Deloitte & Touche c. Livent Inc. (Séquestre de)

Deloitte & Touche c. Livent Inc. (Séquestre de)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2017-12-20
Référence neutre
2017 CSC 63
Recueil
[2017] 2 RCS 855
Numéro de dossier
36875
Juges
McLachlin, Beverley; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard; Gascon, Clément; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm
En appel de
Ontario
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 36875
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Deloitte & Touche c. Livent Inc. (Séquestre de), 2017 CSC 63, [2017] 2 R.C.S. 855
Appel entendu : 15 février 2017
Jugement rendu : 20 décembre 2017
Dossier : 36875
Entre :
Deloitte & Touche (prorogée depuis sous le nom de Deloitte S.E.N.C.R.L./s.r.l.)
Appelante
et
Livent Inc., par son séquestre et administrateur spécial Roman Doroniuk
Intimée
- et -
Coalition canadienne pour une bonne gouvernance et Comptables professionnels agréés du Canada
Intervenantes
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté, Brown et Rowe
Motifs de jugement conjoints :
(par. 1 à 115)
Les juges Gascon et Brown (avec l’accord des juges Karakatsanis et Rowe)
Motifs dissidents en partie :
(par. 116 à 178)
La juge en chef McLachlin (avec l’accord des juges Wagner et Côté)
Deloitte & Touche c. Livent Inc., 2017 CSC 63, [2017] 2 R.C.S. 855
Deloitte & Touche (prorogée depuis sous
le nom de Deloitte S.E.N.C.R.L./s.r.l.) Appelante
c.
Livent Inc., par son séquestre et
administrateur spécial Roman Doroniuk Intimée
et
Coalition canadienne pour une bonne gouvernance et
Comptables professionnels agréés du Canada Intervenantes
Répertorié : Deloitte & Touche c. Livent Inc. (Séquestre de)
2017 CSC 63
No du greffe : 36875.
2017 : 15 février; 2017 : 20 décembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté, Brown et Rowe.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Responsabilité délictuelle — Obligation de diligence — Négligence — Déclaration inexacte faite par négligence — Défaut du vérificateur de découvrir la fraude des administrateurs d’une société et pertes subies par la société — Application correcte du cadre d’analyse permettant d’établir la responsabilité délictuelle dans les cas de déclaration inexacte faite par négligence ou de prestation négligente d’un service par un vérificateur — Le vérificateur a‑t‑il manqué à l’obligation de diligence et est‑il en conséquence responsable des pertes de la société? — Date à compter de laquelle il convient de calculer le montant des dommages‑intérêts.
Livent a produit et présenté des spectacles dans les théâtres qu’elle possédait au Canada et aux États‑Unis, et ses actions étaient cotées à la bourse dans ces deux pays. Afin d’accroître le succès de Livent, ses administrateurs ont manipulé les documents financiers de l’entreprise. Deloitte était le vérificateur de Livent; elle n’a jamais découvert la fraude. En août 1997 cependant, Deloitte a découvert des irrégularités dans la comptabilisation des profits de la vente d’un actif. Deloitte n’a pas démissionné. Afin d’aider Livent à solliciter des investissements, Deloitte l’a plutôt aidée à préparer, et elle a approuvé, un communiqué de presse publié en septembre 1997 qui présentait de façon inexacte la comptabilisation des profits. En octobre 1997, Deloitte a fourni une lettre de confort pour un appel public à l’épargne. Elle a également préparé le rapport du vérificateur pour l’exercice 1997 de Livent, rapport qu’elle a finalisé en avril 1998. De nouveaux investisseurs ont plus tard découvert la fraude. Une enquête et une nouvelle vérification ultérieures ont donné lieu à des états financiers modifiés. En novembre 1998, Livent a demandé la protection contre l’insolvabilité. Elle a vendu ses éléments d’actif et a été mise sous séquestre en 1999. Livent a plus tard poursuivi Deloitte en responsabilité délictuelle et en responsabilité contractuelle.
Le juge de première instance a conclu que Deloitte avait une obligation de diligence pour fournir des renseignements exacts aux actionnaires de Livent. Il a conclu que Deloitte n’avait pas respecté la norme de diligence applicable en vertu de cette obligation, soit en août 1997, lorsqu’elle n’a pas découvert la fraude et n’a pas pris les mesures que cette découverte rendait nécessaires, ou en avril 1998, lorsqu’elle a approuvé les états financiers de 1997 de Livent. Le juge de première instance a conclu que le montant des dommages‑intérêts équivalait à l’écart entre la valeur de Livent à la date à laquelle Deloitte aurait dû démissionner et la valeur de Livent au moment de la faillite. Il a retranché 25 pour 100 de ce montant pour tenir compte des imprévus ou des pertes commerciales qui, selon lui, étaient trop éloignées pour que Deloitte puisse en être tenue responsable. En conséquence, le juge de première instance a accordé à Livent des dommages‑intérêts s’élevant à 84 750 000 dollars pour manquement à son obligation de diligence ou, autrement, pour violation de contrat. La Cour d’appel a confirmé la décision du juge de première instance et a rejeté l’appel de Deloitte et l’appel incident de Livent.
Arrêt (la juge en chef McLachlin et les juges Wagner et Côté sont dissidents en partie) : Le pourvoi est accueilli en partie.
Les juges Karakatsanis, Gascon, Brown et Rowe : Le cadre général d’analyse établi dans l’arrêt Anns c. London Borough of Merton, [1977] 2 All E.R. 492 (H.L.), et précisé plus tard dans Cooper c. Hobart, 2001 CSC 79, [2001] 3 R.C.S. 537, s’applique dans le cas d’une perte purement économique découlant d’une déclaration inexacte faite par négligence ou de la prestation négligente d’un service par un vérificateur. Le cadre d’analyse à deux volets des arrêts Anns et Cooper pose les questions de savoir s’il existe une obligation de diligence prima facie entre les parties, et si, dans l’affirmative, des considérations de politique résiduelles sont susceptibles d’écarter l’imposition d’une obligation de diligence. Au premier volet de l’analyse, il existe une obligation de diligence prima facie lorsque le lien de proximité et la prévisibilité raisonnable d’un préjudice sont établis. Au moment de l’examen du lien de proximité, si un rapport relève d’une catégorie déjà établie, ou s’il s’agit d’un rapport analogue, l’existence du lien étroit et direct requis est établie. S’il est également possible d’établir l’existence d’un risque de préjudice raisonnablement prévisible, il est satisfait au premier volet du cadre d’analyse des arrêts Anns et Cooper et il est possible d’affirmer l’existence d’une obligation de diligence. Dans de telles circonstances, le deuxième volet du cadre d’analyse entrera rarement en jeu parce que les considérations de politique résiduelles auront déjà été prises en compte lorsque l’existence du lien de proximité a été reconnue.
Lorsqu’ils ne peuvent conclure à l’existence d’un lien de proximité établi, les tribunaux doivent procéder à une analyse exhaustive à cet égard. Pour déterminer si le lien étroit et direct existe, les tribunaux doivent examiner tous les facteurs pertinents découlant du lien existant entre le demandeur et le défendeur. Dans le cas d’une perte purement économique attribuable à une déclaration inexacte faite par négligence ou à la prestation négligente d’un service, deux facteurs jouent un rôle déterminant dans l’analyse du lien de proximité : l’engagement pris par le défendeur et le fait pour le demandeur de s’y fier. Lorsqu’il s’engage à fournir une déclaration ou un service dans des circonstances qui invitent à la confiance raisonnable du demandeur, le défendeur est tenu d’agir avec diligence raisonnable, et le demandeur a le droit de se fier à l’engagement pris par le défendeur. Ce sont ces droits et ces obligations corollaires qui créent un lien de proximité. Toute décision de la part du demandeur de se fier à l’engagement qui excède la portée de la responsabilité assumée par le défendeur excède nécessairement le cadre du lien de proximité et, par conséquent, celui de l’obligation de diligence qui incombe au défendeur. Ce principe a pour effet de restreindre à juste titre la responsabilité au motif que le défendeur ne saurait être tenu responsable d’un risque de préjudice contre lequel il ne s’est pas engagé à protéger le demandeur.
L’examen de la prévisibilité raisonnable dans le cadre de l’analyse relative à l’obligation de diligence prima facie consiste à se demander si le préjudice subi par le demandeur constituait une conséquence raisonnablement prévisible de la négligence du défendeur. La prévisibilité raisonnable s’attache à la probabilité de préjudice découlant de la négligence du défendeur. Dans les cas de déclaration inexacte faite par négligence ou de prestation négligente d’un service, le lien de proximité sert à guider l’analyse de la prévisibilité. L’objet qui sous‑tend l’engagement et le fait de se fier à cet engagement restreint le type de préjudice dont on pourrait raisonnablement prévoir qu’il découlera de la négligence du défendeur. Le préjudice du demandeur sera raisonnablement prévisible si le défendeur aurait dû raisonnablement prévoir que le demandeur se fierait à sa déclaration, et si cette confiance serait raisonnable dans les circonstances particulières de l’affaire. Tant le caractère raisonnable que la prévisibilité raisonnable de cette confiance du demandeur seront déterminés en fonction du lien de proximité entre les parties.
Au deuxième volet du cadre d’analyse établi dans les arrêts Anns et Cooper, il s’agit de déterminer si des considérations de politique résiduelles étrangères au lien existant entre les parties sont susceptibles d’écarter l’imposition d’une obligation de diligence. À cette étape, l’analyse ne porte pas sur le lien existant entre les parties mais sur l’effet que la reconnaissance d’une obligation de diligence aurait sur les autres obligations légales, sur le système juridique et sur la société en général. Les facteurs à prendre en compte incluent les questions de savoir si la loi prévoit déjà une réparation, s’il faut craindre le risque de créer une responsabilité illimitée pour un nombre illimité de personnes et si d’autres raisons de politique générale indiquent que l’obligation de diligence ne devrait pas être reconnue. La place qu’occupe l’examen des considérations de politique dans le cadre d’analyse établi dans les arrêts Anns et Cooper est importante. Cet examen fait suite à ceux du lien de proximité et de la prévisibilité, et il vise à déterminer si, malgré le lien de proximité qui unit les parties et le caractère raisonnablement prévisible du préjudice subi par le demandeur, le défendeur devrait tout de même être exonéré de responsabilité. La possibilité de limiter la responsabilité en dépit de la reconnaissance du lien de proximité et de la prévisibilité raisonnable démontre clairement à quel point il convient d’y recourir avec circonspection.
Aucun lien de proximité n’a déjà été établi entre un vérificateur et son client à des fins de sollicitation de fonds d’investissement. Il faut donc en l’espèce procéder à une analyse exhaustive du lien de proximité. D’août à octobre 1997, les services que Deloitte a fournis à Livent — notamment une assistance constante concernant le communiqué de presse et la fourniture de la lettre de confort — avaient pour objet d’aider Livent à solliciter des investissements. Compte tenu de cet engagement, il était permis à Livent de s’attendre à ce que Deloitte agisse avec diligence raisonnable dans la prestation de ces services. Partant, il existait un lien de proximité, mais seulement quant au contenu de l’engagement pris par Deloitte. Les pertes qui échappent à la portée de cet engagement ne sont pas susceptibles d’indemnisation par Deloitte. Relativement au communiqué de presse et à la lettre de confort, Deloitte ne s’est jamais engagée à aider les actionnaires de Livent à surveiller la gestion. Elle ne saurait donc être tenue responsable pour avoir omis de faire preuve de diligence raisonnable afin de faciliter cette surveillance. Puisque Livent n’avait aucun droit de se fier aux déclarations de Deloitte à une fin autre que celle visée par l’engagement de cette dernière, la confiance de Livent n’était ni raisonnable ni raisonnablement prévisible. En conséquence, l’augmentation de la perte ou du déficit de liquidation de Livent découlant de cette confiance ne constituait pas un préjudice raisonnablement prévisible. En l’absence d’une obligation de diligence prima facie, point n’est besoin d’examiner les considérations de politique résiduelles.
Cependant, la Cour a déjà reconnu qu’un vérificateur qui procède à une vérification exigée par la loi est tenu à une obligation, et qu’une action intentée par une société relativement à des pertes découlant d’une vérification exigée par la loi entachée de négligence pourrait être accueillie. Une vérification exigée par la loi a pour objet de permettre aux actionnaires collectivement de superviser la gestion et de prendre des décisions relativement à l’administration globale de la société. Il s’agit exactement là de la tâche dont les actionnaires de Livent n’ont pas été en mesure de s’acquitter à cause de la préparation négligente, par Deloitte, de son rapport du vérificateur pour l’exercice 1997. Deloitte n’a pas modifié le but dans lequel elle s’est engagée à produire le rapport de 1997, ni ne s’est dégagée de toute responsabilité à l’égard de ce but. En conséquence, l’existence d’un lien de proximité est établie quant à la vérification exigée par la loi, compte tenu du rapport de proximité déjà reconnu. De plus, le type de préjudice subi par Livent était une conséquence raisonnablement prévisible de la négligence de Deloitte. Par le rapport de 1997, Deloitte s’est engagée à aider les actionnaires de Livent à examiner en détail la conduite de la gestion. En effectuant cette vérification avec négligence, et en restreignant la capacité des actionnaires de Livent à surveiller la gestion, Deloitte a exposé Livent à des risques raisonnablement prévisibles, notamment à des pertes qu’une vérification adéquate aurait permis d’éviter. Puisque le lien de proximité relève d’une catégorie déjà reconnue, point n’est besoin d’examiner les considérations de politique résiduelles. Deloitte avait une obligation de diligence envers Livent et elle a manqué à cette obligation. Deloitte ne peut se fonder sur aucun des moyens de défense que sont l’illégalité et la faute contributoire parce que les actes frauduleux des administrateurs de Livent ne peuvent être attribués à l’entreprise.
L’éloignement n’est pas un obstacle à l’indemnisation de Livent. L’éloignement appelle à se demander si le préjudice a trop peu de lien avec l’acte fautif pour que le défendeur puisse raisonnablement être tenu responsable. Il recoupe en théorie l’analyse de la prévisibilité raisonnable, mais l’analyse relative à l’obligation de diligence s’intéresse au type de préjudice qu’il est raisonnable de prévoir qu’il découlera de la conduite du défendeur, alors que l’analyse relative à l’éloignement s’attache au préjudice réel subi par le demandeur. Toutefois, la perte en l’espèce — qui découle du défaut de Deloitte de respecter l’engagement précis qu’elle avait pris envers Livent relativement au rapport de 1997 — était raisonnablement prévisible.
Le juge de première instance a évalué à 53,9 millions de dollars les dommages subis par Livent après le rapport de 1997. Si l’on applique à cette somme la réduction pour éventualités de 25 pour 100 ordonnée par le juge de première instance, on obtient la somme de 40 425 000 dollars. C’est là la somme dont Deloitte est responsable. Au procès, Livent a reconnu que ses pertes attribuables à la prestation négligente d’un service ou à la violation de contrat seraient identiques. Une responsabilité dans la même mesure est donc appliquée à Deloitte pour la demande concurrente fondée sur la violation de contrat.
La juge en chef McLachlin et les juges Wagner et Côté (dissidents en partie) : Deloitte avait une obligation de diligence envers Livent, obligation à laquelle elle a manqué lorsqu’elle n’a pas détecté et dénoncé la fraude commise par Livent dans les états financiers vérifiés. Cependant, Deloitte n’est pas responsable des pertes qu’a subies Livent. L’action en responsabilité délictuelle doit être rejetée. L’action en responsabilité contractuelle de Livent aboutit au même résultat.
Les tribunaux ont fourni deux approches théoriques pour limiter les pertes purement économiques indemnisables à la suite d’une déclaration inexacte faite par négligence. Selon la première, l’étendue de l’obligation de diligence de la personne qui donne le conseil ne couvre pas la perte alléguée. Selon la deuxième, la perte est trop éloignée de l’acte négligent et n’a donc pas été causée, en droit, par cet acte. Dans les deux cas, l’analyse suscite des considérations semblables et arrive au même point. L’analyse relative au caractère éloigné porte sur l’acte fautif et sa proximité à la perte alléguée. La liste des facteurs devant être pris en considération n’est pas exhaustive. La connaissance de la situation du demandeur par la personne donnant le conseil, les attentes raisonnables découlant de la relation et la présence de facteurs intermédiaires ayant mené à la perte sont des facteurs qui peuvent être pris en compte dans l’analyse. L’analyse relative à l’étendue de l’obligation de diligence porte sur la corrélation entre le conseil du défendeur et la perte du demandeur. Il faut se demander si cette corrélation était immédiate. Dans les cas de perte économique, elle vise la fin pour laquelle le conseil a été donné, et il faut se demander si une personne raisonnable aurait pu prévoir que le conseil donné par négligence aurait causé la perte en question en raison du fait que le demandeur s’y soit fié.
L’analyse de l’obligation de diligence mène au critère en deux étapes énoncé dans l’arrêt Anns c. London Borough of Merton, [1977] 2 All E.R. 492 (H.L.). La première étape du critère consiste à déterminer s’il y a proximité, ou une relation suffisamment étroite, entre les parties. Elle est axée sur le lien entre l’engagement ou la déclaration du défendeur et la perte alléguée. La fin pour laquelle la déclaration a été faite joue un rôle capital, et c’est une question de faits qu’il faut trancher en fonction de la preuve présentée au procès.
En l’espèce, on peut discerner trois fins auxquelles devaient servir les états financiers vérifiés par Livent : (1) présenter un état exact de la situation financière de Livent et lui fournir des opinions du vérificateur qu’elle pourra utiliser pour attirer des investissements; (2) découvrir des erreurs ou des actes fautifs afin de permettre à Livent de corriger elle‑même cette faute ou de prendre des mesures à cet égard; et (3) fournir des rapports de vérification qui serviraient à la surveillance de la gestion de Livent par les actionnaires. Ces fins seulement définissent l’étendue de l’obligation de diligence de Deloitte.
L’acte fautif de Deloitte n’a pas empêché Livent d’attirer des capitaux d’investissement. En fait, Livent a attiré beaucoup de capitaux grâce aux déclarations de Deloitte. De même, l’acte fautif de Deloitte n’a pas empêché Livent de déceler dans la gestion de l’entreprise la faute que Livent aurait corrigée si elle en avait été informée. Enfin, Livent n’a pas prouvé que l’acte fautif de Deloitte a empêché ses actionnaires d’exercer leur surveillance d’une façon qui aurait mis fin plus tôt aux activités causant des pertes à l’entreprise. Le juge de première instance n’a pas conclu que les actionnaires de Livent se sont fiés aux états financiers vérifiés de façon négligente par Deloitte, ou que, s’ils avaient reçu des états financiers exacts et s’y étaient fiés, ils auraient agi d’une façon qui aurait empêché Livent de poursuivre ses activités et de diminuer ses actifs au cours de la période entre la production des états financiers en cause et l’insolvabilité de Livent. Essentiellement, le juge de première instance ne s’est pas demandé si les actionnaires s’étaient effectivement fiés aux états financiers vérifiés, et il ne s’est pas demandé si, dans le cas où les actionnaires s’étaient fiés à ces états financiers, cette confiance les avait empêchés de prendre des mesures pour changer les choses. Finalement, il ne s’est pas demandé si ces mesures, si elles avaient été prises, auraient empêché les pertes que Livent a accumulées pendant la période de sept mois en question. Si le juge de première instance avait posé ces questions, il aurait été tenu d’y répondre par la négative, puisque Livent n’a présenté aucune preuve à l’appui de réponses affirmatives. En conséquence, aucun fondement factuel n’établissait une perte attribuable au manque de surveillance des actionnaires.
Selon les juges majoritaires, si Deloitte avait présenté des rapports de vérification justes, les actionnaires et les dirigeants de Livent auraient pu prendre des décisions qui auraient limité les pertes de l’entreprise. C’est peut‑être le cas, mais il ne suffit pas que l’on se fie à des affirmations non prouvées pour définir l’étendue de l’obligation de diligence et démontrer par la suite la causalité. L’approche des juges majoritaires laisse croire qu’à la suite d’un rapport entaché de négligence, un vérificateur deviendra généralement garant de toutes les pertes subies par un client. Et cela malgré les décisions subséquentes — conséquentes ou fantaisistes — prises par les actionnaires du client. Toutefois, ce caractère conséquent ne peut être présumé; il doit être prouvé.
Puisqu’il n’a pas été démontré que les pertes en question sont visées par l’obligation de diligence de Deloitte, la première étape du critère énoncé dans Anns n’a pas été franchie. Il n’est donc pas nécessaire de se demander si des considérations de politique générale non liées à la relation entre les parties annihilent la responsabilité prima facie. Cependant, s’il était nécessaire de le faire, les considérations de politique générale que sont l’attribution inéquitable de la perte et l’indétermination empêcheraient que Deloitte soit tenue responsable.
Jurisprudence
Citée par les juges Gascon et Brown
Arrêt appliqué : Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young, [1997] 2 R.C.S. 165; distinction d’avec les arrêts : South Australia Asset Management Corp. c. York Montague Ltd., [1997] A.C. 191; Canadian Dredge & Dock Co. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 662; Hart Building Supplies Ltd. c. Deloitte & Touche, 2004 BCSC 55, 41 C.C.L.T. (3d) 240; arrêts expliqués : Anns c. London Borough of Merton, [1977] 2 All E.R. 492; Cooper c. Hobart, 2001 CSC 79, [2001] 3 R.C.S. 537; arrêts mentionnés : Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John Shipbuilding Ltd., [1997] 3 R.C.S. 1210; Cie des chemins de fer nationaux du Canada c. Norsk Pacific Steamship Co., [1992] 1 R.C.S. 1021; Kamloops (Ville) c. Nielsen, [1984] 2 R.C.S. 2; Haig c. Bamford, [1977] 1 R.C.S. 466; Edwards c. Barreau du Haut‑Canada, 2001 CSC 80, [2001] 3 R.C.S. 562; Succession Odhavji c. Woodhouse, 2003 CSC 69, [2003] 3 R.C.S. 263; Childs c. Desormeaux, 2006 CSC 18, [2006] 1 R.C.S. 643; Hill c. Commission des services policiers de la municipalité régionale de Hamilton‑Wentworth, 2007 CSC 41, [2007] 3 R.C.S. 129; Fullowka c. Pinkerton’s of Canada Ltd., 2010 CSC 5, [2010] 1 R.C.S. 132; Saadati c. Moorhead, 2017 CSC 28, [2017] 1 R.C.S. 543; Donoghue c. Stevenson, [1932] A.C. 562; Caparo Industries plc. c. Dickman, [1990] 1 All E.R. 568; Glanzer c. Shepard, 135 N.E. 275 (1922); Ultramares Corp. c. Touche, 174 N.E. 441 (1931); Yuen Kun Yeu c. Attorney‑General of Hong Kong, [1988] 1 A.C. 175; Edgeworth Construction Ltd. c. N. D. Lea & Associates Ltd., [1993] 3 R.C.S. 206; Gross c. Great‑West Life Assurance Co., 2002 ABCA 37, 299 A.R. 142; Mustapha c. Culligan du Canada Ltée, 2008 CSC 27, [2008] 2 R.C.S. 114; Overseas Tankship (U.K.) Ltd. c. Morts Dock & Engineering Co., [1961] A.C. 388; Hughes‑Holland c. BPE Solicitors, [2017] UKSC 21, [2017] 2 W.L.R. 1029; Nykredit Mortgage Bank plc. c. Edward Erdman Group Ltd. (No. 2), [1997] 1 W.L.R. 1627; Platform Home Loans Ltd. c. Oyston Shipways Ltd., [2000] 2 A.C. 190; Clements c. Clements, 2012 CSC 32, [2012] 2 R.C.S. 181; Rainbow Industrial Caterers Ltd. c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1991] 3 R.C.S. 3; Hall c. Hebert, [1993] 2 R.C.S. 159; Colombie‑Britannique c. Zastowny, 2008 CSC 4, [2008] 1 R.C.S. 27; Stone & Rolls Ltd. (in liquidation) c. Moore Stephens, [2009] UKHL 39, [2009] 1 A.C. 1391; 373409 Alberta Ltd. (Séquestre de) c. Banque de Montréal, 2002 CSC 81, [2002] 4 R.C.S. 312; Bilta (U.K.) Ltd. (in liquidation) c. Nazir (No. 2), [2015] UKSC 23, [2016] A.C. 1.
Citée par la juge en chef McLachlin (dissidente en partie)
Caparo Industries plc. c. Dickman, [1990] 1 All E.R. 568; D’Amato c. Badger, [1996] 2 R.C.S. 1071; Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young, [1997] 2 R.C.S. 165; Cie des chemins de fer nationaux du Canada c. Norsk Pacific Steamship Co., [1992] 1 R.C.S. 1021; R. c. Imperial Tobacco Canada Ltée, 2011 CSC 42, [2011] 3 R.C.S. 45; Cooper c. Hobart, 2001 CSC 79, [2001] 3 R.C.S. 537; BG Checo International Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority, [1993] 1 R.C.S. 12; South Australia Asset Management Corp. c. York Montague Ltd., [1996] 3 All E.R. 365; Hughes‑Holland c. BPE Solicitors, [2017] UKSC 21, [2017] 2 W.L.R. 1029; Hogarth c. Rocky Mountain Slate Inc., 2013 ABCA 57, 542 A.R. 289; Wightman c. Widdrington (Succession), 2013 QCCA 1187, [2013] R.J.Q. 1054; Platform Home Loans Ltd. c. Oyston Shipways Ltd., [1999] 1 All E.R. 833; Mustapha c. Culligan du Canada Ltée, 2008 CSC 27, [2008] 2 R.C.S. 114; Citadelle, Cie d’assurances générales c. Vytlingam, 2007 CSC 46, [2007] 3 R.C.S. 373; Westmount (Ville) c. Rossy, 2012 CSC 30, [2012] 2 R.C.S. 136; Anns c. London Borough of Merton, [1977] 2 All E.R. 492; Sutherland Shire Council c. Heyman (1985), 60 A.L.R. 1; Overseas Tankship (U.K.) Ltd. c. Morts Dock & Engineering Co., [1961] A.C. 388; Candler c. Crane Christmas & Co., [1951] 1 All E.R. 426; Burns c. Homer Street Development Limited Partnership, 2016 BCCA 371, 91 B.C.L.R. (5th) 383; Aneco Reinsurance Underwriting Ltd. (in liquidation) c. Johnson & Higgins Ltd., [2001] UKHL 51, [2001] 2 All E.R. (Comm.) 929; Canadian Imperial Bank of Commerce c. Deloitte & Touche, 2016 ONCA 922, 133 O.R. (3d) 561; Temseel Holdings Ltd. c. Beaumonts Chartered Accountants, [2002] EWHC 2642 (Comm.), [2003] P.N.L.R. 27; B.D.C. Ltd. c. Hofstrand Farms Ltd., [1986] 1 R.C.S. 228; Asamera Oil Corp. c. Sea Oil & General Corp., [1979] 1 R.C.S. 633.
Lois et règlements cités
Loi sur le partage de la responsabilité, L.R.O. 1990, c. N.1, art. 3.
Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, L.R.C. 1985, c. C‑36 .
Loi sur les corporations, L.R.M. 1987, c. C225.
Loi sur les sociétés par actions, L.R.O. 1990, c. B.16, partie XII, art. 153, 154.
Doctrine et autres documents cités
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Waddams, S. M. The Law of Damages, 5th ed., Toronto, Canada Law Book, 2012.
Weinrib, Ernest J. « The Disintegration of Duty » (2006), 31 Adv. Q. 212.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (le juge en chef Strathy et les juges Blair et Lauwers), 2016 ONCA 11, 128 O.R. (3d) 225, 393 D.L.R. (4th) 1, 342 O.A.C. 201, 52 B.L.R. (5th) 225, 31 C.B.R. (6th) 205, 24 C.C.L.T. (4th) 177, [2016] O.J. No. 51 (QL), 2016 CarswellOnt 122 (WL Can.), qui a confirmé une décision du juge Gans, 2014 ONSC 2176, 11 C.B.R. (6th) 12, 10 C.C.L.T. (4th) 182, 26 B.L.R. (5th) 15, [2014] O.J. No. 1635 (QL), 2014 CarswellOnt 4365 (WL Can.). Pourvoi accueilli en partie, la juge en chef McLachlin et les juges Wagner et Côté sont dissidents en partie.
Peter H. Griffin, Matthew Fleming, Scott Rollwagen et Nina Bombier, pour l’appelante.
Peter F. C. Howard, Patrick O’Kelly, Nicholas McHaffie et Aaron Kreaden, pour l’intimée.
Markus Koehnen, David Kent et Jeffrey Levine, pour l’intervenante la Coalition canadienne pour une bonne gouvernance.
Guy J. Pratte, Nadia Effendi et Duncan A. W. Ault, pour l’intervenante Comptables professionnels agréés du Canada.
Version française du jugement des juges Karakatsanis, Gascon, Brown et Rowe rendu par
Les juges Gascon et Brown —
I. Introduction
[1] Le présent pourvoi donne à la Cour l’occasion de confirmer le cadre analytique qui permet d’imposer une responsabilité en cas de déclaration inexacte faite par négligence ou de prestation négligente d’un service par un vérificateur.
[2] Nous sommes d’accord pour l’essentiel avec la Juge en chef. Nous souscrivons au cadre d’analyse général qui régit les demandes relatives à des déclarations inexactes faites par négligence (motifs de la Juge en chef, par. 146‑147). Et nous sommes d’accord pour dire que Deloitte & Touche (maintenant Deloitte S.E.N.C.R.L./s.r.l.) ne devrait pas être tenue responsable de l’augmentation du déficit de liquidation de sa société cliente, Livent Inc., qui a suivi la prestation négligente, par Deloitte, de services relatifs à la sollicitation de fonds d’investissement.
[3] Cependant, nous concluons que Deloitte devrait être tenue responsable de l’augmentation du déficit de liquidation de Livent qui a suivi la vérification exigée par la loi. Dans l’arrêt Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young, [1997] 2 R.C.S. 165, notre Cour a reconnu qu’une vérification exigée par la loi a pour objet de permettre aux actionnaires collectivement « de superviser la gestion et de prendre des décisions relativement à la bonne administration globale [de la société] » ce qui permet « aux actionnaires, en tant que groupe, de protéger les intérêts [de la société] » (par. 56 (soulignement omis)). Il s’agit exactement là de la tâche dont les actionnaires de Livent n’ont pas été en mesure de s’acquitter à cause de la négligence de Deloitte. En conséquence, l’existence de Livent en tant qu’entreprise a été artificiellement prolongée, de sorte que sa situation financière s’est entre‑temps détériorée. Des éléments de preuve suffisants permettaient de conclure à la responsabilité de Deloitte du fait que la surveillance par les actionnaires était compromise. L’application du cadre d’analyse établi dans les arrêts Anns et Cooper, conjuguée au fondement de la responsabilité du vérificateur que notre Cour a expressément reconnu dans Hercules, nous amène à confirmer la conclusion de responsabilité tirée par le juge de première instance du fait de la préparation négligente du rapport du vérificateur exigé par la loi.
[4] En conséquence, nous sommes d’avis d’accueillir le pourvoi à l’encontre de la décision de la Cour d’appel de l’Ontario, 2016 ONCA 11, 128 O.R. (3d) 225, mais en partie seulement.
II. Faits et historique judiciaire
[5] Nous souscrivons de manière générale aux faits et à l’historique des procédures judiciaires exposés par la Juge en chef dans ses motifs. En particulier, elle dégage bien la conclusion principale tirée par le juge de première instance, selon qui Deloitte n’a pas respecté la norme de diligence requise, et ce, à deux occasions : [traduction] « . . . soit en août 1997, lorsqu’elle n’a pas découvert la fraude et n’a pas pris les mesures que cette découverte rendait nécessaires, ou en avril 1998, lorsqu’elle a approuvé les états financiers de 1997 de Livent » (motifs de la Juge en chef, par. 127; motifs de première instance, 2014 ONSC 2176, 10 C.C.L.T. (4th) 182, par. 241‑242). Tout comme la Juge en chef, nous ne contestons pas ces conclusions. Nous estimons toutefois utile de donner quelques précisions à cet égard.
[6] Les conclusions de négligence formulées par le juge de première instance peuvent être classées en fonction de deux événements distincts : (1) l’approbation par Deloitte d’un communiqué de presse en 1997 (« communiqué de presse ») et la fourniture d’une lettre de confort (« lettre de confort »); et (2) la préparation et l’approbation par Deloitte de l’opinion sans réserve du vérificateur pour l’exercice 1997 (« rapport de 1997 »). Nous ne qualifierions pas tous ces documents d’« états financiers vérifiés ». D’ailleurs, le fait de ne pas tenir compte des distinctions entre ces documents empêche une analyse adéquate de l’obligation de diligence.
[7] Livent fait valoir qu’elle s’est fiée à son détriment à Deloitte à chacune de ces occasions, ce qui a compromis sa capacité de surveiller ses activités. Plus précisément, Livent affirme que si Deloitte avait fait preuve de prudence dans ces déclarations, son existence n’aurait pas été artificiellement prolongée et elle aurait ainsi subi une perte moindre (établie par l’augmentation du déficit entre son actif et son passif au moment de sa liquidation) : motifs de première instance, par. 23‑25, citant la déclaration modifiée de Livent, par. 210 et 212. Un compte rendu détaillé des événements ayant mené à ces deux déclarations s’avère donc essentiel en l’espèce pour l’analyse en matière de négligence.
A. Conclusion principale de négligence : le communiqué de presse et la lettre de confort (août à octobre 1997)
[8] Sur le plan chronologique, le communiqué de presse et la lettre de confort sont les premières déclarations qui, selon le juge de première instance, étaient entachées de négligence causant un préjudice indemnisable.
[9] La lettre de confort se rapporte à un accord visant l’acquisition, par Dundee Realty Corp., des droits relatifs à la propriété de l’espace se trouvant au‑dessus du Pantages Theatre et des terrains adjacents appartenant à Livent (« accord sur les droits relatifs à la propriété du dessus »). Deloitte a vérifié les documents comptables et les rapports relatifs à cette acquisition et y a découvert des irrégularités dans la comptabilisation des profits déclarés. Ultimement, Livent et Deloitte ne se sont pas entendues au sujet de ces irrégularités, de sorte que Deloitte a dû choisir entre donner sa démission (et signaler ces irrégularités aux autorités de réglementation et au vérificateur suivant), ou rester en poste (et accepter ainsi l’avis de Livent sur la manière de signaler les irrégularités en question). Deloitte a, par négligence, choisi la deuxième avenue. Elle n’a pas donné sa démission ni informé qui que ce soit des irrégularités qu’elle avait découvertes. Elle a plutôt aidé à préparer, et elle a approuvé, le communiqué de presse du 2 septembre 1997 qui présentait de façon inexacte la comptabilisation des profits découlant de l’accord sur les droits relatifs à la propriété du dessus.
[10] En outre, le communiqué de presse a été publié [traduction] « la veille d’un appel public à l’épargne pour lequel [Deloitte] aurait à fournir une lettre de confort » (motifs de première instance, par. 193). En conséquence, Deloitte — encore par négligence — a fourni la lettre de confort le 10 octobre 1997 à l’appui d’une souscription de débentures s’élevant à 125 millions de dollars U.S. L’objet du communiqué de presse et de la lettre de confort est crucial. Il ne s’agissait pas d’informer Livent de sa propre situation financière, mais plutôt d’informer les investisseurs de la situation financière de Livent, en les « rassurant » au sujet de leur investissement (même si l’un des associés principaux de Deloitte a reconnu expressément que Deloitte n’était « pas en mesure de rassurer les autorités de réglementation, les investisseurs ou les membres du comité de vérification quant à la conformité des états financiers intermédiaires aux principes comptables généralement reconnus ») (motifs de première instance, par. 178 (nous soulignons; soulignement dans l’original omis)). Abandonnant son « scepticisme professionnel, voire les normes de vérification généralement reconnues » (par. 209), Deloitte a donné son approbation au communiqué de presse et à la lettre de confort — et ce, apparemment dans le but de conserver sa relation fructueuse avec Livent.
[11] Compte tenu de ce qui précède, le juge de première instance a évalué le préjudice subi par Livent à compter du 31 août 1997, soit la « date d’évaluation » ou la date à laquelle Deloitte aurait démissionné si elle avait agi de façon raisonnable. Toutefois, le juge de première instance a aussi réduit de 25 pour 100 les dommages subis par Livent, pour les « éventualités » censées représenter la somme que Livent aurait perdue même sans la négligence de Deloitte.
[12] Deloitte se pourvoit à l’encontre de l’indemnité accordée par le juge de première instance, laquelle correspond au préjudice évalué (75 pour 100 du préjudice total) qui, selon le juge, serait survenu après la date à laquelle Deloitte aurait dû démissionner.
B. Conclusion subsidiaire de négligence : le rapport de 1997 (avril 1998)
[13] Le juge de première instance a estimé à titre subsidiaire que, si Deloitte s’est raisonnablement abstenue de démissionner en août ou en septembre 1997, elle a fait preuve de négligence en préparant le rapport de 1997, qu’elle a finalisé en avril 1998. Cette vérification, qui manquait [traduction] d’« indépendance d’esprit », reprenait pour l’essentiel le rapport exigé par la loi pour l’exercice 1996 (« rapport de 1996 »), malgré le fait que (1) Livent présentait déjà un risque excessif, étant donné ses [traduction] « antécédents plus que modestes en matière de pratiques comptables agressives, voire douteuses » (motifs de première instance, par. 211); et que (2) Deloitte avait découvert, avant que la vérification ne soit terminée, que Livent l’avait délibérément induite en erreur quant à la nature des ententes contractuelles sur lesquelles reposait l’accord sur les droits relatifs à la propriété du dessus. D’une certaine façon, cette dernière découverte d’une tromperie délibérée — qui a précédé une « pagaille monstre » (par. 213) — n’a pas suffi à convaincre Deloitte de mettre fin à son association avec Livent, même si tous ses associés principaux appelés à témoigner ont admis que « leur scepticisme professionnel collectif aurait dû être des plus élevés » à ce moment (par. 214), et même si l’explication que Livent a donnée par la suite au sujet de cette tromperie « n’avait absolument aucun sens » (par. 234(5)). Que Deloitte se soit pliée de bon gré aux demandes manifestement frauduleuses de Livent a non seulement laissé le juge de première instance « bouche bée » (par. 238), mais défiait « toute compréhension » (par. 239).
[14] Compte tenu de ce qui précède, le juge de première instance a également évalué le préjudice subi par Livent à une date d’évaluation [traduction] « subsidiaire », à savoir le 31 mars 1998, soit la date à laquelle Deloitte aurait présenté une opinion prudente si elle avait agi de façon raisonnable (motifs de première instance, par. 306, note 188, et par. 369, note 228).
[15] Nous répétons que la fin que visait la déclaration est d’une importance cruciale. Contrairement au communiqué de presse et à la lettre de confort (qui visaient à informer les investisseurs de la situation financière de Livent), le rapport de 1997 visait à informer