Farmer c. Halifax Employers Association

Farmer c. Halifax Employers Association
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2020-12-23
Référence neutre
2020 TCDP 39
Numéro(s) de dossier
T2495/5220
Décideur(s)
Raymond, K.C., Kathryn A.
Type de la décision
Décision sur requête
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence :
2020 TCDP 39
Date : le
23 décembre 2020
Numéro du dossier :
T2495/5220
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Graham Farmer
le plaignant
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Halifax Employers Association
l'intimée
Décision sur requête
Membre :
Kathryn A. Raymond, Q.C.
Table des matières
I. Introduction 1
II. Dispositions législatives en matière de nominations 1
III. Divulgation à la suite de la nomination par le Tribunal 2
IV. Demande de récusation préventive 4
V. Genèse de la requête en récusation de l’intimée 5
VI. Thèse de l’intimée concernant sa connaissance des faits 6
VII. Thèse de l’intimée concernant la preuve et les renseignements à l’appui de sa requête 7
VIII. Développements ultérieurs concernant la preuve et la confidentialité 9
IX. Questions en litige 11
X. Fardeau de la preuve 11
XI. Présomption de bonne foi et d’impartialité 12
XII. Obligation de présenter des éléments de preuve 12
XIII. Question de savoir s’il était impossible de présenter des éléments de preuve à l’appui de la requête en raison de la confidentialité 14
XIV. Question de savoir si les éléments de preuve confidentiels ne seraient pas protégés par une ordonnance de confidentialité 18
XV. La membre instructrice Raymond a-t-elle l’obligation de divulguer des renseignements? 21
XVI. Bien-fondé de la requête 26
XVII. Ordonnance 34
I. Introduction
[1] La présente plainte pour atteinte aux droits de la personne concerne des faits survenus à Halifax, en Nouvelle-Écosse. La plainte a été renvoyée au Tribunal canadien des droits de la personne (le « Tribunal ») pour instruction en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), ch. H-6 (la « Loi »). Le président du Tribunal a confié la gestion de l’instance et l’instruction de la plainte à un membre à temps partiel du Tribunal résidant à Halifax, Me Kathryn A. Raymond, c.r. (la « membre Raymond », ou, selon le contexte, le « Tribunal »). L’intimée, la Halifax Employers Association (l’« Association »), a présenté une requête demandant que la membre instructrice Raymond se récuse en raison d’une crainte raisonnable de partialité. L’intimée demande que la membre Raymond renvoie l’affaire au président pour qu’il la confie à un autre membre du Tribunal.
[2] Pour les motifs qui suivent, la requête en récusation de l’intimée est rejetée.
II. Dispositions législatives en matière de nominations
[3] Comme il ressortira de ce qui suit, les dispositions de la Loi concernant la nomination des membres du Tribunal fournissent le contexte pertinent. Aux termes du paragraphe 48.1(4) de la Loi, le gouverneur en conseil procède aux nominations des membres du Tribunal « […] avec le souci d’assurer une bonne représentation des régions ». Le Tribunal est constitué de membres à temps plein et de membres à temps partiel. Selon l’article 48.5, tous les membres à temps plein du Tribunal doivent résider dans la région de la capitale nationale. Par conséquent, l’obligation légale selon laquelle la composition du Tribunal doit refléter une bonne représentation des régions est satisfaite par la nomination de membres à temps partiel, comme la membre Raymond, qui habite en Nouvelle-Écosse.
[4] La Loi exige, au paragraphe 48.1(3), que le président, le vice-président et au moins deux autres membres du Tribunal soient des membres en règle du barreau d’une province. En pratique, les membres à temps partiel du Tribunal sont des membres en règle du barreau de leur province et la plupart d’entre eux exercent le droit pendant leur mandat à temps partiel au sein du Tribunal. La membre Raymond est membre en règle du barreau de la Nouvelle-Écosse depuis 1990 et elle était auparavant membre du Barreau du Haut-Canada.
[5] Pour être admissible à une nomination à titre de membre instructeur du Tribunal, il faut avoir une expérience et des compétences dans le domaine des droits de la personne. La membre Raymond travaille en cabinet privé dans le domaine du droit du travail et dans d’autres domaines du droit pertinents quant à son admissibilité. De plus, la membre Raymond occupe d'autres fonctions juridictionnelles pertinentes.
[6] Lorsqu’ils sont nommés membres à temps plein ou à temps partiel du Tribunal, tous les membres du Tribunal doivent s’engager par un serment professionnel à s’acquitter de leurs fonctions avec impartialité. La membre Raymond a été nommée membre à temps partiel du Tribunal en juillet 2019 et a par la suite prêté le serment professionnel en question.
III. Divulgation à la suite de la nomination par le Tribunal
[7] En juillet 2020, la membre Raymond a accepté le mandat que lui avait confié le président du Tribunal d’instruire la présente plainte en vertu du paragraphe 49(2) de la Loi, après avoir vérifié au préalable s’il existait un conflit d’intérêts. Cette vérification a confirmé qu’il n’existait dans le présent dossier aucun lien ni aucune relation avocat-client ou avocat-partie adverse entre elle, en sa capacité d’avocate exerçant en cabinet privé, et le plaignant (Graham Farmer), l’intimée (l’Association) ou la Commission.
[8] Comme la membre Raymond exerce le droit en tant qu’associée au sein d’un cabinet d’avocats, la vérification de l’existence d’un conflit d’intérêts visait également à découvrir tout lien connu entre les clients ou les membres de ce cabinet d’avocats et les parties à la plainte pour atteinte aux droits de la personne. Plusieurs liens ont été signalés.
[9] Le 10 août 2020, la membre Raymond a écrit aux parties à la présente plainte pour déclarer les liens en question. La lettre était ainsi libellée :
[traduction]
Outre les fonctions que j’assume en tant que membre du Tribunal, j’exerce le droit en Nouvelle-Écosse au sein du cabinet privé BOYNECLARKE LLP. Par mesure de précaution, j’ai l’habitude de remonter jusqu’à dix ans en arrière pour vérifier s’il existe des liens connus entre moi-même ou d’autres membres de mon cabinet et les parties à une plainte déposée devant le Tribunal. La divulgation de tous les renseignements suivants n’est probablement pas exigée, mais est offerte aux parties par souci de transparence. Je vous informe donc de ce qui suit :
Je n’ai participé à aucune affaire concernant l’une ou l’autre des parties à la présente plainte.
Graham Farmer : Le plaignant était le client d’un autre avocat de mon cabinet dans un dossier sans rapport avec la présente affaire, qui a été classé il y a dix ans.
Halifax Employers Association : L’intimée était une partie adverse dans une affaire classée sans rapport avec la présente plainte, à laquelle a participé un autre avocat de mon cabinet il y a plus de cinq ans; un des membres du conseil d’administration de l’intimée est actuellement le client d’un autre avocat de mon cabinet à titre personnel, dans une affaire sans rapport avec la présente plainte; deux autres membres du conseil d’administration ont retenu les services d’avocats de mon cabinet pour des affaires personnelles sans rapport avec la présente plainte, dont la plus récente a été classée il y a quatre ans.
Membres de la Halifax Employers Association : L’un des 37 employeurs membres de l’association intimée est présentement le client d’un autre avocat de mon cabinet dans un dossier sans rapport avec la présente plainte; un autre membre de l’intimée est un ancien client de mon cabinet relativement à des dossiers classés sans rapport avec la présente plainte, dont le plus récent remonte à plusieurs années; un troisième membre était une partie adverse dans un dossier sans rapport avec la présente plainte géré par un autre avocat et qui a été classé il y a six ans.
J’invite les parties à bien vouloir me faire part sans délai de toute question que soulèveraient ces renseignements.
[10] Les parties n’ont soulevé aucune question à la suite de la divulgation de ces renseignements par le Tribunal.
IV. Demande de récusation préventive
[11] Même si l’intimée n’avait aucune réserve au sujet des liens antérieurs divulgués par la membre Raymond dans sa lettre, son avocat a adressé au Tribunal, le 4 septembre 2020, une demande informelle sous forme de lettre. Après en avoir avisé les autres parties, l’avocat a demandé que la membre Raymond se récuse de façon préventive sans qu’il soit nécessaire de déposer une requête à cette fin, en raison de l’existence d’un présumé conflit d’intérêts dans une autre affaire que celles susmentionnées.
[12] La demande de récusation préventive était fondée sur le fait qu’en sa qualité d’avocate de pratique privée, la membre Raymond représente un client ayant un différend avec une université située dans la région de l’Atlantique (l’« Université »). Dans la présente décision sur requête, cette instance sera appelée « l’instance relative à l’Université ». L’intimée a qualifié cette autre affaire de procédure confidentielle concernant l’Université à l’interne. L’avocat de l’intimée a souligné que son cabinet, Stewart McKelvey, représente également une partie à l’instance relative à l’Université. Il a plus particulièrement expliqué que deux des associés de son cabinet, dont l’un est l’associé directeur régional du cabinet, représentaient l’autre partie dans l’instance relative à l’Université. L’instance relative à l’Université, qui est toujours en cours, a été décrite comme étant conflictuelle, soulevant de nombreuses questions et nécessitant plusieurs audiences réparties sur plus de six ans. L’avocat de l’intimée a informé la membre Raymond qu’il représentait également l’Université dans d’autres dossiers sans rapport avec l’instance relative à l’Université ou avec la présente plainte.
[13] L’avocat de l’intimée a fait valoir que le mandat confié à la membre Raymond dans l’instance relative à l’Université, à titre d’avocate, suscitait une crainte raisonnable de partialité contre son cabinet d’avocats dans la présente instance. L’avocat de l’intimée a précisé que l’intimée n’alléguait pas que la membre Raymond avait effectivement ou subjectivement un parti pris. Il a déclaré ce qui suit : [traduction] « […] Il existe à notre avis une crainte objectivement raisonnable de partialité de votre part contre le cabinet d’avocats Stewart McKelvey dans la présente affaire en raison de votre participation, avec mes collègues, à l’instance relative à l’Université. »
[14] Le plaignant, l’intimée et la Commission n’ont rien à voir avec le différend relatif à l’Université.
[15] La lettre du 4 septembre 2020 demandant la récusation n’était pas accompagnée d’un affidavit. L’avocat de l’intimée a affirmé que l’autre procédure en cours à l’Université était confidentielle et que les éléments de preuve la concernant ne pouvaient être communiqués aux parties à la présente affaire ni au Tribunal. Il a aussi confirmé qu’il n’avait pas révélé les détails de l’instance relative à l’Université à sa cliente, l’Association.
[16] Comme nous l’avons déjà précisé, l’intimée a demandé que la membre Raymond se récuse sans qu’il soit nécessaire de déposer une requête. Un membre d’un tribunal peut exercer son pouvoir discrétionnaire et se récuser sur la foi d’une information reçue d’une des parties au litige, sans audience, étant donné que la récusation est une décision discrétionnaire qui n’a aucune incidence sur les droits substantiels des parties (Human Rights Commission (N.S.) v. Town of Kentville, 2004 NSCA 44 (CanLII)). Toutefois, en l’espèce, la membre Raymond a conclu que le dépôt d’une requête était nécessaire et elle a ordonné à l’intimée de déposer une requête en récusation.
V. Genèse de la requête en récusation de l’intimée
[17] L’intimée a déposé sa requête le 13 octobre 2020. Le plaignant et la Commission ont par la suite indiqué qu’ils ne prenaient pas position au sujet de la requête de l’intimée.
[18] Sans pour autant le formuler expressément comme demande accessoire dans la requête, l’intimée semble demander à la membre Raymond de se récuser sur le fondement du critère juridique de la crainte raisonnable de partialité, et qu’elle lui demande aussi de se récuser de son propre chef, sur demande, ainsi qu’il est envisagé dans la conclusion de l’avis de requête.
[19] Aucun affidavit n’a été déposé à l’appui de la requête de l’intimée. Celle-ci maintient que l’instance relative à l’Université est confidentielle et qu’en conséquence, elle n’est pas en mesure de fournir des éléments de preuve à l’appui de sa requête en récusation. L’intimée fait valoir que sa requête ne devrait pas être rejetée pour absence de preuve, puisqu’elle ne peut pas présenter d’éléments de preuve. La membre Raymond devrait plutôt se récuser, selon l’intimée.
[20] Avant de poursuivre sur la question faits à l’origine de la requête, il convient tout d’abord d’expliquer la thèse défendue par l’intimée au sujet de sa connaissance des faits, compte tenu du caractère confidentiel allégué de l’instance relative à l’Université et des obstacles qui, selon ce qu’elle a déclaré au Tribunal, l’ont empêchée de fournir un dossier factuel à l’appui de sa requête.
VI. La position de l’intimée concernant sa connaissance des faits
[21] Comme nous l’avons déjà expliqué, l’avocat de l’intimée affirme qu’il n’a divulgué à sa cliente, l’Association, aucun renseignement concernant le dossier de l’instance relative à l’Université. Il ressort de cette affirmation, de la lettre du 4 septembre 2020 de l’avocat de l’intimée et de la requête du 13 octobre 2020 que l’avocat de l’intimée a une connaissance du dossier de l’Université qui lui permet de conseiller sa cliente dans le contexte de la requête en récusation. Il est également évident que l’intimée, l’Association, ignore tout des questions évoquées par son avocat.
[22] Compte tenu de sa position suivant laquelle l’instance relative à l’Université est confidentielle, l’avocat de l’intimée s’est exprimé au sujet de sa connaissance de ce dossier dans sa lettre du 4 septembre 2020. L’avocat a fait valoir que dans l’arrêt Succession MacDonald c. Martin, 1990 CanLII 32 (CSC) [Succession MacDonald], la Cour suprême du Canada a établi, aux pages 1260 et 1261, la présomption réfutable selon laquelle les avocats d’un même cabinet se font des confidences et échangent des renseignements confidentiels. L’avocat de l’intimée écrit : [traduction] « En l’espèce, non seulement j’agis en tant qu’avocat de l’Association tout en étant avocat de l’Université qui est partie à l’instance relative à l’Université, mais il existe une présomption réfutable suivant laquelle les associés de mon cabinet m’auront transmis des renseignements concernant l’instance relative à l’Université. » (Bien que l’avocat de l’intimée affirme qu’il représente l’Université, il ne participe pas à l’instance relative à l’Université.)
[23] Le Tribunal convient qu’il existe une présomption réfutable selon laquelle les deux associés du cabinet de l’avocat de l’intimée qui s’occupent du dossier de l’Université ont communiqué à l’avocat de l’intimée des renseignements concernant l’instance relative à l’Université. L’avocat de l’intimée n’a, en aucune façon, donné à penser que ses collègues ne lui avaient pas communiqué de tels renseignements ou que les faits de l’affaire permettaient de réfuter la présomption .
[24] Il est évident que l’avocat de l’intimée se fonde sur le fait qu’il a obtenu des renseignements concernant l’instance relative à l’Université pour donner à l’intimée, l’Association, un avis juridique selon lequel il existe dans la présente affaire une crainte raisonnable de partialité. En conséquence, le Tribunal comprend que l’avocat de l’intimée demande effectivement au Tribunal de statuer sur la requête de l’intimée en partant du principe que la présomption établie dans l’arrêt Succession MacDonald s’applique et que, pour les fins de la présente requête, on peut présumer que l’avocat de l’intimée est très bien renseigné quant à l’instance relative à l’Université.
[25] Le Tribunal constate également qu’étant donné que l’avocat n’a pas divulgué à sa cliente, l’Association, les renseignements qu’il possède au sujet de l’instance relative à l’Université, l’Association a déposé la présente requête en suivant l’avis de son avocat, sans exiger qu’il lui communique les renseignements concernant l’instance relative à l’Université sur lesquels repose la présente requête, comme ce serait normalement le cas entre un avocat et son client. Le Tribunal comprend donc que l’intimée est prête à faire instruire la présente requête sans avoir pris connaissance des renseignements pertinents que possède son avocat.
VII. La position de l’intimée concernant la preuve et les renseignements à l’appui de sa requête
[26] L’avocat de l’intimée a expliqué qu’il ne pouvait pas fournir d’éléments de preuve à l’appui de sa requête parce que, selon lui, l’instance relative à l’Université à l’interne est confidentielle. Il affirme que le caractère confidentiel de l’instance relative à l’Université vise à protéger toutes les parties à cette instance, y compris le client que Me Raymond représente comme avocate dans le cadre de sa pratique privée. L’avocat de l’intimée a également expliqué que l’Université, en tant que cliente de son cabinet d’avocats, n’avait pas renoncé au privilège du secret professionnel.
[27] L’avocat de l’intimée a reconnu le fait que, comme avocate de pratique privée, la membre Raymond a présenté plusieurs demandes de contrôle judiciaire devant la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse au nom de sa cliente, dans l’instance relative à l’Université, qui sont de nature publique. L’avocat a toutefois précisé que les dossiers publics ne contenaient pas d’éléments sur lesquels l’intimée pouvait se fonder à l’appui de ses allégations de partialité. Le Tribunal en conclut que l’avocat de l’intimée a pris connaissance des demandes en question.
[28] L’avocat de l’intimée a fait valoir que, pour ces raisons, aucun document provenant de l’instance relative à l’Université ne pouvait être produit sous forme d’affidavit à l’appui de la requête. L’avocat a semblé estimer qu’il était confronté à une impasse.
[29] L’intimée a en outre laissé entendre que c’était en réalité la membre Raymond qui devait divulguer les renseignements qu’elle avait en sa possession. L’intimée a cité à l’appui l’arrêt Benedict v. Ontario, 2000 CanLII 16884 (CA Ont) [Benedict], au paragraphe 35. Dans cet arrêt, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu qu’il existait des situations dans lesquelles [traduction] « […] seul le juge connaît les détails susceptibles de donner lieu à une apparence de partialité s’il devait instruire l’affaire ». En citant l’arrêt Benedict et d’autres décisions semblables dans ses observations, l’intimée semble adopter le point de vue selon lequel la membre Raymond est la seule personne qui est au courant des faits de nature à susciter une crainte raisonnable de partialité, de sorte qu’elle doit se récuser ou communiquer aux parties tous les faits pertinents. On ne sait pas avec certitude si cet argument est invoqué accessoirement ou pour indiquer que la membre Raymond a accès à des renseignements complémentaires qui ne se trouvent pas dans le dossier de l’instance relative à l’Université.
[30] Après avoir invoqué l’arrêt Benedict et d’autres décisions, l’intimée ajoute toutefois que la membre Raymond ne pouvait divulguer aux parties tous les renseignements qu’elle avait en main au sujet de l’instance relative à l’Université en raison de leur caractère confidentiel.
[31] Il ressort de ces observations que l’intimée laisse entendre que la membre Raymond devrait se récuser parce qu’elle se trouve elle aussi dans une situation sans issue en ce qui concerne la communication des renseignements requis pour la requête.
VIII. Développements ultérieurs concernant la preuve et la confidentialité
[32] Après avoir reçu la requête, le Tribunal a décidé, le 29 octobre 2020, d’écrire une lettre aux parties pour leur offrir des suggestions générales afin de faciliter la présentation, par l’intimée, d’éléments de preuve à l’appui de sa requête. Cette mesure a été prise en vertu de l’article 3 des Règles de procédure du Tribunal, qui prévoit que, dès réception de l’avis de requête, le Tribunal peut notamment donner des directives au sujet de la présentation de la preuve par toutes les parties.
[33] Dans sa lettre, le Tribunal a expliqué qu’il n’existait à son avis aucun motif de récusation découlant de l’instance relative à l’Université, et que c’était la raison pour laquelle celle-ci n’avait pas été soulevée dans sa lettre du 10 août 2020. Le Tribunal a pris acte de l’argument de l’intimée selon lequel elle n’était pas en mesure de fournir des éléments de preuve à l’appui de sa requête. Le Tribunal a expliqué qu’il se trouvait de ce fait dans une situation difficile, étant donné que la jurisprudence établit qu’il incombe généralement à la partie qui allègue la partialité d’en faire la preuve.
[34] Le Tribunal a affirmé qu’il avait compris que les allégations de l’intimée reposaient sur le caractère conflictuel de l’instance relative à l’Université, qui serait vraisemblablement manifeste au vu du dossier de l’instance. Le Tribunal a donc suggéré à l’avocat de l’intimée de produire un affidavit dressant la liste des documents de l’instance relative à l’Université qui étayaient ses allégations. Les documents eux-mêmes seraient annexés à cet affidavit et leur contenu serait entièrement caviardé, à l’exception des passages servant à illustrer le caractère conflictuel de l’instance. De plus, la date et le numéro des pages de tout document annexé seraient clairement indiqués. Le Tribunal a expliqué que, si un enregistrement audio était utilisé, des repères de temps pourraient être fournis et les passages invoqués de la bande magnétique pourraient être transcrits. Tous les autres renseignements seraient caviardés.
[35] De plus, le Tribunal a signalé qu’il avait le pouvoir légal de rendre des ordonnances et de prendre des mesures pour assurer la confidentialité de l’instruction, conformément à l’article 52 de la Loi. Le Tribunal a ajouté que, lorsque les circonstances le justifient, cette disposition peut être invoquée pour mettre le dossier officiel sous scellés et pour interdire la publication de toute décision ou décision sur requête. Le Tribunal a invité l’intimée à proposer une ordonnance de confidentialité qui répondrait à ses besoins, en tenant compte du fait que des détails importants de l’instance relative à l’Université – nom des parties, faits à l’origine du litige – étaient déjà accessibles au public dans les dossiers des demandes de contrôle judiciaire.
[36] Le 16 novembre 2020, l’intimée a répondu en indiquant que les suggestions du Tribunal n’étaient pas réalistes parce qu’elles ne tenaient pas compte des craintes soulevées par l’intimée au sujet de la confidentialité. L’intimée a invoqué les raisons suivantes pour refuser de donner suite aux suggestions du Tribunal :
[traduction]
Supposons que la proposition de la membre instructrice soit retenue et que l’avocat de l’Association produise un affidavit auquel serait annexé un document provenant de l’instance relative à l’Université. On trouverait dans ce document des passages qui « illustrent le caractère conflictuel de l’instance », et le reste du document serait caviardé. Supposons maintenant que la membre instructrice soit d’avis que l’avocat de l’Association a cité les propos non caviardés hors de leur contexte et que ceux-ci puissent être expliqués ou justifiés par d’autres passages caviardés du document ou par un autre document ne faisant pas partie de l’affidavit. On ne sait pas avec certitude ce qui se passerait alors, puisque la membre instructrice est chargée de trancher de manière impartiale la requête dont elle est saisie. La proposition de la membre instructrice risquerait de lui causer une injustice parce qu’elle ne peut témoigner lors de l’instruction de la requête et qu’elle ne peut présenter d’éléments de preuve pour réfuter ceux de l’Association […]. Les parties à l’instance devant le Tribunal ne seraient pas plus avancées en ce qui concerne la compréhension du contexte de l’instance relative à l’Université, et il y aurait encore un risque de violation de la confidentialité de l’instance relative à l’Université malgré tous les efforts de caviardage […] L’Association maintient donc la position initiale qu’elle a fait valoir dans sa requête et soutient qu’il n’est pas possible d’annexer des documents tirés de l’instance relative à l’Université sans porter atteinte aux obligations de confidentialité.
[37] La Commission et le plaignant avaient la possibilité de répondre aux suggestions du Tribunal au plus tard le 27 novembre 2020. La Commission n’a pas fait valoir d’autres arguments, étant donné que l’intimée n’avait pas pris position quant à une possible ordonnance de confidentialité. Le plaignant, quant à lui, n’a pas répondu.
IX. Questions en litige
[38] Les principales questions que soulève la présente requête sont les suivantes :
1) la question de savoir si l’intimée n’est pas en mesure de présenter des éléments de preuve à l’appui de sa requête en raison du caractère confidentiel de l’instance relative à l’Université et du risque qu’une ordonnance de confidentialité soit inefficace;
2) la question de savoir si la membre Raymond est tenue de communiquer des renseignements concernant l’instance relative à l’Université;
3) la question de savoir si la membre Raymond devrait se récuser et renoncer à instruire et à trancher la présente plainte pour atteinte aux droits de la personne.
X. Fardeau de la preuve
[39] Il est bien établi en droit que, dans une requête en récusation, le fardeau de la preuve incombe au requérant, qui doit satisfaire au critère de la prépondérance des probabilités.
XI. Présomption de bonne foi et d’impartialité
[40] Les décideurs chargés de rendre des décisions judiciaires et quasi judiciaires bénéficient d’une forte présomption de bonne foi et d’impartialité. C’est à la partie portant le fardeau de la preuve qu’incombe la charge de réfuter cette présomption de bonne foi. Dans l’arrêt Carbone v. McMahon, 2017 ABCA 384, au paragraphe 62, la Cour d’appel de l’Alberta écrit : [traduction] « Ceux qui contestent cette présomption doivent “présenter des éléments de preuve convaincants et substantiels justifiant, selon la prépondérance des probabilités, la conclusion que le juge avait effectivement un parti pris ou qu’une personne sensée, raisonnable et bien renseignée conclurait que le juge n’a pas tranché l’affaire de façon impartiale” » (voir également Bizon v. Bizon, 2014 ABCA 174 (CanLII), au paragraphe 62; La Reine c. S., 1997 CanLII 324 (CSC), et Committee for Justice and Liberty c. L’Office national de l’énergie, 1976 CanLII 2 (CSC) [Committee for Justice]).
[41] En outre, les membres du Tribunal canadien des droits de la personne prêtent un serment professionnel, ce qui renforce la présomption de leur impartialité et de leur bonne foi (Pacific Opera Victoria Association v. International Alliance of Theatrical Stage Employees, Local No. 168, 2001 CanLII 33238 [Pacific Opera], aux paragraphes 19 et 20, et Auer v. Auer, 2018 ABQB 510 (CanLII) [Auer], aux paragraphes 102 et 103).
[42] Cette forte présomption d’impartialité ne peut être réfutée au moyen d’une simple demande de récusation, au risque de créer le chaos dans le système de justice administrative et d’inciter les parties à « se choisir » un décideur. Il n’est pas permis aux parties de choisir leur juge ou de récuser un décideur simplement parce qu’elles ne souhaitent pas comparaître devant lui (voir, à cet égard, R. v. Mitchell, 2002 BCSC 3 (CanLII), aux paragraphes 39 et 40; CET-53358-15-RO (Re), 2017 CanLII 93937 (Commission de la location immobilière de l’Ontario), au paragraphe 22).
XII. Obligation de présenter des éléments de preuve
[43] Pour réfuter la présomption d’impartialité, il faut présenter des éléments de preuve convaincants, comme il a été expliqué dans la décision Pacific Opera, précitée, au paragraphe 20. Ainsi que le font observer Emily Lawrence et Adam Stikuts dans leur article intitulé « Allegations of Bias in Administrative Law Proceedings: A Review of Recent Cases » (2017) 30 Can J Admin L & Prac 145, à la page 15 [Lawrence & Stikuts] :
[traduction]
Lorsque l’allégation de partialité vise des décisions antérieures ou des faits survenus au cours d’audiences précédentes, il est impératif d’indiquer au décideur les paragraphes et les lignes de la transcription pertinents. Pourtant, les plaideurs omettent parfois de le faire. Par exemple, dans l’affaire Prince Edward County Field Naturalists v. Ontario (Environment and Climate Change), la partie qui demandait la récusation faisait valoir que les décisions antérieures écrites rendues par les membres du tribunal démontraient qu’ils avaient un parti pris en sa défaveur, sans fournir la moindre précision quant aux observations ou aux passages problématiques. Elle n’a mentionné des numéros de paragraphes spécifiques que dans sa réplique. Comme on pouvait s’y attendre, le tribunal a estimé que l’absence initiale de détails rendait la demande peu convaincante et il a par conséquent refusé de se récuser.
De même, dans l’affaire Alla et Bombardier inc., […] l’avocat n’avait donné aucun exemple du manque de respect reproché. Le décideur saisi de la requête s’est dit « frappé par le caractère général, vague et imprécis des allégations de la requête » et il a rejeté la demande de récusation.
[44] Le fardeau de la preuve incombe à l’intimée puisque c’est elle qui a présenté la requête en récusation; elle doit donc présenter des éléments de preuve au soutien de sa requête. Or, l’intimée n’en a fourni aucun.
[45] La requête de l’intimée pourrait par conséquent être rejetée pour absence de preuve. L’intimée a toutefois soutenu qu’elle n’était pas en mesure de présenter des éléments de preuve en raison de l’ampleur des contraintes découlant du caractère confidentiel de l’instance relative à l’Université. L’intimée soutient qu’elle ne devrait donc pas être déboutée de sa requête. Par conséquent, le Tribunal s’est demandé si les questions de confidentialité soulevées par l’intimée empêchaient cette dernière de présenter des éléments de preuve à l’appui de sa requête.
XIII. Est-il ou non impossible de présenter des éléments de preuve à l’appui de la requête en raison de la confidentialité?
[46] Comme nous l’avons déjà précisé, l’avocat de l’intimée dispose de tous les renseignements dont il a besoin au sujet de l’instance relative à l’Université. Il invoque la présomption réfutable selon laquelle ses deux associés, qui participent à l’instance relative à l’Université, lui ont communiqué des renseignements confidentiels au sujet de cette instance. Il n’a nullement laissé entendre que la présomption devait être réfutée. Sur la base de ces renseignements, l’avocat de l’intimé a émis l’opinion que les faits suscitaient une crainte raisonnable de partialité, et l’intimée a fait sienne cette opinion. L’avocat de l’intimée est par conséquent légalement présumé avoir accès à tous les renseignements concernant l’instance relative à l’Université dont il avait besoin pour se forger une opinion, conseiller sa cliente et déposer la requête. La présumée confidentialité de l’autre instance n’empêche pas l’avocat de l’intimée d’être au courant de l’autre dossier et de soumettre un affidavit à l’appui d’une requête en récusation, sous réserve de considérations ayant trait à la confidentialité ou à l’existence d’un privilège. L’avocat de l’intimée n’a pas précisé les renseignements qui, selon lui, étaient pertinents dans le contexte de la requête et qu’il ne pouvait obtenir afin de les examiner au nom de sa cliente.
[47] L’avocat de l’intimée allègue toutefois qu’il n’est pas en mesure de fournir des éléments de preuve au nom de sa cliente parce que l’autre instance est confidentielle. Comme mentionné ci-dessus, l’intimée n’a présenté aucun élément de preuve ni cité de précédent pour étayer sa prémisse de départ suivant laquelle l’autre instance est confidentielle.
[48] S’agissant de la portée du caractère confidentiel de cette autre instance, l’avocat de l’intimée a reconnu que des demandes de contrôle judiciaire avaient été déposées devant la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse et que ces demandes sont publiques.
[49] La Cour suprême de la Nouvelle-Écosse est saisie de trois demandes de contrôle judiciaire. L’Université n’a pas demandé que ces documents soient mis sous scellés. La membre Raymond rappelle qu’une de ces demandes a fait l’objet d’une certaine attention médiatique.
[50] Les demandes de contrôle judiciaire sont soumises aux Règles de procédure civile de la Nouvelle-Écosse. Ces Règles contiennent certaines exigences quant aux éléments que doit contenir une demande de contrôle judiciaire. En raison de ces exigences, les trois demandes de contrôle judiciaire en question contiennent une quantité importante de renseignements au sujet de l’instance relative à l’Université, notamment l’identité des parties, un exposé des faits à l’origine de l’instance, l’énumération de bon nombre des questions en litige dans l’instance jusqu’à la date du dépôt de la plus récente demande, en novembre 2019, et l’historique des litiges procéduraux, des audiences et des décisions sur requête rendues par le tribunal saisi de l’instance dont les décisions feront l’objet du contrôle judiciaire. Ces demandes de contrôle judiciaire contiennent également une liste de toutes les transcriptions et tous les documents versés au dossier de cette affaire interne, en l’occurrence les nombreuses communications échangées entre les parties et le tribunal. Une quantité importante de renseignements portant sur cette autre instance appartiennent donc à la sphère publique.
[51] Une demande de contrôle judiciaire est soumise à une cour de justice par une partie qui est en désaccord avec une décision rendue et qui souhaite que celle-ci soit corrigée. Les demandes de contrôle judiciaire dont il est question en l’occurrence fournissent donc des renseignements, dans des dossiers publics, qui portent sur les différends opposant les parties à l’instance relative à l’Université. Elles sont également pertinentes quant au caractère conflictuel de l’instance.
[52] En outre, l’Université n’a pas prétendu que les faits à l’origine de l’affaire interne étaient confidentiels. L’Université a informé des organismes tiers, l’un en Nouvelle-Écosse et l’autre dans une autre province, de ce qu’elle avait fait qui a mené à cette instance. Ces organismes tiers fournissent des renseignements au public et à d’autres organisations semblables à l’échelle internationale; les renseignements ainsi fournis sont donc rendus publics. De plus, la membre Raymond ne se souvient pas que la question de la confidentialité ait été examinée dans le cadre de l’instance relative à l’Université. Elle est peut-être confidentielle, mais le tribunal n’a tiré aucune conclusion en ce sens dans cette instance.
[53] En résumé, il ne peut être contesté, au vu des faits, 1) que l’existence de l’instance relative à l’Université n’est pas confidentielle et 2) qu’une grande partie des renseignements concernant l’instance relative à l’Université est accessible au public, en raison des trois demandes de contrôle judiciaire qui ont été déposées auprès de la Cour.
[54] Selon l’avocat de l’intimée, l’examen des renseignements portés à la connaissance de la Cour dans les trois demandes de contrôle judiciaire ne permet pas de déterminer les raisons pour lesquelles il invoque une crainte raisonnable de partialité.
[55] L’avocat de l’intimée n’a mentionné aucun renseignement versé au dossier de l’instance relative à l’Université – qu’il s’agisse de dates ou de tout autre renseignement anonymisé – qu’il souhaiterait annexer à un affidavit à l’appui de sa requête, ne serait-ce que pour démontrer qu’il existe des éléments de preuve ou préciser où se trouvent ces éléments de preuve dans le dossier. L’avocat de l’intimée a plutôt fait de vagues allusions au caractère hautement conflictuel de l’instance relative à l’Université et il revendique une totale confidentialité sur les éléments de preuve qu’il affirme être pertinents quant à sa requête. Comme aucune indication n’a été donnée quant aux éléments de preuve que l’avocat de l’intimée voudrait invoquer, la membre Raymond ne peut déterminer si elle est d’accord avec lui pour affirmer que ceux-ci sont confidentiels. De l’avis du Tribunal, l’argument de l’avocat de l’intimée selon lequel il ne peut pas présenter d’autres renseignements est incompatible avec l’obligation qui incombe à l’intimée, en tant que partie requérante, de fournir au Tribunal suffisamment de renseignements pour lui permettre d’instruire les questions en litige et de statuer sur la requête.
[56] Il est également difficile de comprendre pourquoi l’avocat de l’intimée estime qu’il ne peut présenter le moindre élément de preuve. Dans sa requête, l’intimée affirme qu’il existe une crainte raisonnable que la membre Raymond ait un parti pris contre le cabinet d’avocats Stewart McKelvey. Des éléments de preuve pertinents à l’appui de la requête contiendraient des renseignements sur les propos ou les actes de la membre Raymond qui suscitent une telle crainte raisonnable de partialité. Les éléments de preuve ne devraient pas porter sur les clients en cause dans l’autre instance, mais sur le cabinet d’avocats ou ses avocats. Par conséquent, la divulgation de renseignements concernant le prétendu parti pris défavorable au cabinet d’avocats ne devrait pas porter atteinte aux renseignements confidentiels des clients. L’intimée n’a pas expliqué ou démontré de façon satisfaisante en quoi la présentation d’éléments de preuve concernant cette crainte de partialité porterait atteinte à la confidentialité.
[57] Pour ces motifs, il semble que l’avocat de l’intimée aurait dû être en mesure de fournir des précisions sur les propos ou les actes de la membre Raymond qui suscitent une crainte de partialité à l’endroit du cabinet d’avocats, en relatant de façon générale ce qui s’était produit, en mentionnant une date ou un document ou en indiquant de toute autre façon où, dans l’autre dossier, la membre Raymond pouvait trouver ces renseignements. De l’avis du Tribunal, l’intimée aurait pu trouver un moyen de préciser la totalité ou une partie de ce type d’éléments de preuve sans pour autant porter atteinte à la confidentialité ou nuire aux intérêts des plaideurs de cette autre instance.
[58] Le Tribunal rappelle que, dans une requête en récusation, le fardeau de la preuve appartient au requérant, et non au Tribunal, lorsque les faits sur lesquels repose la requête sont connus du requérant. Or, la requête du 13 octobre 2020 de l’intimée et sa réponse du 16 novembre 2020 n’offrent aucune autre suggestion quant à la façon dont l’intimée pourrait expliquer les propos ou les gestes qu’elle attribue à la membre Raymond tout en protégeant la confidentialité. L’intimée n’a pas expliqué non plus pourquoi elle ne pouvait communiquer ces renseignements de manière anonymisée.
[59] L’intimée a fait valoir plusieurs autres arguments à l’appui de sa prétention selon laquelle sa requête ne devrait pas être rejetée pour absence de preuve, étant donné qu’elle n’est pas en mesure de présenter des éléments de preuve concernant l’instance relative à l’Université. Je vais traiter brièvement de ces arguments.
[60] L’avocat de l’intimée a affirmé que le fait que l’instance relative à l’Université est confidentielle protège toutes les parties, y compris le client de la membre Raymond. L’intimée n’explique pas pourquoi il en est ainsi. Si elle veut dire par là que l’identité des clients et l’existence de différends sont confidenti