût élevé des investissements dans les installations, de même que celui de l'accès au spectre, étaient et demeurent des obstacles importants à l'entrée sur le marché (décision du CRTC aux paras. 95, 101 et 102). Depuis, des mesures réglementaires ciblées ont réduit certains de ces obstacles à l'entrée sur le marché, ce qui a favorisé l'apparition d'entreprises régionales. Le ministre a notamment réservé des licences de spectre pour des entreprises nouvelles ou plus petites lors de ventes aux enchères du spectre et a imposé aux titulaires de licences de spectre la condition de fournir des services d'itinérance de gros à des tarifs négociés commercialement.
[9] Le Conseil a également surveillé l'évolution du marché et a tenu des audiences publiques afin d'examiner diverses mesures réglementaires pour protéger les consommateurs et encourager la concurrence. En 2013, par exemple, il a imposé un code de conduite aux fournisseurs de services sans fil mobiles de détail (voir le « Code sur les services sans fil », 3 juin 2013, Politique réglementaire de télécom CRTC 2013‑271). Dans le « Cadre de réglementation régissant les services sans fil mobiles de gros », 5 mai 2015, Politique réglementaire de télécom (PRT) CRTC 2015‑177 (la décision PRT 2015‑177), le Conseil a obligé les entreprises nationales de services sans fil à fournir aux concurrents des services d'itinérance de gros. À l'époque, le Conseil a conclu que la preuve au dossier n'établissait pas qu'il fallait aller plus loin et imposer l'itinérance transparente comme condition de service. L'itinérance transparente constitue un avantage appréciable pour les utilisateurs de services de télécommunication sans fil, puisqu'il s'agit, comme le dit le CRTC (au paragraphe 392) de la décision visée par l'appel, de « la transmission et la réception des appels et données vers et depuis d'autres réseaux sans aucune interruption de service ».
[10] Depuis la décision PRT 2015‑177, qui a établi le cadre réglementaire actuel des services sans fil mobiles de gros, la situation concurrentielle et technologique de l'industrie des services sans fil a évolué de nombreuses façons. Par conséquent, le 28 février 2019, le CRTC a publié l'Avis de consultation de télécom CRTC 2019‑57 afin d'entreprendre un examen global des services sans fil mobiles et du cadre réglementaire connexe afin de s'assurer « i) qu'il demeure pertinent, ii) que les besoins des Canadiens sont satisfaits et iii) que les objectifs stratégiques énoncés à l'article 7 de la Loi [...] sont atteints » (« Examen des services sans fil mobiles », 28 février 2019, Avis de consultation de télécom CRTC 2019‑57, au para. 3) (l'Avis de consultation).
[11] Dans l'avis de consultation, le Conseil a souligné que le marché des services sans fil mobiles est sur le point de connaître une transformation majeure en raison de la mise en oeuvre de la technologie sans fil 5G. Puisque cette technologie repose sur l'installation d'un réseau dense de petites cellules qui assurent le service sans fil dans un périmètre plus restreint (plutôt que les grandes stations cellulaires installées sur des tours de services cellulaires utilisées précédemment), les entreprises de services sans fil devront faire d'importants investissements dans l'infrastructure de réseau. Elles devront négocier avec divers intervenants pour obtenir un accès adéquat aux installations de fibre optique, aux servitudes et aux petites cellules. En fait, selon la preuve de la Fédération canadienne des municipalités (FCM), [TRADUCTION] « selon des estimations qui semblent largement acceptées, pour assurer des services à la majorité des Canadiens, il faudra de 250 000 à 300 000 installations de ce genre » (Fédération canadienne des municipalités, observations complémentaires à l'avis d'audience 2019‑57, Examen des services sans fil mobiles, 22 novembre 2019, au para. 8). Il s'agit manifestement d'un chiffre bien plus important que les quelque 13 000 antennes pour service sans fil qui assurent présentement des services aux Canadiens, selon Innovation, Sciences et Développement économique Canada (Gouvernement du Canada, « Les faits au sujet des pylônes », date de modification 20 novembre 2018, <https://ised-isde.canada.ca/site/gestion-spectre-telecommunications/fr/securite-conformite/faits-sujet-pylones>).
[12] Il va sans dire qu'il faudra avoir accès à plusieurs installations physiques différentes pour installer ces nombreuses petites cellules. Il s'agit notamment de lampadaires, d'abribus et d'autres installations municipales situées dans les lieux publics, et d'installations de télécommunication par câble et d'installations appartenant aux services publics provinciaux. Il faut souligner, en outre, que chacune de ces petites cellules doit avoir une connexion filaire au réseau par câble de l'entreprise de télécommunication pour transmettre les données à d'autres endroits, notamment à d'autres antennes, afin de pouvoir rejoindre les utilisateurs des services sans fil qui s'y trouvent. Dans ce sens, le réseau 5G n'est guère différent des antennes cellulaires installées sur des tours et des édifices élevés au cours de la dernière décennie.
[13] L'Avis de consultation invitait les parties à soumettre des observations sur la nécessité d'apporter des modifications ou des améliorations à la politique existante en matière d'itinérance de gros établie dans la décision de 2015, il indiquait : « à mesure que la technologie sans fil se développe et que le marché continue d'évoluer, certains aspects de la politique actuelle du Conseil en matière d'itinérance de gros pourraient devoir être modifiés ou améliorés » (Avis de consultation au para. 33). On invitait également les parties à faire part de leur opinion sur la question de savoir si d'autres mesures réglementaires étaient nécessaires pour réduire les obstacles au déploiement de l'infrastructure cellulaire.
[14] Des audiences publiques ont eu lieu du 18 au 28 février 2020. En raison de la pandémie de covid 19, on a reporté le délai de dépôt des observations finales. Le Conseil a rendu sa décision le 15 avril 2021.
II. La décision en cause
[15] Comme nous l'avons dit, la décision est exhaustive et a une large portée. Elle a quatre parties : (1) l'état de la concurrence dans le marché de détail, notamment une analyse du pouvoir de marché (décision du CRTC aux paras. 28-157), (2) les mesures réglementaires pour les services de gros, notamment les mesures pour les services d'accès de gros pour les ERMV, les services d'itinérance de gros, l'itinérance transparente et l'accès aux infrastructures (décision du CRTC aux paras. 158-489), (3) les mesures réglementaires pour les services de détail afin d'encourager la concurrence (décision du CRTC aux paras. 490-600), (4) les autres questions soulevées par les parties pendant l'audience (décision du CRTC aux paras. 601-630).
[16] Pour le présent appel, les aspects clés sont l'itinérance (décision du CRTC aux paras. 392-411) et l'accès à l'infrastructure (décision du CRTC aux paras. 423-489).
[17] Comme il l'a fait ailleurs dans sa décision, le Conseil a d'abord résumé les observations des parties. Pour ce qui est de l'itinérance, il a souligné que l'itinérance transparente est importante pour les entreprises régionales de services sans fil, car elle leur permet d'offrir un service de meilleure qualité aux Canadiens et, par conséquent, d'être plus compétitives. Plus précisément, Shaw et Vidéotron ont signalé que l'absence d'itinérance transparente est le plus grand obstacle à leur croissance, en particulier en dehors des centres urbains. L'interruption des appels à la périphérie de leurs réseaux est l'une des raisons principales pour lesquelles leurs clients passent aux entreprises nationales de services sans fil. Les entreprises nationales et SaskTel, par contre, ont fait valoir que la conception et la mise en oeuvre de l'itinérance transparente posent des obstacles techniques et d'ingénierie majeurs et ont également des coûts importants.
[18] Après avoir tenu compte de ces observations, le CRTC a estimé que l'itinérance transparente obligatoire profiterait à la fois aux consommateurs, qui auraient moins d'appels interrompus, et à la concurrence, car les entreprises régionales de services sans fil seraient en mesure d'offrir à leurs clients une qualité de service supérieure. Le CRTC a conclu que si l'on accorde la priorité à l'itinérance transparente, elle pourrait être mise en oeuvre plus rapidement que ce qu'ont proposé les entreprises nationales de services sans fil. Les mises à jour seraient limitées aux sites de cellules aux frontières des réseaux, et les renseignements techniques nécessaires au maintien de l'itinérance transparente pourraient être échangés au moyen des processus existants, ce qui réduirait considérablement les coûts de la mise en oeuvre. En fin de compte, le CRTC a conclu que bien que les estimations de coûts variaient, aucune d'entre elles ne saurait l'emporter sur les avantages globaux, pour la concurrence et les consommateurs, de la mise en place de l'itinérance transparente.
[19] Puisqu'on ne peut pas compter sur le libre jeu du marché pour garantir que l'itinérance transparente soit disponible pour toutes les entreprises et leurs clients de détail, le CRTC a conclu que la décision de rendre obligatoire l'itinérance transparente et de la soumettre à des tarifs fondés sur les coûts serait un moyen efficace et proportionné pour poursuivre la réalisation des objectifs de ses politiques. Il a également estimé qu'il ne s'agit pas d'un nouveau service, mais plutôt d'une condition supplémentaire de l'offre des services d'itinérance de gros obligatoires existants. Le CRTC a donc ordonné aux entreprises nationales de services sans fil de déposer pour approbation les tarifs des services d'itinérance de gros et de commencer à offrir l'itinérance transparente dans un délai d'un an à compter de la date de la décision. Le CRTC a ajouté que les taux tarifés pouvaient tenir compte des coûts supplémentaires de l'itinérance transparente.
[20] Pour ce qui est de l'accès à l'infrastructure, le Conseil a regroupé les observations des parties en quatre catégories : (1) les retards ou les refus pour l'accès aux structures de soutènement des entreprises de services locaux titulaires (ESLT), (2) les raccordements de petites cellules et les tarifs actuels pour les structures de soutènement des ESLT, (3) l'accès aux pylônes et aux sites, (4) l'accès à l'infrastructure municipale.
[21] Partout au Canada, il y a des structures de soutènement appartenant aux ESLT ou contrôlées par elles. Il s'agit notamment des poteaux, qui supportent des installations aériennes telles que des fils d'acier, qui supportent à leur tour les installations de transmission, et des conduites pouvant contenir des installations de communication et qui sont souvent situées sous le niveau du sol. Au Canada, les ESLT sont Bell et Telus, et SaskTel en Saskatchewan. Rogers n'est pas une ESLT. De nombreuses entreprises de services sans fil ont déclaré avoir éprouvé des difficultés à accéder aux structures de soutènement des ESLT, mais le CRTC a conclu que le dossier dont il disposait ne permettait pas de déterminer s'il fallait des modifications aux tarifs ou aux exigences réglementaires des ESLT et, le cas échéant, lesquelles seraient appropriées. La preuve était anecdotique, et puisqu'il ne comprenait pas bien les raisons de ces refus, le CRTC a estimé qu'il serait inapproprié d'adopter des mesures réglementaires précises pour le moment.
[22] Pour ce qui est des raccordements des petites cellules et des tarifs actuels des structures de soutènement des ESLT, le CRTC a rejeté la requête de Telus de modifier le tarif existant des structures de soutènement, qui devait à l'origine encourager la concurrence des services sans fil, parce que les raccordements pour les services sans fil mobiles soulèvent d'autres préoccupations et diffèrent du matériel wi‑fi. Le CRTC a conclu que son dossier ne lui permettait pas de conclure si les petites cellules sont suffisamment différentes des installations wi‑fi. Il ne pouvait donc pas décider s'il convenait de modifier les tarifs des ESLT existants.
[23] De même, le Conseil a conclu qu'il n'était pas nécessaire qu'il prenne des mesures supplémentaires en ce qui concerne le partage des pylônes et des sites. Il a souligné qu'il n'avait été saisi d'aucun différend alléguant une préférence indue ou une discrimination injuste relativement à l'accès aux pylônes et aux sites.
[24] Enfin, le Conseil a décidé que les articles 43 et 44 de la Loi ne lui accordent pas la compétence de trancher des litiges portant sur l'accès à des lieux publics pour y installer du matériel de transmission sans fil mobile. Selon ces dispositions, les entreprises canadiennes de télécommunication « ont accès à toute voie publique ou tout autre lieu public pour la construction, l'exploitation ou l'entretien de leurs lignes de transmission » (la Loi au para. 43(2)). Elles donnent également au Conseil le pouvoir de réglementer l'accès des entreprises de télécommunication aux lieux publics et de régler les litiges entre les entreprises et les municipalités.
[25] Cette décision est largement tributaire de l'interprétation qu'a faite le Conseil de l'expression « ligne de transmission » dans les dispositions légales pertinentes. Le Conseil a d'abord constaté que selon l'article 2 de la Loi, l'expression « installation de transmission » s'entend de « [t]out système électromagnétique — notamment fil, câble ou système radio ou optique — ou tout autre procédé technique pour la transmission d'information entre des points d'arrivée du réseau, à l'exception des appareils de transmission exclus ». Selon le Conseil, on peut en conclure que le législateur savait que la télécommunication sans fil était possible, et une installation de transmission pouvait donc manifestement être un système radio tel qu'une petite cellule pour la technologie sans fil 5G. Par contre, aux articles 43 et 44, le législateur a utilisé l'expression différente « lignes de transmission », qu'il n'a pas définie. Le Conseil a conclu que cette expression doit avoir un sens différent. Il a également conclu qu'« étant donné la portée globale du terme ‟installation de transmission”, il est très probable que le terme ‟ligne de transmission” soit censé avoir un sens plus restreint » (décision du CRTC au para. 482).
[26] Le Conseil a ensuite examiné les définitions des mots « ligne » et « ligne de transmission » selon les dictionnaires. Il a conclu que ces définitions variaient, mais que la plupart désignaient une « voie physique et tangible » (décision du CRTC au para. 483). En raison de l'importance de la décision du CRTC sur cette question, il convient de la citer :
484 Compte tenu de ce qui précède, le Conseil estime qu'en utilisant le terme « ligne de transmission », le Parlement a voulu englober les « câbles de transmission » et les « fils de transmission », qui sont tous deux désignés dans la définition d'« installation de transmission » donnée par la Loi comme des types d'installations de ce genre.
485 Loin d'aller contrer l'intention du Parlement, une interprétation limitant les lignes de transmission aux câbles et aux fils de transmission reconnaît de façon appropriée le régime législatif plus large adopté par le Parlement, y compris le régime législatif de la Loi sur la radiocommunication, qui y est étroitement lié, et qui confère au ministre de l'Industrie le pouvoir d'approuver les sites d'implantation d'appareils radio, comme le prévoit le paragraphe 5(1) de cette loi.
[27] Enfin, bien que plusieurs parties aient affirmé qu'il était nécessaire d'avoir un mécanisme de règlement des différends simplifié et accéléré pour régler les différends sur les tarifs et les modalités entre les entreprises et les municipalités, le CRTC a conclu qu'aucune autre intervention n'était nécessaire ou appropriée pour le moment. Même en supposant que ces questions relèvent de la compétence du Conseil, il estimait que les politiques et procédures existantes étaient suffisantes pour les traiter.
III. Les questions en litige
[28] L'appel de Telus soulève deux questions :
Le CRTC a‑t‑il commis une erreur lorsqu'il a conclu que l'expression « lignes de transmission » aux articles 43 et 44 de la Loi ne visait pas l'infrastructure des télécommunications sans fil, et donc qu'il ne pouvait trancher les litiges avec les municipalités et les autres administrations publiques au sujet de l'accès des entreprises de télécommunication aux voies publiques et aux autres lieux publics?
Le CRTC a‑t‑il excédé sa compétence en obligeant les entreprises nationales à offrir l'itinérance transparente?
[29] Les deux autres entreprises nationales, Bell et Rogers, ont appuyé en général les thèses et les observations de Telus, et y ont ajouté leurs propres observations.
[30] Un groupe d'entreprises sans fil régionales (Bragg Communications Inc., Cogeco Communications Inc., Québecor Média Inc., Vidéotron Ltée et Xplore Inc.), qui étaient représentées devant la Cour par les mêmes avocats, ont participé à l'appel comme intimées afin d'appuyer la décision du CRTC au sujet de l'itinérance transparente. De concert avec Ice Wireless Inc., une entreprise régionale de services sans fil mobiles en exploitation surtout dans le Nord du Canada, elles ont affirmé que le CRTC n'a pas commis d'erreur de droit ou de compétence lorsqu'il a imposé aux entreprises sans fil nationales, comme condition de service, d'offrir l'itinérance transparente. Ces intimées n'ont pas fait d'observations sur la question de l'accès.
[31] Électricité Canada (ÉC) et la FCM n'ont présenté des observations que sur la question de l'accès et ont appuyé la conclusion du CRTC selon laquelle il n'avait pas compétence pour trancher les litiges au sujet de l'accès à l'infrastructure municipale et publique afin de construire, d'exploiter et d'entretenir l'infrastructure sans fil mobile. L'ÉC est l'organisation nationale pour l'industrie de l'électricité au Canada et représente les services publics. La FCM est une association nationale qui représente les municipalités canadiennes de toutes tailles et se consacre à promouvoir les intérêts des municipalités sur les questions de compétence fédérale.
[32] Sa Majesté le Roi du chef de la province de la Colombie‑Britannique n'a également présenté des observations que sur l'accès. Il a appuyé la thèse de la FCM et de l'ÉC sur la question de l'interprétation de l'article 43 de la Loi et sur le sens de l'expression « lignes de transmission ». Il a également fait part de sa préoccupation qu'il ne pourrait plus conclure des ententes avec des entreprises de télécommunication qui cherchent à installer l'infrastructure des services sans fil mobiles sur les servitudes et les installations provinciales et exiger des entreprises un loyer au taux du marché pour cet accès. Il s'inquiète aussi du fait que si l'infrastructure sans fil mobile relève de la compétence du Conseil, c'est alors le Conseil, et non la province, qui décidera de l'accès des entreprises de télécommunication.
[33] Avant d'examiner ces observations, je traiterai d’une question de compétence soulevée par l'ÉC. Dans ses observations écrites et orales, l'avocat de l'ÉC a fait valoir qu'on ne pouvait interjeter appel de la conclusion du CRTC sur l'accès parce qu'il ne s'agit pas d'une « décision » visée par l'article 64 de la Loi et qu'il ne s'agit pas du règlement d'un litige au sujet de l'accès; elle découle plutôt d'une consultation sur une question de politique.
IV. Le cadre légal
[34] Pour mieux comprendre les questions en litige dans le présent appel et les observations des parties, il faut bien saisir le régime légal des télécommunications et de la radiocommunication au Canada. Il faut également saisir le rôle du CRTC lorsqu'il impose des conditions de service aux entreprises de télécommunication canadiennes et le rôle du ministre lorsqu'il délivre les licences autorisant les diffuseurs à utiliser des fréquences radio précises afin de fournir leurs services et lorsqu'il en modifie les conditions, et lorsqu'il approuve l'endroit où peut se situer une installation sans fil telle qu'une antenne.
[35] Comme l'a dit la Cour suprême dans la décision Renvoi relatif à la Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2010‑167 et l'ordonnance de radiodiffusion CRTC 2010‑168, 2012 CSC 68, [2012] 3 R.C.S. 489 aux paras. 34 et 37 (Renvoi relatif à la Politique), la Loi sur la radiodiffusion, L.C. 1991, ch. 11, la Loi sur la radiocommunication et la Loi sur les télécommunications sont des éléments d'un régime de mesures liées entre elles. Bien que les lois aient des objectifs différents, les sujets dont elles traitent se recoupent dans certaines circonstances. Ainsi, les personnes qui sont soumises à l'une de ces lois peuvent être également soumises à l'une des autres lois.
[36] De façon générale, l'objectif de la Loi sur les télécommunications est la réglementation des services de télécommunication (voix et données) offerts au public partout au Canada et, accessoirement, la réglementation des exploitants de télécommunications. La Loi relève du ministre de l'Industrie mais, dans les faits, le CRTC a la responsabilité principale de mettre en oeuvre et de faire exécuter la Loi.
[37] Selon l'article 47 de la Loi, le CRTC doit tenir compte de la politique énoncée à l'article 7 de la Loi lorsqu'il exerce ses pouvoirs :
47 Le Conseil doit, en se conformant aux décrets que lui adresse le gouverneur en conseil au titre de l'article 8 ou aux normes prescrites par arrêté du ministre au titre de l'article 15, exercer les pouvoirs et fonctions que lui confèrent la présente loi et toute loi spéciale de manière à réaliser les objectifs de la politique canadienne de télécommunication et à assurer la conformité des services et tarifs des entreprises canadiennes avec les dispositions de l'article 27.
47 The Commission shall exercise its powers and perform its duties under this Act and any special Act
(a) with a view to implementing the Canadian telecommunications policy objectives and ensuring that Canadian carriers provide telecommunications services and charge rates in accordance with section 27; and
(b) in accordance with any orders made by the Governor in Council under section 8 or any standards prescribed by the Minister under section 15.
[38] Cette politique est énoncée à l'article 7, qui dispose notamment ce qui suit :
7 La présente loi affirme le caractère essentiel des télécommunications pour l'identité et la souveraineté canadiennes; la politique canadienne de télécommunication vise à :
a) favoriser le développement ordonné des télécommunications partout au Canada en un système qui contribue à sauvegarder, enrichir et renforcer la structure sociale et économique du Canada et de ses régions;
b) permettre l'accès aux Canadiens dans toutes les régions — rurales ou urbaines — du Canada à des services de télécommunication sûrs, abordables et de qualité;
c) accroître l'efficacité et la compétitivité, sur les plans national et international, des télécommunications canadiennes;
[...]
f) favoriser le libre jeu du marché en ce qui concerne la fourniture de services de télécommunication et assurer l'efficacité de la réglementation, dans le cas où celle‑ci est nécessaire;
[...]
h) satisfaire les exigences économiques et sociales des usagers des services de télécommunication;
7 It is hereby affirmed that telecommunications performs an essential role in the maintenance of Canada's identity and sovereignty and that the Canadian telecommunications policy has as its objectives
(a) to facilitate the orderly development throughout Canada of a telecommunications system that serves to safeguard, enrich and strengthen the social and economic fabric of Canada and its regions;
(b) to render reliable and affordable telecommunications services of high quality accessible to Canadians in both urban and rural areas in all regions of Canada;
(c) to enhance the efficiency and competitiveness, at the national and international levels, of Canadian telecommunications;
. . .
(f) to foster increased reliance on market forces for the provision of telecommunications services and to ensure that regulation, where required, is efficient and effective;
. . .
(h) to respond to the economic and social requirements of users of telecommunications services;
[39] L'article 8 de la Loi dispose : « [l]e gouverneur en conseil peut, par décret, donner au Conseil, au chapitre des grandes questions d'orientation en la matière, des instructions d'application générale relativement à la politique canadienne de télécommunication ». Ces décrets lient le Conseil (la Loi au para. 11(1) et à l’art. 47). Au moment de la décision visée par l'appel, deux décrets du gouverneur en conseil étaient pertinents. Le premier décret datait de 2006 et ordonnait au Conseil, lorsqu'il a recours à la réglementation, de prendre des mesures qui satisfont à quatre conditions, notamment :
1b)(iv) lorsqu'elles visent des ententes d'interconnexion de réseaux ou des régimes d'accès aux réseaux, aux immeubles, au câblage dans les immeubles ou aux structures de soutien, donner lieu, dans toute la mesure du possible, à des ententes ou régimes neutres sur le plan de la technologie et de la concurrence, pour permettre aux nouvelles technologies de faire concurrence et pour ne pas favoriser artificiellement les entreprises canadiennes ou les revendeurs;
Décret donnant au CRTC des instructions relativement à la mise en oeuvre de la politique canadienne de télécommunication, DORS/2006‑355
[40] Le deuxième décret, qui datait de 2019, ordonnait au CRTC d'examiner comment ses décisions « permettent l'innovation dans les services de télécommunication, y compris de nouvelles technologies et des offres de services différenciées » : Décret donnant au CRTC des instructions relativement à la mise en oeuvre de la politique canadienne de télécommunication pour promouvoir la concurrence, l'abordabilité, les intérêts des consommateurs et l'innovation, DORS/2019‑227, sous‑alinéa 1a)(vi).
[41] Les définitions suivantes à l'article 2 de la Loi sont également pertinentes :
entreprise canadienne Entreprise de télécommunication qui relève de la compétence fédérale. (Canadian carrier)
installation de télécommunication Installation, appareils ou toute autre chose servant ou pouvant servir à la télécommunication ou à toute opération qui y est directement liée, y compris les installations de transmission. (telecommunications facility)
installation de transmission Tout système électromagnétique — notamment fil, câble ou système radio ou optique — ou tout autre procédé technique pour la transmission d'information entre des points d'arrivée du réseau, à l'exception des appareils de transmission exclus. (transmission facility)
télécommunication La transmission, l'émission ou la réception d'information soit par système électromagnétique, notamment par fil, câble ou système radio ou optique, soit par tout autre procédé technique semblable. (telecommunications)
Canadian carrier means a telecommunications common carrier that is subject to the legislative authority of Parliament; (entreprise canadienne)
telecommunications means the emission, transmission or reception of intelligence by any wire, cable, radio, optical or other electromagnetic system, or by any similar technical system; (télécommunication)
telecommunications facility means any facility, apparatus or other thing that is used or is capable of being used for telecommunications or for any operation directly connected with telecommunications, and includes a transmission facility; (installation de télécommunication)
transmission facility means any wire, cable, radio, optical or other electromagnetic system, or any similar technical system, for the transmission of intelligence between network termination points, but does not include any exempt transmission apparatus. (installation de transmission)
[42] Le législateur a expressément prévu que le CRTC pouvait assujettir la fourniture par une entreprise canadienne des services de télécommunication à des conditions (la Loi à l’art. 24). Les parties ne contestent pas que les entreprises nationales —Telus, Bell et Rogers — sont des entreprises canadiennes et que l'itinérance de gros est un service de télécommunication au sens de l'article 2 de la Loi.
[43] Pour atteindre les objectifs de la politique canadienne de télécommunication, il faut assurer l'installation efficace et à large échelle de l'infrastructure de télécommunication. Pour cette raison, la Loi, tout comme sa prédécesseure, la Loi sur les chemins de fer, L.R.C. (1985), ch. R‑3 aux articles 327 à 330, établit un régime réglementaire sur l'accès aux voies publiques et aux autres lieux publics par les entreprises de télécommunication. Plus précisément, les articles 43 et 44 de la Loi accordent aux entreprises de télécommunication un droit limité d'accès aux voies publiques et aux autres lieux publics pour la construction, l'exploitation et l'entretien de leurs lignes de transmission. Il convient de signaler à ce stade-ci que la Loi ne définit pas le terme « lignes de transmission », qui a remplacé le terme plus restreint « lignes télégraphiques ou téléphoniques » dans la Loi sur les chemins de fer à l’article 327. Le droit d'accès aux voies publiques et aux autres lieux publics pour y construire des installations est subordonné au consentement de l'administration publique ayant compétence sur la voie ou le lieu. Si l'entreprise et l'administration publique ne peuvent s'entendre sur les modalités de l'accès, le Conseil peut en établir les modalités à la demande de l'une ou l'autre des parties. Voici le libellé de ces dispositions :
Accès aux lieux publics
43(2) Sous réserve des paragraphes (3) et (4) et de l'article 44, l'entreprise canadienne et l'entreprise de distribution ont accès à toute voie publique ou tout autre lieu public pour la construction, l'exploitation ou l'entretien de leurs lignes de transmission, et peuvent y procéder à des travaux, notamment de creusage, et y demeurer pour la durée nécessaire à ces fins; elles doivent cependant dans tous les cas veiller à éviter toute entrave abusive à la jouissance des lieux par le public.
Entry on public property
43(2) Subject to subsections (3) and (4) and section 44, a Canadian carrier or distribution undertaking may enter on and break up any highway or other public place for the purpose of constructing, maintaining or operating its transmission lines and may remain there for as long as is necessary for that purpose, but shall not unduly interfere with the public use and enjoyment of the highway or other public place.
Approbation municipale
(3) Il est interdit à l'entreprise canadienne et à l'entreprise de distribution de construire des lignes de transmission sur une voie publique ou dans tout autre lieu public — ou au‑dessus, au‑dessous ou aux abords de ceux-ci — sans l'agrément de l'administration municipale ou autre administration publique compétente.
Consent of municipality
(3) No Canadian carrier or distribution undertaking shall construct a transmission line on, over, under or along a highway or other public place without the consent of the municipality or other public authority having jurisdiction over the highway or other public place.
Saisine du Conseil
(4) Dans le cas où l'administration leur refuse l'agrément ou leur impose des conditions qui leur sont inacceptables, l'entreprise canadienne ou l'entreprise de distribution peuvent demander au Conseil l'autorisation de construire les lignes projetées; celui-ci peut, compte tenu de la jouissance que d'autres ont des lieux, assortir l'autorisation des conditions qu'il juge indiquées.
Application by carrier
(4) Where a Canadian carrier or distribution undertaking cannot, on terms acceptable to it, obtain the consent of the municipality or other public authority to construct a transmission line, the carrier or distribution undertaking may apply to the Commission for permission to construct it and the Commission may, having due regard to the use and enjoyment of the highway or other public place by others, grant the permission subject to any conditions that the Commission determines.
Accès
(5) Lorsqu'il ne peut, à des conditions qui lui sont acceptables, avoir accès à la structure de soutien d'une ligne de transmission construite sur une voie publique ou un autre lieu public, le fournisseur de services au public peut demander au Conseil le droit d'y accéder en vue de la fourniture de ces services; le Conseil peut assortir l'autorisation des conditions qu'il juge indiquées.
Access by others
(5) Where a person who provides services to the public cannot, on terms acceptable to that person, gain access to the supporting structure of a transmission line constructed on a highway or other public place, that person may apply to the Commission for a right of access to the supporting structure for the purpose of providing such services and the Commission may grant the permission subject to any conditions that the Commission determines.
Demande d'une municipalité ou autre administration publique
44 Sur demande d'une administration municipale ou autre administration publique, le Conseil peut :
a) soit obliger, aux conditions qu'il fixe, l'entreprise canadienne ou l'entreprise de distribution à enfouir les lignes de transmission qu'elles ont, ou projettent d'avoir, sur le territoire de l'administration en question ou à en modifier l'emplacement;
b) soit ne leur en permettre la construction, l'exploitation ou l'entretien qu'en exécution de ses instructions.
Applications by municipalities and other authorities
44 On application by a municipality or other public authority, the Commission may
(a) order a Canadian carrier or distribution undertaking, subject to any conditions that the Commission determines, to bury or alter the route of any transmission line situated or proposed to be situated within the jurisdiction of the municipality or public authority; or
(b) prohibit the construction, maintenance or operation by a Canadian carrier or distribution undertaking of any such transmission line except as directed by the Comm