Difederico c. Amazon.com, Inc.

Difederico c. Amazon.com, Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-04-15
Référence neutre
2021 CF 311
Numéro de dossier
T-445-20
Notes
Décision rapportée Une correction fut apportée le 19 juillet 2022.
Contenu de la décision
Date : 20210415
Dossier : T‑445‑20
Référence : 2021 CF 311
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Toronto (Ontario), le 15 avril 2021
En présence de monsieur le juge en chef Paul Crampton
RECOURS COLLECTIF ENVISAGÉ
ENTRE :
STEPHANIE DIFEDERICO ET
JAMESON EDMUND CASEY
demandeurs
et
AMAZON.COM, INC., AMAZON.COM.CA, INC.,
AMAZON.COM SERVICES LLC,
AMAZON SERVICES INTERNATIONAL, INC., ET
AMAZON SERVICES CONTRACTS, INC.
défenderesses
ORDONNANCE ET MOTIFS PUBLICS
(Ordonnance et motifs confidentiels rendus le 9 avril 2021)
I. Introduction
[1] Les demandeurs dans le présent recours collectif réclament des dommages‑intérêts de 12 milliards de dollars au nom de trois groupes de consommateurs [les membres du recours collectif]. À l’appui de leur réclamation, ils ont allégué des infractions aux interdictions en matière criminelle relatives aux accords de fixation des prix qui sont énoncées aux articles 45 et 46 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C‑34. Ils affirment qu’il s’agit du plus important recours collectif jamais intenté au Canada pour des infractions à cette loi.
[2] Pour financer leur action, les demandeurs ont conclu un accord de financement de litige [AFL] qui prévoit un montant de financement qui, selon eux, est sans précédent dans les litiges au Canada. Entre autres choses, les demandeurs considèrent qu’un tel financement est nécessaire pour leur permettre de retenir les services d’un expert qui peut comprendre les questions en litige dans la présente instance et qui sera en mesure de traiter les [traduction] « grandes quantités de données qui devraient être produites et analysées dans la présente affaire ».
[3] Dans la présente requête, les demandeurs demandent l’approbation par la Cour de l’AFL ainsi qu’une ordonnance visant à protéger la confidentialité de certaines modalités de ce document. Les défenderesses n’ont fait aucune observation au sujet de la requête.
[4] Conformément à l’AFL, le montant auquel le bailleur de fonds, Therium Litigation Finance Atlas AP IC [Therium], aurait droit est assez important, soit cinq fois les fonds engagés [le multiplicateur] ou 10 pour cent du produit de la réclamation, selon le montant le plus élevé, sous réserve d’un plafond de 100 000 000 $US [les frais de financement]. Ce montant s’ajouterait au remboursement des fonds engagés.
[5] Pour les motifs qui suivent, j’ai conclu qu’il serait dans l’intérêt supérieur de la justice d’approuver l’AFL. Entre autres choses, l’AFL est nécessaire pour faciliter l’accès à la justice pour les membres du recours collectif, il est juste et raisonnable pour les membres du recours collectif actuels et futurs, il contribuera de façon importante à la dissuasion des actes répréhensibles, et il protégera les intérêts des défenderesses.
[6] De plus, je ferai droit à la demande des demandeurs afin de protéger la confidentialité de diverses modalités de l’AFL, sauf les modalités mentionnées au paragraphe 4 ci‑dessus.
II. Le contexte
[7] Dans leur déclaration modifiée, les demandeurs allèguent que les défenderesses [collectivement, Amazon] ont conclu deux accords anticoncurrentiels distincts [les accords prétendument anticoncurrentiels] pour fixer des prix de commerce électronique de détail. Ces « accords » comprennent deux stipulations des accords d’Amazon avec des tiers qui vendent sur sa plateforme en ligne [les vendeurs tiers].
[8] La première stipulation exige que les vendeurs tiers s’abstiennent de vendre des produits aux consommateurs sur tout autre site de commerce électronique à un prix inférieur à celui qu’ils exigent sur la plateforme d’Amazon. C’est ce qu’on appelle la stipulation « NPF », parce qu’elle ressemble à la clause de la nation la plus favorisée.
[9] La deuxième stipulation prétendument anticoncurrentielle est une clause dite de « juste prix », qui impose des pénalités coûteuses aux vendeurs tiers qui vendent des produits aux consommateurs sur tout autre site Web de commerce électronique à un prix inférieur au prix demandé sur la plateforme d’Amazon.
[10] Entre autres choses, les demandeurs allèguent que les accords prétendument anticoncurrentiels permettent à Amazon de mettre ses activités en ligne à l’abri de la concurrence des prix. Plus précisément, ils affirment qu’en limitant la concurrence en matière de prix par rapport aux produits vendus par des vendeurs tiers sur d’autres sites de commerce électronique, Amazon peut s’assurer que les prix des produits vendus par des vendeurs tiers sur sa plateforme et sur les sites Web de commerce électronique des concurrents ne tombent jamais en deçà d’un certain niveau. Les demandeurs maintiennent que ceci permet à Amazon de fixer des frais anticoncurrentiels et de créer un prix plancher en deçà duquel les produits en question ne peuvent pas être mis en vente sur tout site Web de commerce électronique. Les demandeurs affirment que cela a gonflé les prix des produits vendus sur la plateforme d’Amazon ainsi que sur d’autres sites de commerce électronique utilisés par des vendeurs tiers. Ils estiment que cette incidence inflationniste sur les prix payés par les consommateurs canadiens s’élève [traduction] « jusqu’à 12 milliards de dollars ».
[11] La présente instance est l’une des trois causes dont la Cour a connaissance et qui ont été intentées au Canada contre Amazon relativement aux accords prétendument anticoncurrentiels. Les deux autres ont été déposées devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario [la CSJO] (Sweet v Amazon.com, Inc, dossier no CV‑20‑00640850‑00CP [l’instance en Ontario]) et la Cour supérieure du Québec (Wells v Amazon.com, Inc, dossier no 500‑06‑001055‑207 [l’instance au Québec]), respectivement.
[12] Les avocats des demandeurs ont convenu avec leurs homologues dans l’instance au Québec de poursuivre leurs actions respectives en tant que consortium national [le consortium national].
[13] Plus tôt cette année, les demandeurs ont tenté de persuader les trois tribunaux d’entendre une requête conjointe en suspension de l’instance en Ontario et de l’instance au Québec en faveur de la présente instance. Étant donné que les demandeurs dans l’instance en Ontario se sont opposés à cette requête, celle‑ci a été rejetée. Bref, à la suite d’une courte téléconférence entre les juges saisis des trois instances, soit le juge Edward Morgan en Ontario, le juge Sylvain Lussier au Québec et le soussigné, les demandeurs du consortium national ont été informés qu’une audience conjointe ne devait être envisagée que si toutes les parties aux trois instances y consentaient. Ils ont également été informés qu’en l’absence d’un tel consentement, toute requête dans l’une ou l’autre des trois actions devait être présentée dans la juridiction concernée, pour qu’elle soit examinée dans le cours normal des affaires.
III. Les parties, Therium et l’ami de la cour
A. Les représentants demandeurs et les groupes qu’ils représentent
[14] Les demandeurs affirment que trois groupes de consommateurs ont subi des préjudices en raison des accords prétendument anticoncurrentiels. La représentante demanderesse Stephanie Difederico cherche à représenter un groupe de consommateurs appelé le [traduction] « groupe Commerce électronique d’Amazon », qui est défini ainsi :
[traduction]
Toutes les personnes ou entités au Canada qui, du 1er juin 2010 à aujourd’hui (la période visée par le recours collectif), ont acheté des produits sur Amazon.ca ou Amazon.com. Le groupe « Commerce électronique d’Amazon » exclut les défenderesses ainsi que leurs sociétés mères, leurs filiales et leurs sociétés affiliées.
[15] Le représentant demandeur Jameson Edmond Casey cherche à représenter deux autres groupes de consommateurs, à savoir le [traduction] « groupe Autre commerce électronique » et le [traduction] « groupe général ».
[16] Le [traduction] « groupe Autre commerce électronique » est défini ainsi :
[traduction]
Toutes les personnes ou entités au Canada qui, du 1er juin 2010 à aujourd’hui (la période visée par le recours collectif), ont acheté des produits Amazon sur tout site Web autre qu’Amazon.ca ou Amazon.com. Le groupe « Autre commerce électronique d’Amazon » exclut les défenderesses ainsi que leurs sociétés mères, leurs filiales et leurs sociétés affiliées.
[17] Le [traduction] « groupe général » est défini ainsi :
[traduction]
Toutes les personnes ou entités au Canada qui, du 1er juin 2010 à aujourd’hui (la période visée par le recours collectif), ont acheté des produits de tout site Web autre qu’Amazon.ca ou Amazon.com qui ne sont pas des produits Amazon. Le groupe général exclut les défenderesses ainsi que leurs sociétés mères, leurs filiales et leurs sociétés affiliées.
B. Amazon
[18] Les demandeurs allèguent qu’Amazon est le plus grand détaillant en ligne au monde, représentant près de 50 pour cent des achats de détail en ligne au Canada. Environ 40 à 66 pour cent des ventes sur ses sites Web sont des produits pour lesquels Amazon est le vendeur inscrit. Le reste des ventes sont réalisées par des vendeurs tiers, qui paient certains frais à Amazon pour pouvoir commercialiser et vendre leurs produits sur sa plateforme. Les demandeurs affirment qu’Amazon et les vendeurs tiers sont des concurrents, parce qu’Amazon vend, en tant que vendeur inscrit, des produits que des vendeurs tiers vendent également, soit sur la plateforme d’Amazon, soit sur leurs propres sites de commerce électronique, soit sur d’autres sites de commerce électronique, y compris d’autres plateformes de commerce électronique de détail.
[19] Les demandeurs ajoutent qu’Amazon et les vendeurs tiers sont également des concurrents potentiels pour d’autres produits, par rapport auxquels ils ne sont pas actuellement en concurrence. Ces produits comprennent des produits qui sont inclus dans les mêmes catégories de produits (par exemple, « Maison et cuisine »), auxquelles Amazon et des tiers participent déjà.
C. Therium
[20] Therium est un fournisseur de financement de litiges, une société bien connue et bien financée qui est établie au Royaume‑Uni.
D. L’ami de la cour
[21] Compte tenu de la nature de certaines questions soulevées par l’AFL, la Cour a nommé Me Tom Curry à titre d’ami de la cour. Me Curry est associé au sein du cabinet Lenczner Slaght Royce Smith Griffin LLP, à Toronto. Entre autres, l’ordonnance le nommant comme ami de la cour prévoit ceci :
[traduction]
L’ami de la cour doit fournir des observations écrites et orales qui, à son avis, sont objectives, appropriées et utiles à la Cour pour déterminer si l’entente de financement du litige est juste et raisonnable pour le groupe; ne constitue pas une compensation excessive pour le bailleur de fonds; et protège les intérêts des défenderesses. Ces observations doivent comprendre, sans toutefois s’y limiter, des observations sur la question de savoir si les montants de financement et les frais de financement proposés dans l’entente de financement du litige sont justes et raisonnables.
[22] Me Curry était accompagné à l’audience de la présente requête par son associé, Jonathan Chen [ensemble, les amis de la cour].
IV. L’AFL
[23] L’AFL a été signé à la fin de décembre 2020 par Therium, les représentants demandeurs dans la présente instance, leurs avocats, Audrey Wells (la représentante demanderesse dans l’instance au Québec) et ses avocats. Avant de conclure l’AFL, les représentants demandeurs ont sollicité et obtenu des conseils juridiques indépendants de Me Jonathan Foreman, qui se spécialise dans les recours collectifs et les litiges délictuels de masse.
[24] En termes généraux, l’AFL prévoit que Therium financera ce qui suit :
Les débours, par tranches allant jusqu’à |||||||||||||| $US;
Toute adjudication de dépens en faveur de la partie adverse, par tranches allant jusqu’à |||||||||||||| $US;
La caution pour les dépens, au besoin.
[25] En échange de son engagement de financement et en cas de recouvrement de tout produit, Therium recevra : (i) le remboursement de tous les paiements anticipés pour les débours, les dépens en faveur de la partie adverse et la caution pour les dépens, (ii) le paiement des frais de financement, sous réserve d’un plafond de 100 000 000 $US, ce qui équivaut à environ 1 pour cent du total des dommages‑intérêts réclamés dans le cadre de la présente instance (après conversion en monnaie canadienne), et (iii) le paiement de frais distincts pour toute tranche du montant pour l’adjudication de dépens en faveur de la partie adverse que Therium a avancé, jusqu’à concurrence d’une limite précise.
[26] Conformément à l’article 13.1 de la version de l’AFL déposée avant l’audition de la présente requête, tout produit d’un jugement, d’une ordonnance d’adjudication, d’un règlement ou d’un compromis dans le cadre de la présente instance [le produit de la réclamation] devait être distribué dans l’ordre de priorité suivant :
Rembourser à Therium une partie ou la totalité des fonds avancés (voir le paragraphe 24 ci‑dessus);
Rembourser aux avocats tous les débours qu’ils ont financés dans le cadre de l’instance;
Payer les honoraires conditionnels des avocats, jusqu’à concurrence de 25 pour cent de la réclamation – cela correspond aux honoraires conditionnels de 25 pour cent que les représentants demandeurs ont accepté au paragraphe 6 de leurs ententes respectives d’honoraires conditionnels avec les avocats du recours collectif;
Payer à Therium les frais de financement et tous les frais auxquels elle peut avoir droit pour avoir avancé des fonds relativement à toute adjudication de dépens en faveur de la partie adverse qui pourrait avoir été accordée;
Distribuer le produit résiduel aux membres du recours collectif.
[27] Comme il en sera question ci‑dessous, l’article 13.1 de l’AFL a été modifié après que j’ai soulevé une préoccupation au cours de l’audience au sujet de la possibilité que les membres du recours collectif ne participent pas à un règlement, à un jugement ou à une adjudication dans certains scénarios.
V. Les questions en litige
[28] La présente requête soulève deux principales questions que la Cour doit trancher : (i) si l’AFL doit être approuvé, et (ii) s’il faut préserver la confidentialité de toutes les modalités et de tous les chiffres qui ont été caviardés de la version caviardée de l’AFL.
VI. Appréciation
A. Les observations initiales
[29] Dans les recours collectifs, la Cour a un rôle de supervision qui l’oblige à tenir compte de l’intérêt supérieur de l’ensemble des membres du recours collectif : Frame c Riddle, 2018 CAF 204 au para 24; Ottawa c McLean, 2019 CAF 309 au para 13. Cela comprend l’intérêt supérieur des membres éventuels du recours collectif, dont les intérêts peuvent ne pas correspondre entièrement à ceux des représentants demandeurs, des avocats du recours collectif ou des tiers qui sont prêts à financer la totalité ou une partie de l’instance : voir, p. ex., Houle v St Jude Medical Inc, 2018 ONSC 6352 aux para 22, 41 (C div Ont) [Houle 2]. Par conséquent, comme pour les honoraires d’avocat à payer à partir des sommes recouvrées dans un recours collectif (voir l’article 334.4 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles]), les AFL conclus relativement à des instances devant la Cour doivent être approuvés par la Cour. C’est le cas même lorsqu’ils ont été signés par les représentants demandeurs après avoir reçu l’avis d’un avocat indépendant. Je remarque que d’autres tribunaux en sont arrivés à une conclusion semblable : voir, p. ex., Houle v St Jude Medical Inc, 2017 ONSC 5129 aux para 63‑70 [Houle 1], conf par Houle 2, précitée, aux para 68‑70.
[30] À mon avis, une telle approbation préalable et les pouvoirs de la Cour à cet égard sont nécessaires pour plusieurs raisons. Il s’agit notamment de veiller à ce que la Cour soit en mesure (i) de jouer son rôle de supervision dans les recours collectifs qui relèvent de sa compétence, (ii) de gérer et de contrôler de telles instances, et (iii) de protéger l’administration de la justice contre les abus : R c Cunningham, 2010 CSC 10 aux para 19‑20; Lee c Canada (Services correctionnels), 2017 CAF 228 au para 12; Sport Maska Inc c Bauer Hockey Ltd, 2019 CAF 204 au para 36; Houle 2, précitée, aux para 6, 38; Dugal v Manulife Financial Corporation, 2011 ONSC 1785 au para 16 [Dugal]; Stanway v Wyeth Canada Inc, 2013 BCSC 1585 au para 37 [Stanway]; Seedling Life Science Ventures LLC c Pfizer Canada Inc, 2017 CF 826 au para 15; paragraphe 53(2) des Règles.
[31] Il est entendu que la Cour a compétence pour examiner la présente requête, même si l’on pourrait dire qu’un AFL porte sur des questions en matière de droit des contrats, lequel relève habituellement de la compétence des tribunaux provinciaux : Apotex Inc c Allergan, Inc, 2016 CAF 155 au para 13; Jensen v Samsung (dossier de la Cour T‑809‑18, 7 février 2019) [Jensen].
[32] Les AFL sont un phénomène relativement récent au Canada : Houle 2, précitée, au para 3. Bien qu’ils soient de plus en plus courants au sein de la CSJO, je ne suis au courant que d’une autre affaire dans laquelle un AFL a été examiné dans le contexte d’un recours collectif devant notre Cour, à savoir, l’affaire Jensen, précitée. Dans cette affaire, la Cour a jugé la requête par écrit et a rendu une brève ordonnance approuvant l’accord, suivant une série d’attendus préalables. Entre autres choses, ces attendus décrivent les conclusions affirmatives de la Cour à l’égard de plusieurs facteurs d’appréciation qui ont été pris en compte dans ce contexte par d’autres tribunaux et qui seront abordés ci‑dessous : voir, par exemple, Houle 1, précitée, aux para 63‑70; Marriott v General Motors of Canada Company, 2018 ONSC 2535 aux paragraphes 9(i)-(v) [Marriott]. Certains de ces facteurs ont été inclus dans les récentes modifications apportées à la loi ontarienne intitulée Loi de 1992 sur les recours collectifs, LO 1992, c 6, art 33.1(9) [la LRC de l’Ontario].
B. Le critère d’approbation d’un AFL
(1) Le critère général
[33] Dans la décision Jensen, la Cour n’a pas formulé de critère global applicable à l’appréciation des AFL. Toutefois, elle a fait observer qu’un AFL dans le contexte d’un recours collectif nécessite une approbation [traduction] « non seulement pour s’assurer qu’il n’y a pas champartie et donc qu’il n’est pas contraire à l’intérêt public, mais également pour protéger les membres du groupe contre les accords déraisonnables, ainsi que les tribunaux contre les abus propres aux recours collectifs » : Jensen, précitée, à la p 6.
[34] Dans une large mesure, cela établit le critère général qui a été énoncé par la CSJO, selon lequel un AFL [traduction] « ne doit pas être une champartie ou un accord illégal et doit être un accord juste et raisonnable qui facilite l’accès à la justice tout en protégeant les intérêts des défendeurs » : Houle 1, précitée, au para 71; JB & M Walker Ltd v TDL Group Corp, 2019 ONSC 999 au para 5 [TDL]; Drynan v Bausch Health Companies Inc, 2020 ONSC 4379 au para 18 [Drynan]; Flying E Ranche Ltd v Canada (Attorney General), 2020 ONSC 8076 au para 27 [Flying E]. Bien que le passage de la décision Jensen cité immédiatement ci‑dessus ne fasse pas référence aux intérêts des défendeurs, il s’agit d’un facteur mentionné dans un attendu préalable de l’ordonnance de la Cour.
[35] À mon avis, les considérations énoncées dans la décision Jensen et dans le critère général adopté en Ontario peuvent être assimilées à un critère plus simple et plus direct pour déterminer s’il est dans l’intérêt de la justice d’approuver l’AFL.
[36] Pour déterminer si ce critère est respecté, il convient de tenir compte des facteurs suivants :
Les exigences de base en matière de procédure et de preuve pour l’examen de l’AFL par la Cour ont‑elles été satisfaites?
Le financement par des tiers est‑il nécessaire pour faciliter un accès véritable à la justice?
L’AFL est‑il une champartie?
L’AFL est‑il juste et raisonnable pour les membres actuels et éventuels du groupe?
L’AFL contribuera‑t‑il de façon significative à la prévention des actes répréhensibles?
L’AFL nuit‑il à la relation avocat‑client, à l’obligation de l’avocat envers les membres du recours collectif ou à la conduite de l’instance?
L’AFL protège‑t‑il les privilèges juridiques pertinents et la confidentialité des renseignements des parties?
L’AFL protège‑t‑il les intérêts légitimes des défenderesses?
Jensen, précitée; Houle 1, précitée, aux para 73‑88; Flying E, précitée, aux para 28‑34; TDL, précitée, au para 6; Drynan, précitée, au para 17; Dugal, précitée, au para 33; Stanway, précitée, au para 15; David v Loblaw, 2018 ONSC 6469 au para 12 [Loblaw].
[37] Une réponse négative à l’une ou l’autre des questions susmentionnées peut être fatale pour un AFL. J’aborderai chacune d’elles ci‑dessous. Je traiterai ensuite d’une question qui se pose au sujet des faits particuliers de la présente affaire relativement à l’instance au Québec.
(2) Les exigences de base en matière de procédure et de preuve pour l’examen de l’AFL par la Cour ont‑elles été satisfaites?
[38] Les exigences de base en matière de procédure et de preuve qui doivent être respectées avant que la Cour n’examine un AFL sont les suivantes : (i) l’obtention par les demandeurs de conseils juridiques indépendants avant de conclure l’AFL; (ii) la divulgation rapide de l’AFL et de toute entente de mandat juridique pertinente à la Cour; (iii) une demande rapide d’approbation de l’AFL; (iv) la présentation d’un avis raisonnable aux autres parties visées par la requête demandant l’approbation de l’AFL; (v) la remise d’une copie de l’AFL aux autres parties, sous réserve de caviardages appropriés; (vi) la présentation à la Cour d’éléments de preuve sur les circonstances générales se rapportant à l’AFL : Houle 1, précitée, au para 74.
[39] Je suis convaincu que chacune de ces exigences a été respectée. J’ajouterai simplement pour mémoire que c’était aussi la position des amis de la cour. De plus, Amazon a eu l’occasion de présenter des observations au sujet de l’AFL et a refusé de le faire.
[40] Par conséquent, ce facteur milite en faveur de l’approbation de l’AFL.
(3) Le financement par des tiers est‑il nécessaire pour faciliter un accès véritable à la justice?
[41] Les demandeurs soutiennent que plusieurs facteurs font en sorte qu’il est particulièrement difficile d’intenter des poursuites efficaces sans financement. À cet égard, ils font remarquer qu’Amazon, l’une des plus grandes entreprises au monde, dispose de ressources considérables qui ne peuvent vraisemblablement pas être égalées par des représentants demandeurs individuels. En outre, ils affirment qu’on peut s’attendre à ce qu’Amazon se défende vigoureusement à l’encontre de la présente action, parce que les accords prétendument anticoncurrentiels ont joué un rôle déterminant dans son accumulation de richesse. Les demandeurs maintiennent qu’une participation extraordinaire de la part d’experts sera requise, compte tenu de la complexité et de l’ampleur des données qui devront inévitablement être obtenues et analysées pour évaluer les effets anticoncurrentiels et les préjudices. Sans le financement nécessaire pour retenir les services d’un expert comme M. Farrell, qui sera appuyé par une équipe de la société d’experts‑conseils en économie Bates White LLP, les demandeurs affirment que la présente instance ne constituerait pas une menace crédible, et que leur capacité d’obtenir un recouvrement adéquat pour les groupes proposés serait compromise.
[42] Les représentants demandeurs ont tous deux déclaré dans des affidavits sous serment qu’ils n’auraient pas été disposés à assumer leurs rôles respectifs dans la présente instance s’ils avaient été tenus de payer les dépenses nécessaires pour la faire avancer. Ils ont expliqué qu’ils n’avaient pas les moyens de le faire. Ils ont également été informés par leur avocat indépendant, Me Foreman, que la présente action ne pourrait pas être poursuivie sans le soutien financier de Therium.
[43] Les amis de la cour sont d’accord et ajoutent ceci : [traduction] « Amazon dispose de ressources importantes qui ne peuvent être égalées de façon plausible par les représentants demandeurs ». Les amis de la cour font remarquer que [traduction] « sans accès à un financement public, les représentants demandeurs proposés doivent compter sur des bailleurs de fonds privés ». Il semble qu’il ne serait pas possible d’obtenir un financement du Fonds d’aide aux recours collectifs [le FARC] de l’Ontario, parce que celui‑ci ne finance que les instances introduites en vertu de la LRC de l’Ontario : Loi sur le Barreau, LRO 1990, c L8, art 59.3. Il semble qu’un financement ne pourrait pas être obtenu au Québec, parce que plus de 50 pour cent des membres du recours collectif ne sont pas des résidents du Québec : Loi sur le fonds d’aide aux actions collectives, RLRQ, c F‑3.2.0.1.1, art 37.1. La Cour n’est au courant d’aucun financement public qui est offert pour les recours collectifs intentés devant elle.
[44] Compte tenu du besoin de financement privé, les amis de la cour maintiennent que le facteur de nécessité est au cœur de la présente requête. De l’avis des amis de la cour, Amazon est un type de Goliath qui n’épargnera aucune ressource pour protéger ce qui est au cœur de son modèle d’affaires. Dans ce contexte, l’AFL [traduction] « uniformiserait les règles du jeu » et donnerait aux demandeurs la possibilité de faire valoir leur réclamation. Cela s’explique essentiellement par le fait qu’il faudra beaucoup d’aide d’experts pour établir les effets anticoncurrentiels des accords prétendument anticoncurrentiels, notamment par l’extraction et l’analyse de données importantes et la [traduction] « modélisation mondiale excluant ces accords ».
[45] J’accepte les observations qui précèdent. En fait, je suis aussi enclin à être d’accord avec les amis de la cour pour dire que, si le financement par un tiers n’est pas nécessaire dans une instance donnée, il ne devrait pas être approuvé.
[46] Les demandeurs maintiennent en outre que l’AFL représente le meilleur accord qu’ils sont susceptibles d’obtenir, parce qu’ils ont passé trois mois à le négocier [traduction] « chaudement » et qu’il est peu probable qu’ils puissent trouver un autre bailleur de fonds. À cet égard, ils ont expliqué qu’un autre bailleur de fonds potentiel a refusé de fournir du financement après avoir passé beaucoup de temps à discuter avec les demandeurs, et que d’autres bailleurs de fonds pour les litiges reconnus à l’échelle internationale ont refusé leur approche. Compte tenu de cette expérience, les amis de la cour conviennent qu’il est peu probable que les demandeurs soient en mesure de trouver un autre bailleur de fonds susceptible d’assumer le risque associé à l’instance selon de meilleures conditions que celles incluses dans l’AFL.
[47] Compte tenu de tout ce qui précède, je suis convaincu que le financement par un tiers est nécessaire pour faciliter l’accès véritable des demandeurs à la Cour afin qu’ils puissent demander réparation pour le préjudice anticoncurrentiel qu’ils prétendent avoir subi en raison des accords prétendument anticoncurrentiels. Cela milite en faveur de l’approbation de l’AFL.
(4) L’AFL est‑il une champartie?
[48] La champartie est une forme de soutien abusif. Au paragraphe 26 de la décision McIntyre Estate v Ontario (Attorney General) (2002), 61 OR (3d) 257, 218 DLR (4th) 193 (CA Ont) [McIntyre], ces concepts ont été définis ainsi :
[traduction]
Bien que le type de conduite qui puisse constituer de la champartie et du soutien abusif ait évolué au fil du temps, l’orientation essentielle des deux concepts est demeurée la même pendant au moins deux siècles. Le soutien abusif est dirigé contre ceux qui, pour un motif inapproprié, souvent décrit comme une ingérence injustifiée ou non officielle, sont mêlés à des différends (litiges) d’autres parties dans lesquels le défenseur abusif n’a aucun intérêt et dans lesquels l’aide qu’il apporte à l’une ou l’autre des parties est sans justification ni excuse. La champartie est une forme flagrante de soutien abusif à laquelle s’ajoute l’élément de la réception d’une partie des profits du litige par le défenseur abusif.
[49] Au paragraphe 32 de son jugement dans l’affaire McIntyre, la Cour d’appel de l’Ontario a ajouté que [traduction] « [l]e but fondamental du droit relatif à la champartie et au soutien abusif a toujours été de protéger l’administration de la justice contre les abus », ce qui inclut la [TRADUCTION] « protection des plaideurs vulnérables contre les abus » : McIntyre, précité, au para 47.
[50] La Cour d’appel a ajouté que, bien que les ententes sur les honoraires conditionnels entre les avocats et leurs clients aient déjà été considérées comme étant une forme de champartie en soi, une telle approche n’est plus nécessaire ni souhaitable. Par conséquent, [traduction] « ni le caractère conditionnel d’une convention d’honoraires, ni le fait que les honoraires de l’avocat peuvent être payés à partir du recouvrement dans une action, sans plus, ne devraient constituer un motif inapproprié ou une ingérence non officielle pour l’application du droit relatif à la champartie » : McIntyre, précité, au para 72. Les tribunaux devraient plutôt se concentrer sur la question de savoir si une entente sur les honoraires conditionnels [traduction] « rémunère un avocat de façon tellement excessive qu’elle est déraisonnable ou injuste pour le client […], c’est‑à‑dire qu’elle abuse du client » : McIntyre, précité, au para 76. Autrement dit, les tribunaux doivent veiller à ce que les ententes sur les honoraires conditionnels ne prévoient pas un recouvrement disproportionné : Houle 1, précitée, au para 84. Ces ententes sont réputées avoir un but inapproprié : McIntyre, précité, au para 76.
[51] Dans le cadre de cette appréciation, les tribunaux doivent garder à l’esprit le fait que les avocats devraient être récompensés pour avoir assumé les risques et les coûts associés au litige : McIntyre, précité, au para 76.
[52] À mon avis, les tribunaux devraient adopter une approche semblable lorsqu’il s’agit de déterminer si un AFL prévoyant le paiement de frais conditionnels au bailleur de fonds est une champartie.
[53] L’examen de la question de savoir si un AFL envisage un recouvrement déraisonnable, injuste ou disproportionné pour le bailleur de fonds est au cœur du prochain facteur abordé ci‑dessous.
[54] Par conséquent, je limiterai la présente étape de l’analyse à deux considérations. La première consiste à déterminer s’il y a une preuve d’un motif inapproprié réel, par opposition à un motif qui peut être jugé inapproprié en fonction du montant du rendement envisagé par l’AFL. Une telle preuve n’a pas été offerte dans la présente affaire. En effet, les amis de la cour ont maintenu qu’il n’y avait aucune raison de croire que Therium agissait de façon opportuniste ou de mauvaise foi.
[55] La deuxième considération qu’il convient d’apprécier à cette étape‑ci de l’analyse consiste à savoir si les frais établis dans l’AFL dépassent la limite supérieure de ce qui pourrait être considéré comme raisonnable, juste ou proportionnel. Encore une fois, il n’y a aucune preuve que c’est le cas, et je n’ai aucune raison de m’inquiéter à cet égard. Au contraire, en réponse à des questions sur ce point, les amis de la cour ont donné à la Cour l’assurance que [traduction] « la question de la disproportion ne se pos[ait] pas dans la présente affaire » : transcription, à la p 41. Autrement dit, [traduction] « il n’y a aucune raison de croire qu’il s’agit […] d’un accord de financement d’un litige équivalant à un prêt usuraire » : transcription, à la p 43. Cela s’explique, entre autres, par le fait que l’AFL prévoit ce qui semble être l’une des plus importantes avances de fonds jamais consenties dans une affaire canadienne et comporte l’un des plus grands risques pour un bailleur de fonds [1] . De plus, les frais de financement envisagés par l’AFL se situent dans la fourchette de ceux qui ont été approuvés par les tribunaux canadiens pour la grande majorité des scénarios possibles entre une victoire totale (adjudication de 12 milliards de dollars) et un échec complet (rendement nul). En outre, les frais de financement sont assujettis à un plafond de 10 pour cent ainsi qu’à un autre plafond de 100 000 000 $US, ce qui fera en sorte que le rendement de Therium sera inférieur au prélèvement de 10 pour cent généralement imposé par le FARC, pour plus de 90 pour cent des scénarios possibles susmentionnés. Je traiterai de cette question plus loin. Pour les besoins actuels, il suffit de noter que ces plafonds font en sorte que l’AFL n’est pas une champartie : Houle 1, précitée, au para 83; Flying E, précitée, au para 34.
[56] Compte tenu de ce qui précède, ce facteur milite en faveur de l’approbation de l’AFL.
(5) L’AFL est‑il juste et raisonnable pour les membres actuels et éventuels du groupe?
[57] La détermination de ce qui est juste et raisonnable est très contextuelle : Houle 1, précitée, au para 81.
[58] Les demandeurs présentent deux arguments principaux à l’appui de leur observation selon laquelle l’AFL est juste et raisonnable pour les membres du recours collectif et ne compensera pas Therium de façon excessive. Premièrement, ils affirment que le niveau des frais de financement reflète le risque très élevé accepté par Therium et la longue période pendant laquelle elle pourrait devoir attendre avant de se faire rembourser les fonds qu’elle avance et de recevoir tout rendement sur son investissement. Deuxièmement, ils affirment que les frais de financement seront raisonnables, eu égard aux autres AFL qui ont été approuvés par les tribunaux, ainsi que du remboursement reçu par le FARC lorsqu’il finance des instances judiciaires.
[59] En ce qui concerne le niveau de risque élevé pour Therium, les demandeurs réitèrent que le niveau de financement devant être avancé aux termes de l’AFL est [traduction] « sans précédent ». De plus, conformément au paragraphe 17.4 de l’AFL, Therium devra obtenir l’approbation de la Cour avant de pouvoir suspendre ou résilier l’AFL. En outre, la complexité de l’analyse économique qui sous‑tend la présente instance se reflète dans une décision récente du Royaume‑Uni, qui compte plus de 400 pages et 300 pages supplémentaires en annexes : Price Comparison Website: use of most favoured nation clauses, Competition and Markets Authority (dossier no 50505, 19 novembre 2020). Par conséquent, le risque de défaillance est élevé et peut survenir à de multiples étapes, y compris l’étape de l’autorisation, le procès et l’appel, pour des raisons liées à la théorie juridique ainsi qu’à la méthodologie des dommages‑intérêts. Dans chacun de ces scénarios, Therium pourrait ne recevoir aucun rendement sur son investissement, ou même un remboursement du financement qu’elle versera. Bref, à ce stade‑ci, le niveau de rendement que Therium recevra est très incertain, et Therium devra attendre une période indéfinie avant de recevoir des frais ou même un remboursement des fonds qu’elle a avancés.
[60] Les demandeurs soulignent que cette incertitude est accrue du fait qu’aucun tribunal n’a rendu de décision selon laquelle les accords prétendument anticoncurrentiels sont effectivement anticoncurrentiels. En effet, le Bureau de la concurrence n’a pas pris position sur cette question. Par conséquent, contrairement à de nombreuses poursuites privées intentées au titre de l’article 36 de la Loi sur la concurrence, les demandeurs ne pourront pas se prévaloir des conclusions d’un tribunal, des résultats d’une enquête du Bureau de la concurrence ou des aveux du défendeur, p. ex., comme dans l’affaire Loblaw, précitée. De façon plus générale, il y a très peu d’affaires dans lesquelles des tribunaux canadiens ont déjà rendu des décisions de première instance du même type que celles qui devront être rendues en l’espèce.
[61] En ce qui concerne le caractère raisonnable de l’AFL par rapport à d’autres accords de financement de litiges, les demandeurs commencent par souligner que les modalités de l’AFL sont plus favorables aux membres du recours collectif que les modalités applicables lorsqu’une instance est financée par le FARC. Cela s’explique par le fait que les frais de financement de Therium sont assujettis à des limites qui les empêcheront de dépasser la redevance de 10 pour cent généralement obtenue par le FARC, dans plus de 90 pour cent des scénarios possibles entre une victoire complète (recouvrement de 12 milliards de dollars) et un échec complet (recouvrement nul) [2] . Il en est ainsi malgré le fait que l’AFL prévoit un montant de financement qui dépasse de loin ce qui pourrait être obtenu auprès du FARC.
[62] Les limites en question sont un plafond de 100 000 000 $US et un deuxième plafond qui limiterait le recouvrement de Therium à un maximum de 10 pour cent du produit de toute réclamation. Selon le taux de change quotidien moyen de la Banque du Canada (1,2574) pour le mois de mars 2021, le plafond de 100 000 000 $US s’appliquerait à tout règlement ou toute indemnité de plus de 1 257 400 000 $CAN environ [3] . Ce dernier montant représente environ 10,5 pour cent du montant total réclamé dans la présente instance. Par conséquent, le plafond de 100 000 000 $US s’appliquerait à 89,5 pour cent des résultats possibles dans le cadre de la présente instance, entre le succès complet (recouvrement de 12 milliards de dollars canadiens) et l’échec complet (recouvrement nul). De plus, à mesure que le montant potentiel du règlement ou de l’indemnité augmente au‑delà de 1 257 400 000 $CAN et s’approche de 12 milliards de dollars canadiens, le montant de 100 000 000 $US diminuerait par rapport au recouvrement total pour passer de 10 pour cent à environ 1 pour cent.
[63] En plus de ce qui précède, les demandeurs affirment que l’AFL prévoit un niveau de recouvrement inférieur ou similaire à celui qui a été approuvé dans des affaires récentes. À cet égard, ils font remarquer que, dans la décision Jensen, précitée, la Cour a approuvé un niveau de recouvrement non plafonné qui pouvait atteindre jusqu’à 15 pour cent de tout produit recouvré par le groupe. Ils soulignent en outre que, dans la décision Loblaw, précitée, la CSJO a approuvé un accord de financement [traduction] « comparable » à celui de l’AFL dans la présente instance, parce qu’il permettait au bailleur de fonds d’obtenir 10 pour cent de tout produit recouvré, sous réserve d’un plafond qui variait selon le moment de tout règlement ou jugement : Loblaw, précitée, aux para 9‑10. Selon les demandeurs, l’AFL dans la décision Loblaw envisageait un multiplicateur plus important que dans la présente instance (six fois le montant avancé, comparativement à cinq fois dans la présente instance), et le rendement pour le bailleur de fonds était légèrement supérieur au rendement pour Therium aux termes de l’AFL, lorsqu’il est exprimé en pourcentage du montant du financement avancé. (Cela peut s’expliquer en partie par le fait que, selon les demandeurs, le total des dommages‑intérêts réclamés dans l’affaire Loblaw est d’environ 2 milliards de dollars de moins que les 12 milliards de dollars réclamés dans la présente instance [4] .)
[64] J’accepte les observations des demandeurs au sujet du caractère raisonnable de l’AFL pour les membres du recours collectif, compte tenu des risques qu’ils ont cernés, du rendement non plafonné de 10 pour cent généralement reçu au titre de la LRC dans les instances en Ontario, et des AFL qui ont été approuvés dans les décisions Jensen et Loblaw. Autrement dit, je conclus que les considérations et les précédents soulevés par les demandeurs militent en faveur d’une conclusion selon laquelle l’AFL, y compris les frais de financement, est juste et raisonnable pour les membres actuels et futurs du recours collectif.
[65] Je tiens à p