Abbott Laboratories c. Canada (Santé)

Abbott Laboratories c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-07-07
Référence neutre
2009 CF 648
Numéro de dossier
T-1129-07
Contenu de la décision
Federal Court
Cour fédérale
Date : 20090707
Dossier : T-1129-07
Référence : 2009 CF 648
Toronto (Ontario), le 7 juillet 2009
En présence de madame la juge Heneghan
ENTRE :
ABBOTT LABORATORIES et
ABBOTT LABORATORIES LIMITED
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
et SANDOZ CANADA INC.
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT
(motifs confidentiels du jugement rendus le 19 juin 2009)
I. Introduction
[1] Abbott Laboratories et Abbott Laboratories Limited (les demanderesses ou Abbott) demandent, sous le régime du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 (le Règlement AC) une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité (l’AC) à Sandoz Canada Inc. (la défenderesse ou Sandoz) conformément à l’article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues, C.R.C., ch. 870, jusqu’à l’expiration des lettres patentes canadiennes 2,285,266 (le brevet 266), 2,358,395 (le brevet 395), 2,325,541 (le brevet 541) et 2,209,714 (le brevet 714).
[2] La demande a été présentée en réponse à un avis d’allégation (l’AA) daté du 7 mai 2007 et signifié par la défenderesse le même jour. La défenderesse a allégué que les brevets d’Abbott sont invalides pour plusieurs motifs, notamment l’évidence, l’absence de réelle utilité, l’absence d’une prédiction valable d’utilité et le double brevet.
[3] Le 19 juin 2007, les demanderesses ont déposé leur demande, conformément au Règlement AC, affirmant que les allégations ne sont pas justifiées et demandant la délivrance d’une ordonnance d’interdiction.
A. Les parties
[4] La demanderesse Abbott Laboratories est une société canadienne qui distribue et vend des produits pharmaceutiques.
[5] La demanderesse Abbott Laboratories Limited, une société constituée en vertu des lois des États‑Unis d’Amérique, est la société mère d’Abbott Laboratories et elle est titulaire des brevets en cause dans la présente instance. Les demanderesses s’occupent du développement et de la fabrication de produits pharmaceutiques innovateurs.
[6] Sandoz est la filiale canadienne d’un fabricant multinational de produits pharmaceutiques génériques. Elle a demandé un AC lui permettant de commercialiser sa version de la clarithromycine à libération prolongée en comprimés de 500 mg.
[7] Bien qu’il soit partie à la présente instance, le ministre de la Santé (le ministre) n’y participe pas activement.
B. Le médicament
[8] La clarithromycine, ou 6‑0‑méthoxy‑érythromycine, est un dérivé d’érythromycine et un antibiotique. Elle est administrée aux humains dans une composition ou une formulation. Abbott vend ce produit dans une formulation à libération prolongée (la LP) de 1 000 mg sous le nom commercial BIAXIN®XL (BIAXIN).
[9] La clarithromycine est l’ingrédient pharmaceutique actif (l’IPA) dans les comprimés BIAXIN d’Abbott. BIAXIN est administré dans le traitement d’infections bactériennes légères ou modérées.
[10] Pour fonctionner, la clarithromycine doit être libérée de la formulation; elle doit être dissoute, absorbée par le courant sanguin, distribuée dans divers tissus, métabolisée et, finalement, éliminée du corps. Le chemin que le médicament prend de la formulation à travers le corps dépend des caractéristiques biologiques du médicament dans le corps, plus précisément de son absorption, de sa distribution, de son métabolisme et son excrétion (l’ADME).
[11] Avant que le brevet 266 eût été délivré, ces comprimés de clarithromycine étaient vendus uniquement dans une formulation à libération immédiate (la LI). Le patient devait prendre des doses quotidiennes multiples de comprimés. Des doses quotidiennes multiples peuvent entraîner une mauvaise observance de la part du patient et peuvent influer sur l’efficacité du traitement. Un second problème que posait la composition à LI était lié au phénomène de la perversion du goût, un effet indésirable qui peut amener un patient à ne pas observer le régime de traitement.
[12] Abbott a essayé de résoudre les questions associées aux multiples doses en créant une formulation à libération prolongée (la LP). Cela permet aux patients de prendre chaque jour un seul comprimé de 1 000 mg, au lieu de prendre un comprimé de 500 mg deux fois par jour, soit le matin et le soir.
[13] Un aspect important de la formulation LP est qu’elle maintient des niveaux adéquats de médicament dans le sang sur une longue période. Cet avantage est connu comme étant la démonstration de pharmacocinétiques favorables (les p‑cinétiques), soit l’étude du mouvement des médicaments, en particulier leur taux d’absorption et d’excrétion.
[14] En ce qui concerne les p‑cinétiques, la surface sous la courbe de concentration dans le plasma en fonction du temps (la SSC) indique la mesure ou la quantité de médicament, par rapport à la quantité totale, qui est libérée en 24 heures. La C‑maximum (la C‑max) est la concentration maximale de médicament dans le sang qui est atteinte au cours de la période. La C‑minimum (la C‑min) est la concentration minimale de médicament dans le sang atteinte au cours de la période. Le T‑maximum (le T‑max) est le moment auquel la C‑max est atteinte. La biodisponibilité est la mesure de la quantité de médicament disponible dans le sang lorsque le médicament atteint la circulation systémique du corps. Le degré de fluctuation (le DFL) est la mesure de la différence entre la C‑max et la C‑min. En particulier, le DFL mesure la variation des niveaux de médicament entre le niveau le plus bas et le niveau le plus élevé à l’état stationnaire, l’état stationnaire étant le point auquel le taux d’apport du médicament au corps est égal au taux d’élimination du médicament du corps.
[15] Abbott a initialement essayé de résoudre la question des multiples doses au moyen d’une formulation administrée une fois par jour en combinant la clarithromycine avec de l’alginate dans une matrice (la formulation d’alginate) et elle a obtenu un brevet à l’égard de ce produit, soit le brevet 2,209,714 (le brevet 714). La formulation d’alginate est vendue au Royaume‑Uni sous le nom KLARICID®. Toutefois, le brevet 714 ne résoud pas le phénomène de la perversion du goût. Abbott voulait répondre au besoin d’une composition qui permettrait la prise d’une seule dose par jour et qui résoudrait également la question de la perversion du goût, comparativement à la formulation LI.
C. Les brevets
[16] Dans l’AA, il était fait mention de quatre brevets, mais deux brevets seulement sont ici en cause, soit le brevet 266 et le brevet 395.
i) Le brevet 266
[17] Le brevet 266 est intitulé [traduction] « Formulations à libération prolongée de dérivés d’érythromycine ». L’invention visée par le brevet se rapporte à des [traduction] « compositions pharmaceutiques de dérivés d’érythromycine à libération prolongée d’un composé actif dans le milieu gastrointestinal ». L’invention se rapporte à une composition pharmaceutique qui est prise chaque jour en une seule dose.
[18] Le brevet 266 contient 12 revendications. Seules les revendications 11 et 12 sont en litige.
[19] Le brevet 266 a été déposé auprès du Bureau canadien des brevets le 6 mars 1998; il revendiquait la priorité sur le brevet états-unien 08/838,900. La date de priorité est le 11 avril 1997. Conformément aux articles 28.1 et 28.2 de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, (la Loi sur les brevets), la date de la revendication est soit la date à laquelle la demande a été déposée de façon régulière auprès du Bureau canadien des brevets, soit la date à laquelle une demande antérieure a été déposée de façon régulière auprès du Bureau canadien des brevets, divulguant l’objet défini par la revendication qui figure dans la nouvelle demande, soit la date de priorité conventionnelle, le cas échéant, selon celle qui est antérieure aux autres. En l’espèce, il s'agit de la date de priorité conventionnelle. Les revendications seront donc examinées en fonction du 11 avril 1997.
[20] Le brevet 266 contient une composition à LP qui comprend un composé pharmaceutiquement actif et un polymère pharmaceutiquement acceptable. Le composé pharmaceutiquement actif est un dérivé d’érythromycine, en particulier la clarithromycine, qui varie environ de 45 à 60 p. 100 en poids de la composition, la quantité privilégiée étant 50 p. 100.
[21] Le polymère pharmaceutiquement acceptable peut être un polymère hydrophile soluble dans l’eau, préférablement un hydroxypropylméthylcellulose à faible viscosité (le HPMC), dont la viscosité va d’environ 50 centipoises (cP) à 200 cP, la quantité la plus appropriée étant 100 cP, lequel est disponible dans le commerce sous la marque de commerce METHOCEL K 100 LV de Dow Chemical Company. La quantité de polymère peut varier de 5 à 50 p. 100, la variance la plus appropriée étant de 10 à 30 p. 100 en poids de cette composition.
[22] Le reste de la composition renferme des excipients ou des véhicules pharmaceutiquement acceptables comme du lactose, des amidons, du glucose et ainsi de suite. La quantité d’agent lubrifiant dans la composition varie généralement d’environ 0,5 à environ 10 p. 100 en poids de la composition.
[23] Le brevet 266 fournit des p‑cinétiques qui se prêtent à une seule dose quotidienne, mais qui sont supérieures à celles de la composition d’alginate du brevet 714.
[24] Le brevet 266 décrit la composition à LP en comparant ses p‑cinétiques à celles de la composition à LI. Ces p‑cinétques sont mesurées dans une étude comparative de p‑cinétiques entre les deux compositions.
[25] Il a été découvert que la C‑max de la clarithromycine dans la formulation à LP est statistiquement plus faible d’une façon significative que dans la composition à LI lorsque la composition à LI est administrée deux fois par jour, alors que la SSC et les niveaux de la C‑min étaient maintenus pendant toute la période de 24 heures. La composition à LP est avantageuse parce que le patient est exposé à une concentration de pointe plus faible du médicament au sommet du cycle, alors que la concentration minimale nécessaire pour être efficace est maintenue et que l'apport général du médicament tel qu’il est mesuré par la SSC est maintenu.
[26] Comme je l'ai mentionné, les revendications du brevet 266 qui sont ici pertinentes sont les revendications 11 et 12. La revendication 11 se rapporte à une composition à LP faite selon les revendications 1 à 10, le dérivé d’érythromycine étant la clarithromycine. La revendication 12 se rapporte à la composition figurant dans la revendication 11, dans laquelle la clarithromycine représente 50 p. 100 du poids de cette composition.
ii) Le brevet 395
[27] Comme je l'ai déjà mentionné, le brevet 714 ne traite pas de la question de la perversion du goût. Initialement, Abbott avait déposé une demande de brevet pour son invention de la formulation, les p‑cinétiques favorables et le profil de goût amélioré. Toutefois, au cours de la poursuite de la demande relative au brevet 266, le commissaire aux brevets a demandé à Abbott de faire une distinction à l'égard de toute revendication se rapportant au profil de goût amélioré et de l’incorporer dans une demande distincte, d’où la demande 541, qui a finalement abouti à la délivrance du brevet 395. Cela étant, la composition de clarithromycine à LP du brevet 395 est la même que celle qui est décrite pour le brevet 266.
[28] Le brevet 395 est également intitulé [traduction] « Formulations à libération prolongée de dérivés d’érythromycine ». Il a été déposé le 6 mars 1998 et revendique la priorité sur le brevet états-unien 08/838,900. La date de priorité est le 11 avril 1997. Pour les motifs susmentionnés, cette revendication sera examinée en fonction du 11 avril 1997.
[29] L’invention décrite dans le brevet 395 montre que lorsque le composé actif et le polymère sont combinés, ils donnent un profil de goût amélioré et une réduction des effets indésirables sur l’appareil digestif.
[30] Abbott se fonde sur la revendication 22 du brevet 395. Cette revendication se rapporte à une composition à LP décrite dans les revendications 12 à 21, la composition ayant un profil de goût amélioré comparativement à la composition à LI.
iii) Le brevet 541
[31] Le brevet 541 est lui aussi intitulé [traduction] « Formulations à libération prolongée de dérivés d’érythromycine ». Le brevet 541 est ici en cause uniquement dans la mesure où Sandoz allègue que le brevet 395 est invalide pour cause de double brevet. Le brevet 541 a été cédé au domaine public au moyen d’un avis de cession daté du 20 janvier 2009, avis qui a été déposé auprès du Bureau canadien des brevets le 20 janvier 2009.
[32] Le brevet 541 a été déposé auprès du Bureau canadien des brevets le 6 mars 1998 et revendique la priorité sur le brevet états-unien 08/838,900. La date de priorité est le 11 avril 1997.
D. L’AA
[33] Par une lettre datée du 7 mai 2007, Sandoz a signifié son AA aux demanderesses, conformément au paragraphe 5(3) du Règlement AC, au sujet de la présentation abrégée de drogue nouvelle (la PADN). La PADN a été déposée par Sandoz à l’égard de sa version de comprimés de clarithromycine de 500 mg à libération prolongée devant être administrés par voie orale pour le traitement d’infections légères ou modérées causées par des souches vulnérables du microorganisme désigné de certaines maladies des voies respiratoires supérieures et des voies respiratoires inférieures.
[34] L’AA était long et renfermait des allégations d'absence de contrefaçon, d’inscription irrégulière au Registre des brevets et d’invalidité à l’égard de quatre brevets, soit le brevet 714, le brevet 266, le brevet 541 et le brevet 295. Ces questions n’ont pas toutes été traitées par les parties dans leurs exposés écrits du droit.
E. La preuve
[35] Les deux parties ont déposé les affidavits de témoins des faits et de témoins experts. Les compétences des experts ne sont pas contestées, quoique chaque partie ait contesté la crédibilité et la fiabilité de certaines preuves d’opinion qui ont été soumises.
i) Les témoins des demanderesses
[36] Abbott a déposé les affidavits de Mme Sonia Atwell, de Mme Claire Nachbauer, de Mme Dr Cynthia Holas (Ph.D.), de M. Daniel Weiner (Ph.D.) et de M. Gilbert Banker (Ph.D.).
[37] Mme Atwell est stagiaire en droit chez McCarthy Tétrault LLP, avocats des demanderesses. Dans son affidavit, elle a mentionné une lettre datée du 28 mars 2000 de l'Office de la propriété intellectuelle du Canada demandant la modification du brevet 266.
[38] Mme Nachbauer est parajuriste principale au sein du contentieux s'occupant de propriété intellectuelle chez Abbott Laboratories. On lui a demandé d’obtenir des copies des rapports d’études sur les données relatives aux effets indésirables pour les études M96-454, M97-667, M97-756, M97-734 et M02-472 d’Abbott. Dans son affidavit, Mme Nachbauer a déclaré que les études M95-454, M97-667, M97-756 et M97-734 ont été cataloguées et enregistrées dans la base de données RIC/Webcat du Centre d’information en matière de recherches du service des affaires réglementaires pharmaceutiques globales d’Abbott (le CIR) aux 17 novembre 1997, 30 mars 1999, 2 avril 1999 et 21 avril 1999 respectivement. Cela veut dire que les rapports d’études et les données sur les effets indésirables pour chacune de ces études étaient mis à la disposition des inventeurs des brevets d’Abbott avant le mois d’octobre 2001.
[39] Mme Holas est directrice adjointe, Essais de spécialités dans les opérations cliniques chez Abbott Laboratories. Elle était autrefois directrice de projets cliniques au sein de l’équipe des projets cliniques sur les anti‑infectieux chez Abbott Laboratories, du mois de juillet 2002 au mois de décembre 2005. En cette qualité, elle gérait les bases de données internes d’Abbott. La liste maîtresse des stocks de clarithromycine (la CMIL), qui figure dans la base de données, est la liste complète des études dans lesquelles de la clarithromycine était en cause, études parrainées ou gérées par Abbott. Mme Holas a déclaré que l’étude M02‑472 était la dernière étude qu’Abbott eût effectuée depuis 2002.
[40] M. Weiner est statisticien chez Pharsight Corporation. Il est titulaire d’un doctorat en statistique de l’Université du Kentucky et il travaille depuis plus de 25 ans dans l’industrie pharmaceutique. On lui a demandé d’exprimer une opinion sur la question de savoir si certaines formulations à LP de clarithromycine présentent un profil de goût amélioré et une réduction statistiquement significative de la gravité des effets indésirables sur l’appareil digestif comparativement aux formulations à LI.
[41] M. Weiner a examiné le brevet 395; à cet égard, il a procédé à une méta‑analyse de toutes les études pertinentes d’Abbott en vue de déterminer si la formulation à LP du brevet 395 produisait un profil de goût amélioré. Une méta‑analyse comporte la collecte de toutes les données pertinentes, notamment celles provenant d’études multiples, visant à évaluer les différences de résultats sur le plan de la sécurité afin de déterminer la signification statistique. M. Weiner a mentionné la CMIL, qui contient toutes les études d’Abbott portant sur la clarithromycine, et, pour les besoins de la méta‑analyse, il a choisi les études répondant aux critères ci‑après énoncés :
a) Les formulations à LP devaient être de 10 à 30 p. 100 en poids du HPMC;
b) Les études devaient avoir été effectuées en parallèle, en ce sens que la formulation à LP devait avoir été administrée dans la même étude que la formulation à LI afin de contrôler la variabilité découlant de différences entre les essais;
c) Les formulations à LP devaient avoir été administrées en doses de 1 000 mg une fois par jour, alors que les formulations à LI devaient avoir été administrées en doses de 500 mg deux fois par jour;
d) La SSC de la formulation de clarithromycine à LP devait être bioéquivalente à celle de la formulation à LI parce que, selon l’une des exigences du brevet 395, la formulation à LP doit libérer une quantité totale équivalente de médicament à celle de la formulation à LI, quoique sur une période plus longue.
[42] En appliquant ces paramètres, M. Weiner a conclu que les seules études pertinentes à utiliser dans la méta‑analyse étaient les études M96-454, M97-667, M97-756, M97-734 et M02-472. En utilisant la méthode Cochran‑Mantel‑Haenszel (CMH) pour analyser les données combinées, laquelle compare les groupes à LP et à LI les uns par rapport aux autres, M. Weiner a conclu que l’incidence de la perversion du goût pour la formulation à LP dans le brevet 395 était plus faible, d'une façon statistiquement significative, que celles de la formulation à LI et qu’il y avait moins d’une chance sur vingt que cette différence dans l’incidence de la perversion du goût entre les formulations puisse être uniquement attribuable au hasard.
[43] M. Banker est doyen émérite et professeur émérite distingué John L. Lach, Administration de médicaments, au Collège de pharmacie de l’Université de l’Iowa. Il a obtenu son doctorat de l’Université Purdue en 1957. On lui a demandé d’exprimer une opinion sur l’allégation d'absence de contrefaçon et d’invalidité énoncée dans l’AA.
[44] M. Banker a traité d’un certain nombre de questions, en commençant par une définition de la personne versée dans l’art. À son avis, cette personne aurait de l’expérience en matière de formulation pharmaceutique et comprendrait ce que sont les p‑cinétiques. Elle serait titulaire d’un baccalauréat en sciences, avec spécialité en chimie, en pharmacie ou dans un autre domaine similaire, et posséderait au moins deux années d’expérience dans l’industrie pharmaceutique ainsi que de l’expérience dans la conception et dans l’évaluation de formulations.
[45] M. Banker a fait des remarques au sujet des allégations d’évidence et il a affirmé qu’une personne versée dans l’art qui lirait les six références d’antériorités citées par Sandoz dans son AA croirait qu'une tentative pour créer une formulation à LP avec de la clarithromycine et un polymère comme le HPMC entraînerait probablement une biodisponibilité réduite, soit le résultat le moins souhaitable pour un médicament comme la clarithromycine.
[46] M. Banker a exprimé l’opinion selon laquelle, même si par expérimentation, une personne versée dans l’art obtenait une composition à LP biodisponible en utilisant le HPMC, la façon de le faire de manière à obtenir les avantages p‑cinétiques comparatrices des brevets 266 et 395, ou de manière à entraîner un profil de goût amélioré, ne serait néanmoins pas évidente. M. Banker a déclaré qu’en l’absence d’une expérimentation intensive, une personne versée dans l’art ne serait pas en mesure d’obtenir les compositions revendiquées, de sorte que l’objet de ces brevets n’est pas évident.
[47] M. Banker a également fait des remarques au sujet de la réelle utilité du brevet 395. Il a dit que les données contenues dans le tableau VI du brevet 395 démontrent qu’il y avait de fait une amélioration observée du profil de goût pour la composition à LP revendiquée comparativement à la composition à LI. En outre, Sandoz allègue que les études M97‑667 et M97‑756 montrent que les compositions revendiquées n’ont pas un profil de goût amélioré, mais M. Banker ne souscrivait pas à cette allégation. Selon lui, ces études montrent une diminution observée de l’incidence de la perversion du goût dans la formulation revendiquée dans le brevet 395.
[48] M. Banker a également dit que la mention par Sandoz de jurys de dégustation et de super dégustateurs démontre une méconnaissance de la nature du « profil de goût ». Les jurys de dégustation et les super dégustateurs évaluent le goût d’un composé sur la langue ou dans la bouche. Cela est différent de la perversion du goût dont il est question dans le brevet 395. La perversion du goût y est définie comme étant un effet indésirable qui se produit après l’ingestion. Selon M. Banker, il ne convient pas d’utiliser des jurys de dégustation ou des super dégustateurs pour évaluer la perversion du goût.
[49] M. Banker a également traité de la question du double brevet à l’égard des brevets 266, 541 et 395. Il a affirmé que trois inventions distinctes sont décrites dans ces trois brevets et qu’aucune des inventions n’est invalide pour cause de double brevet. Il a déclaré que le brevet 266 revendique les compositions de clarithromycine et de HPMC pour la libération prolongée et comme comportant certaines p‑cinétiques. Le brevet 541 revendique les compositions avec une restriction supplémentaire, à savoir que les compositions ont un profil de goût amélioré. M. Banker a dit qu’il n’y a pas double brevet par rapport au brevet 266, étant donné que le profil de goût amélioré dans le brevet 541 n’est pas la même invention que celle qui est revendiquée dans le brevet 266, et parce que les p‑cinétiques et le profil de goût améliorés ne coexistent pas nécessairement avec les revendications du brevet 266.
[50] En outre, M. Banker a fait remarquer que le brevet 395 ne constituait pas un double brevet par rapport au brevet 541, étant donné que le brevet 395 comportait la restriction supplémentaire d’une réduction statistiquement significative de la gravité des effets indésirables sur l’appareil digestif, restriction qui n’existe pas pour les formulations du brevet 541. Il a fait observer qu’une réduction de la gravité des effets sur l’appareil digestif ne va pas de pair avec de meilleures p‑cinétiques ou avec un profil de goût amélioré. Par conséquent, de l’avis de M. Banker, la réduction de la gravité des effets sur l’appareil digestif ne ressort pas d’une façon évidente des revendications des brevets 266 et 541.
ii) Les témoins de la défenderesse
[51] La défenderesse a déposé les affidavits de Mme Pamela Christoforakis, de M. Metin Celik (Ph.D.), de M. Walter G. Chambliss (Ph.D.), de M. Thomas R. Einarson (Ph.D.) et de M. Jake J. Thiessen (Ph.D.).
[52] Mme Christoforakis est stagiaire chez Hazzard & Hore LLP, avocats de Sandoz. Elle a joint une copie de l’AA à son affidavit, ainsi que les 147 références d’antériorités sur lesquelles Sandoz se fonde.
[53] M. Celik est professeur et chercheur, Traitement pharmaceutique, Département du génie industriel et du génie des systèmes, Rutgers, à l’Université du New Jersey; il est également président de Pharmaceutical Technologies International Inc. Il a obtenu, en 1984, un doctorat en technologie pharmaceutique de l’Université De Montfort. Ses services ont été retenus pour qu’il exprime une opinion au sujet des allégations se rapportant à l'absence de contrefaçon, à l’évidence, à l’antériorité et au double brevet.
[54] En ce qui concerne la question de l’évidence se rapportant au brevet 266, M. Celik a dit que l’on savait que des formulations telles que celles qui étaient divulguées dans le brevet 266 avaient généralement les mêmes p‑cinétiques que celles qui étaient divulguées dans le brevet 266. De plus, il a dit que le brevet WO 95/30422 (le brevet 422) énonce les paramètres nécessaires requis du brevet 266, mais que de l’azithromycine est utilisée.
[55] M. Celik a fait remarquer qu’il était bien connu que l’azithromycine, l’érythromycine et la clarithromycine étaient similaires quant à leur composition et que si la personne versée dans l’art avait formulé l’un de ces produits d’une certaine façon, elle aurait formulé les autres de la même façon. À son avis, il aurait été évident pour la personne versée dans l’art qu’il fallait substituer la clarithromycine pour arriver à la composition revendiquée.
[56] M. Celik a également dit que le brevet 395 est évident, étant donné que dès les années 90, on savait que les antibiotiques macrolides comme la clarithromycine comportaient des effets secondaires dépendant de la concentration et que ces effets secondaires pouvaient être réduits en limitant la concentration de la dose.
[57] M. Chambliss est professeur de pharmaceutique à l’Université du Mississipi, et professeur et chercheur au Centre national de recherche sur les produits naturels, Institut de recherche en sciences pharmaceutiques, à l’Université du Mississipi. Il a obtenu, en 1982, son doctorat en pharmacie de l’Université du Mississipi. On lui a demandé d’exprimer son opinion au sujet des allégations d’invalidité de Sandoz se rapportant aux brevets 266 et 395.
[58] M. Chambliss a également traité de la notion de personne versée dans l’art, pour le compte de Sandoz, et il a dit qu’une telle personne serait titulaire d’un doctorat en pharmacie ou dans un domaine similaire, et compterait au moins deux années d’expérience dans le domaine des formulations pharmaceutiques ou dans un domaine équivalent. Il a proposé une autre définition, celle d’une personne qui est titulaire d’un baccalauréat ou d’une maîtrise dans le domaine en question, mais qui possède beaucoup plus d’expérience dans la formulation de produits pharmaceutiques.
[59] M. Chambliss a traité de l’allégation d’évidence à l’égard des brevets 266 et 395. Il a exprimé l’opinion selon laquelle ces brevets sont évidents compte tenu des antériorités à la date de revendication du 11 avril 1997. Il a déclaré qu’il était bien connu à cette date que des polymères hydrophiles comme le HPMC pouvaient être utilisés pour faire la formulation à LP revendiquée.
[60] M. Chambliss a également dit qu’à la date pertinente, les antériorités montraient comment faire les formulations à LP à l’aide du HPMC et enseignaient en particulier qu’un HPMC à faible viscosité était approprié pour des médicaments comme la clarithromycine, qui sont peu solubles dans l’eau.
[61] M. Chambliss a également dit que la clarithromycine pouvait facilement être substituée à des formulations connues composées d’un médicament similaire appelé azithromycine, de sorte qu’une personne versée dans l’art aurait facilement pu arriver aux brevets revendiqués. Il a également dit que les p‑cinétiques revendiquées dans le brevet 266 étaient bien connues et qu’elles avaient antérieurement été divulguées.
[62] M. Chambliss a parlé de l’allégation d’absence d’une prédiction valable d’utilité à l’égard du brevet 395. Il a utilisé, pour la perversion du goût, une interprétation plus large que celle que M. Banker avait utilisée et il a dit qu’une personne versée dans l’art interpréterait ces termes comme se rapportant au goût initial du médicament dans la bouche d’un patient ainsi qu’à un goût indésirable résultant des effets systémiques de l’ingestion. Il a dit que les antériorités révèlent une définition plus générale de la perversion du goût que celle que proposait M. Banker.
[63] M. Chambliss a également dit que les études d’Abbott qui démontrent censément un profil de goût amélioré utilisaient un nombre inadéquat de sujets, de sorte que les résultats ne pouvaient pas être considérés comme étant statistiquement significatifs. Il a déclaré qu’on ne savait pas si les comprimés à LI de comparaison étaient revêtus d’un enrobage aqueux. Il avait déjà été constaté que cet enrobage améliorait le profil du goût. Si les comprimés à LP étaient enrobés, alors que les comprimés à LI ne l’étaient pas, cela pourrait expliquer toute amélioration notée dans le profil du goût entre les compositions à LP et les compositions à LI.
[64] Enfin, M. Chambliss a fait des remarques au sujet de l’allégation d’invalidité pour cause de double brevet, en ce qui concerne les brevets 266, 541 et 395. Il a exprimé l’opinion selon laquelle ces trois brevets divulguent et revendiquent chacun la même formulation. Les revendications du brevet 266 portent sur les p‑cinétiques, les revendications du brevet 541 portent sur le profil de goût amélioré et les revendications du brevet 395 portent sur les p‑cinétiques et sur le profil de goût amélioré. De l’avis de M. Chambliss, les revendications se chevauchent, de sorte que le brevet 395 est invalide pour cause de double brevet.
[65] M. Einarson est professeur agrégé, Gestion pharmaceutique, faculté de pharmacie Leslie Dan, à l’Université de Toronto, et professeur agrégé, Politique, gestion et évaluation en matière de santé, faculté de médecine, également à l’Université de Toronto. Il a obtenu, en 1987, son doctorat en pharmacie de l’Université de l’Arizona. On lui a demandé d’exprimer une opinion au sujet de la méta‑analyse à laquelle M. Weiner avait procédé.
[66] M. Einarson a traité de la question de l’absence de réelle utilité du brevet 395. Il a examiné la méta‑analyse que M. Weiner avait effectuée et il a conclu qu’elle était défectueuse. Il a dit que les cinq études dont M. Weiner avait tenu compte étaient différentes quant à leur conception et à la population de patients et que M. Weiner avait employé une méthode d’analyse, à savoir le modèle des effets fixes, qui n’est habituellement utilisé que lorsque les protocoles d’étude sont les mêmes. M. Einarson a dit que la méthode qu’il convenait d’employer était le modèle des effets aléatoires, qui tient compte des différences existant entre les protocoles d’étude.
[67] M. Einarson a également critiqué M. Weiner pour avoir omis d’effectuer une recherche appropriée dans les publications. Il a dit qu’il avait lui‑même procédé à une recherche et qu’il avait trouvé trente‑cinq études portant sur les effets indésirables de la clarithromycine entre les formulations à LP et les formulations à LI. Après avoir combiné ces études avec celles que M. Weiner avait choisies, il a conclu qu’il n’y avait pas de différence statistiquement significative dans le profil de goût entre les compositions à LP et les compositions à LI.
[68] M. Thiessen est directeur Hallman, École de pharmacie, et directeur du campus des sciences de la santé, à l’Université de Waterloo. On lui a demandé d’exprimer une opinion au sujet des questions d’absence de réelle utilité et d’absence d'une prédiction valable d’utilité.
[69] M. Thiessen a examiné les monographies de produit pour les diverses formes de clarithromycine d’Abbott et il a conclu qu’il n’y avait pas de différence dans le profil de goût entre les compositions à LI et les compositions à LP. Il a également conclu que deux articles, l’un de John Murray et coll., et l’autre de Jay Adler et coll., dont un employé d’Abbott était coauteur dans les deux cas, ne faisaient état d'aucune différence dans le profil de goût entre les deux compositions. Il a conclu que la composition à LP n’avait aucune utilité.
[70] M. Thiessen a examiné l’étude M96‑454 effectuée par Abbott. Il a exprimé l’opinion selon laquelle cette étude, qui était la seule étude disponible à la date de dépôt au Canada du 6 mars 1998, s’applique à un groupe‑échantillon trop petit pour donner un résultat valable quant à la question du profil de goût. Il a dit que les conclusions tirées dans cette étude au sujet des incidences de la perversion du goût n’étaient pas non plus concluantes parce que la quantité de lactose utilisée dans la formulation à LP par opposition à la formulation à LI avait pu influer sur les résultats, quant au goût. Il a conclu que le profil de goût amélioré de la composition à LP n’était pas prévu d’une façon valable.
II. Les questions en litige
[71] La présente demande soulève les questions suivantes :
1. La Cour devrait-elle permettre à Sandoz de présenter de nouveaux éléments de preuve en ce qui concerne le brevet 395?
2. Comment les revendications 11 et 12 du brevet 266 et la revendication 22 du brevet 395 devraient‑elles être interprétées?
3. Les allégations d’invalidité de Sandoz, en ce qui concerne les brevets 266 et 395, sont‑elles valides, pour ce qui est :
a) de l’évidence des brevets 266 et 395;
b) de la réelle utilité du brevet 395;
c) d'une prédiction valable d’utilité du brevet 395;
d) du double brevet à l’égard du brevet 395 par rapport aux brevets 266 et 541?
III. Analyse et dispositif
[72] Les parties ont produit un grand nombre d’éléments de preuve dans le cadre de la présente instance. Je ne ferai pas mention de tous les éléments versés au dossier, mais je baserai plutôt mes conclusions sur les éléments qui, selon moi, sont les plus pertinents, les plus crédibles et les plus dignes de foi. Je n’ai pas omis de tenir compte des éléments dont je ne fais pas expressément mention.
A. La nature de la présente instance
[73] La présente demande vise à faire interdire la délivrance d’un AC à la défenderesse pour son produit qui contient de la clarithromycine. Les demanderesses contestent l'AA de la défenderesse pour le motif que les allégations d’invalidité des brevets 266 et 395 ne sont pas justifiées.
[74] Un AC autorise la commercialisation de médicaments au Canada. Il est délivré par le gouvernement fédéral et indique qu’il a été satisfait, conformément au Règlement sur les aliments et drogues, à toutes les exigences visant à assurer la protection de la santé et de la sécurité publiques. Le Règlement AC autorise les titulaires des brevets existants se rapportant à des produits pharmaceutiques à déposer une « liste de brevets » en ce qui concerne les produits pour lesquels ils ont obtenu un AC. Le Règlement AC désigne la personne qui dépose cette liste comme étant la « première personne ». Dans ce cas‑ci, les demanderesses sont la « première personne ».
[75] Le régime du Règlement AC permet aux fabricants de génériques de se fonder sur une approbation antérieure de produits pharmaceutiques connexes lorsqu’ils cherchent à faire approuver, aux fins de la commercialisation, leur forme générique des produits. Les fabricants qui produisent le même médicament peuvent déposer une demande d’AC dans laquelle il est mentionné qu’une approbation antérieure a été accordée pour la version du médicament portant un nom de marque, la demande se fondant sur cette approbation. Ce fabricant est appelé la « seconde personne »; la défenderesse agit en cette qualité.
[76] Le Règlement AC interdit au ministre de la Santé de délivrer un AC tant que tous les brevets pertinents se rapportant à un produit et à son utilisation, en ce qui concerne le médicament antérieurement approuvé, qui sont inscrits dans la liste de brevets, ne sont pas expirés. Par conséquent, une seconde personne doit attendre l’expiration des brevets pour obtenir un AC ou elle peut soumettre un AA au ministre avec sa présentation de drogue nouvelle.
[77] Le Règlement AC exige la signification de l’AA à la première personne. L’article 5 énonce les motifs sur lesquels un AA doit être fondé. En résumé, l’AA doit renfermer une allégation selon laquelle la première personne n’est pas titulaire du brevet, que le brevet est expiré ou qu’il n’est pas valide, ou qu’il ne serait pas contrefait si un AC était délivré.
[78] À la suite de la signification de l’AA, le ministre peut délivrer un AC à la seconde personne, à moins que la première personne ne fasse valoir, conformément au paragraphe 6(1) du Règlement AC, son droit de solliciter une ordonnance de la Cour fédérale interdisant au ministre de délivrer l’AC. Une telle mesure doit être prise par la première personne dans les 45 jours qui suivent la réception de l’AA et, une fois qu’une telle procédure est entamée, la délivrance d’un AC à la seconde personne est suspendue pour une période d’au plus vingt‑quatre mois.
B. La charge de la preuve
[79] Avant de traiter des aspects particuliers de la présente affaire, j’aimerais examiner brièvement la jurisprudence applicable à la charge de la preuve et la question à laquelle il faut répondre dans une instance concernant un AC. Il est bien établi que la charge de prouver que les allégations de la seconde personne, c’est‑à‑dire Sandoz, ne sont pas justifiées incombe à la personne qui demande l’ordonnance d’interdiction, c’est‑à‑dire Abbott. Abbott doit établir, selon la prépondérance de la preuve, que les allégations de Sandoz ne sont pas justifiées. Sandoz doit mettre ses allégations « en jeu » au moyen de son AA. Toutefois, une fois qu’elle l’a fait, il incombe à Abbott de prouver que ces allégations ne sont pas justifiées, selon la prépondérance de la preuve : voir Eli Lilly Co. c. Nu-Pharm Inc. (1996), 69 C.P.R. (3d) 1 (C.A.F.); Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social) (1994), 55 C.P.R. (3d) 302 (C.A.F.); SmithKline Beecham Pharma Inc. c. Apotex Inc., [2001] 4 C.F. 518 (1re inst.), confirmé par (2002), 291 N.R. 168 (C.A.F.).
[80] Deuxièmement, la Cour doit décider si les allégations d’invalidité de Sandoz sont justifiées. Dans l’arrêt Pharmacia Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social) (1994), 58 C.P.R. (3d) 209 (C.A.F.) (Pharmacia), la Cour d’appel fédérale a fait, à la page 216, des remarques au sujet de la norme à appliquer à ce type d’instance :
[...] ces procédures ne constituent pas des actions touchant la validité ou la contrefaçon d’un brevet: il s’agit plutôt de procédures visant à établir si le ministre peut délivrer un avis de conformité. Cette décision doit être axée sur la question de savoir si la société générique fait valoir des allégations suffisamment bien fondées pour appuyer la conclusion, tirée à des fins administratives (la délivrance d’un avis de conformité), que la mise en marché du produit générique ne violerait pas le brevet du requérant. [...]
[81] Dans la décision Smith Kline, le juge Gibson a examiné la question de la charge de la présentation de la preuve dans une procédure engagée en vertu du Règlement AC, où l’invalidité d’un brevet était alléguée. Aux pages 533 et 534, il a dit ce qui suit :
Dans cette perspective, je conclus ceci: le « fardeau de présentation de la preuve » qui incombe à Apotex étant d'établir que chacune des questions que soulève son avis d'allégation est mise en jeu, si elle s'acquitte de cette charge, le « fardeau de persuasion » repose ensuite sur SmithKline. Dans l'hypothèse où Apotex parvient à établir que la validité du brevet 637 est mise en jeu, SmithKline a droit de s'appuyer sur la présomption de validité du brevet prévue au paragraphe 43(2) de la Loi.
Toutefois,