Janssen Inc. c. Apotex Inc.

Janssen Inc. c. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-10-29
Référence neutre
2019 CF 1355
Numéro de dossier
T-1661-17
Contenu de la décision
Date : 20191029
Dossier : T-1661-17
Référence : 2019 CF 1355
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
ENTRE :
JANSSEN INC. et
JANSSEN ONCOLOGY, INC.,
BTG INTERNATIONAL LTD.
demanderesses
et
APOTEX INC. et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
Défenderesses
MOTIFS DU JUGEMENT
TABLE DES MATIÈRES
SECTIONS :
Nos DES PARAGRAPHES
I. Introduction
[1] - [6]
II. Le contexte
[7]
A. L’historique de l’instance
[7] - [11]
B. Les faits
[12]
(1) Les témoins
[12] - [14]
(2) Le contexte scientifique
[15]
a) Le traitement du cancer de la prostate
[16] - [20]
b) Les essais cliniques
[21]
c) La synthèse des hormones stéroïdes
[22] - [29]
(3) Le brevet 422 et les revendications invoquées
[30] - [38]
(4) Les essais réalisés par Cougar
[39] - [44]
(5) Les produits APO-ABIRATERONE et ZYTIGA
[45] - [50]
III. Les questions en litige
[51]
IV. L’analyse
[52]
A. La preuve d’expert
[52] - [59]
B. Le fardeau de la preuve
[60] - [63]
C. L’interprétation des revendications
[64]
(1) La personne versée dans l’art
[64] - [71]
(2) Les connaissances générales courantes qui existaient à la date de dépôt et la date de publication
[72] - [80]
a) Apotex
[81] - [92]
b) Les conclusions de la Cour sur les connaissances générales faisant l’objet d’un débat
[93] - [115]
(3) L’analyse de l’interprétation des revendications
[116] - [127]
D. L’objet brevetable
[128] - [142]
E. L’évidence
[143] - [145]
(1) La personne versée dans l’art/les connaissances générales courantes
[146]
(2) L’idée originale
[147]
(3) La différence entre l’état de la technique et l’idée originale
[148] - [152]
(4) L’évidence/l’inventivité
[153] - [159]
(5) Les conclusions de la Cour au sujet de l’évidence
[160]
a) Le premier volet : la personne versée dans l’art et les connaissances générales courantes
[160]
b) Le deuxième volet : l’idée originale ou l’interprétation des revendications
[161] - [163]
c) Le troisième volet : les différences entre l’état de la technique et l’idée originale
[164]
(i) L’état de la technique
[165] - [168]
(ii) L’art antérieur sur l’effet anticancéreux des glucocorticoïdes
[169] - [177]
(iii) Les différences entre l’état de la technique et l’invention
[178]
d) Le quatrième volet : l’évidence/l’inventivité
[179] - [181]
e) L’évidence dans l’art antérieur et les connaissances générales courantes
[182] - [193]
f) Les éléments du critère de l’essai allant de soi
[194] - [203]
F. L’inutilité
[204] - [224]
G. La contrefaçon
[225] - [246]
H. L’admissibilité à l’inscription au registre
[247] - [259]
V. Conclusion
[260] - [261]
LE JUGE PHELAN
I. Introduction
[1] La Cour est saisie d’une demande, présentée sur le fondement du paragraphe 55.2(4) de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P‑4 [la Loi], et du paragraphe 6(1) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, dans sa version du 20 septembre 2017 [le Règlement ou le Règlement AC], visant à interdire au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à Apotex Inc [Apotex].
[2] La version du Règlement antérieure aux modifications apportées en 2017 s’applique, car la défenderesse, Apotex, a signifié son avis d’allégation à la demanderesse, Janssen Inc [Janssen], le 19 septembre 2017, soit deux jours avant l’entrée en vigueur du nouveau Règlement, le 21 septembre 2017. D’après les dispositions transitoires prévues au paragraphe 9(1) du Règlement de 2017 modifiant le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/2017-166, la version antérieure du Règlement continue de s’appliquer à l’égard de toute question relative à un avis d’allégation signifié à une première personne avant la date d’entrée en vigueur des modifications.
[3] L’utilisation de la prednisone [PN] comme agent anticancéreux ou comme moyen de traiter les effets secondaires causés par l’acétate d’abiratérone [AA] se situe au cœur du litige.
[4] Les demanderesses [collectivement, Janssen] soutiennent que le brevet canadien no 2 661 422 [le brevet 422 ou le brevet] revendique l’invention de l’association de l’AA et de la PN pour le traitement du cancer de la prostate, c’est-à-dire que les deux composés se combinent pour produire un effet anticancéreux. La défenderesse, Apotex, affirme que Janssen ne fait qu’associer deux substances connues pour leurs effets anticancéreux et qu’elles n’agissent pas en synergie. Apotex soutient également que les médicaments contenant de l’AA fabriqués par Janssen et Apotex ne sont pas proposés pour l’utilisation décrite dans les revendications du brevet 422, car dans le cas des médicaments d’Apotex, l’AA est l’agent anticancéreux, et la PN est prescrite uniquement pour traiter les effets secondaires indésirables.
[5] L’un des problèmes importants en l’espèce tient au fait que le rôle anticancéreux de la PN qui est revendiqué dans le brevet 422 lorsque la substance est combinée avec l’AA ne semble plus être considéré comme le rôle principal que joue la PN dans le traitement du cancer. La PN est plutôt, dans ce cas, principalement considérée comme une substance qui atténue les effets secondaires causés par l’AA. L’interprétation de la façon dont la combinaison est revendiquée dans le brevet 422 – l’interprétation des revendications – a une incidence importante sur les conclusions de la Cour.
[6] La mesure de réparation sollicitée est une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à Apotex pour son médicament APO-ABIRATERONE. L’autre mesure de réparation demandée – un jugement déclaratoire – a été abandonnée.
II. LE CONTEXTE
A. L’historique de l’instance
[7] le 23 août 2007, Cougar Biotechnology Inc [Cougar] a présenté une demande pour le brevet canadien no 2 661 422, lequel a été publié le 28 février 2008 et délivré le 27 juin 2017. Sa date de priorité, fondée sur le dépôt du brevet américain, était le 25 août 2006. Cougar a été renommée Janssen Oncology Inc (l’une des demanderesses) en 2012. Le brevet 422 associé au produit de Janssen contenant de l’AA, lequel porte la marque nominative ZYTIGA, figure sous le nom de Janssen Inc dans le registre des brevets. Le premier avis de conformité pour ZYTIGA semble avoir été délivré le 27 juillet 2011. Le brevet 422 était associé à ZYTIGA dans le registre des brevets lorsque le brevet a été délivré le 27 juin 2017.
[8] Le 28 juillet 2017, Apotex a déposé une présentation abrégée de drogue nouvelle auprès du ministre de la Santé afin d’obtenir un avis de conformité pour le produit APO-ABIRATERONE (comprimés oraux de 250 mg contenant de l’AA), utilisant ZYTIGA comme produit de référence canadien.
[9] Le 18 septembre 2017, Apotex a envoyé son avis d’allégation à Janssen, dans lequel elle alléguait que le brevet 422 était invalide, que le produit APO-ABIRATERONE ne constituerait pas une contrefaçon du brevet, et que le brevet est inadmissible à l’inscription au registre. Janssen a reçu l’avis d’allégation le 19 septembre 2017.
[10] Le nouveau Règlement est entré en vigueur le 21 septembre 2017.
[11] Janssen a déposé son avis de demande auprès de la Cour le 1er novembre 2017. Par conséquent, la Cour a jusqu’au 1er novembre 2019 pour décider si elle interdit la délivrance d’un avis de conformité à Apotex.
B. Les faits
(1) Les témoins
[12] Les témoins des faits de Janssen sont les suivants :
Le Dr Ian Judson est médecin et ancien chercheur ayant travaillé à la mise au point de la monothérapie par l’AA. Il a expliqué la recherche initiale, objet de l’article de O’Donnell publié en 2004 [O’Donnell (2004)], un important document d’antériorité en l’espèce.
Le Dr Johann de Bono, qui, même s’il n’en est pas l’inventeur, croit avoir contribué à l’invention du brevet. Le Dr de Bono est un médecin qui concentre sa recherche sur le cancer de la prostate.
La Dre Gloria Lee est médecin et ancienne vice-présidente de la clinique de recherche et de développement de Cougar, qui a financé les essais cliniques ayant mené à l’invention revendiquée dans le brevet 422.
Monsieur Robert Charnas, Ph. D., était responsable de la réglementation mondiale à Cougar relativement au projet concernant l’AA et la PN à compter de 2008.
[13] Les témoins experts de Janssen sont les suivants :
Le Dr Matthew Rettig (oncologue médical).
Le Dr Richard Auchus (endocrinologue).
Le Dr Alan So (urologue).
Madame Jan Sedgeworth, Ph. D. (conseillère œuvrant dans le domaine des affaires réglementaires).
[14] Les témoins experts d’Apotex sont le Dr Robert Nam (uro-oncologue) et Mme Gail Prins, Ph. D. (endocrinologue). Des aspects importants de leurs rapports d’experts sont abordés dans les présents motifs.
(2) Le contexte scientifique
[15] Le contexte scientifique général sur lequel se sont entendus les experts et qui facilitera la compréhension de la présente affaire est énoncé dans les paragraphes suivants. Ces renseignements font partie des connaissances générales courantes qui existaient à la date du dépôt et à la date de la publication.
a) Le traitement du cancer de la prostate
[16] Le cancer de la prostate est le cancer le plus souvent diagnostiqué chez les hommes et il représente la troisième cause de décès par cancer chez les hommes au Canada. Le cancer de la prostate se caractérise par une prolifération incontrôlée des cellules de la prostate. Au cours des premiers stades, le cancer est localisé dans la prostate. Il est alors possible de ne pas traiter le cancer et d’effectuer plutôt une surveillance active. Si le cancer de la prostate se propage à d’autres parties du corps, on parle de cancer de la prostate métastatique.
[17] Il est établi depuis longtemps que les hormones mâles (androgènes), en particulier la testostérone, favorisent l’apparition du cancer de la prostate. Par conséquent, la principale option thérapeutique en cas de cancer de la prostate métastatique consiste en un traitement antiandrogénique, qui permet d’inhiber la production d’androgènes dans les testicules par castration médicale ou chirurgicale. Il est à noter que les patients qui reçoivent un traitement antiandrogénique ont tout de même des taux résiduels d’androgènes dans leur organisme parce que la glande surrénale produit environ 10 p. 100 des androgènes chez l’homme. Après un certain temps, en moyenne 12 à 33 mois, le cancer de la prostate des patients ayant reçu un traitement antiandrogénique recommence à progresser. Lorsque le cancer de la prostate progresse après un traitement antiandrogénique, on parle de cancer de la prostate hormonorésistant [CPHR]. S’il s’agit également d’un cancer métastatique, on parle de cancer de la prostate métastatique hormonorésistant. Le CPHR a déjà aussi été appelé « cancer de la prostate hormonoréfractaire » et « cancer de la prostate androgéno‑indépendant », entre autres.
[18] En 2007, on ne savait pas exactement pourquoi un cancer de la prostate devenait hormonorésistant. L’un des principaux points de désaccord entre les experts était l’importance du rôle des androgènes résiduels produits par la glande surrénale dans le cancer de la prostate métastatique hormonorésistant.
[19] En 2007, on mesurait les taux de l’antigène prostatique spécifique [l’APS], une protéine sécrétée par la prostate, pour détecter le cancer de la prostate et pour déterminer la réponse du cancer aux traitements. La réponse de l’APS était utilisée comme une mesure de substitution de l’efficacité des traitements contre le cancer de la prostate, même si elle n’était pas parfaitement corrélée avec d’autres indicateurs de réussite du traitement, comme l’amélioration de la survie. En 2007, une réponse importante de l’APS était définie comme une réduction de 50 p. 100 ou plus des taux d’APS, résultat qui devait être confirmé par un deuxième test quatre semaines plus tard.
[20] En 2007, il avait été établi qu’un nouveau type de médicaments chimiothérapeutiques appelés taxanes, et plus précisément le docétaxel, entraînait une légère amélioration de la survie chez les patients atteints d’un cancer de la prostate métastatique hormonorésistant. Toutefois, le docétaxel entraînait une toxicité et des effets secondaires importants.
b) Les essais cliniques
[21] Il existe trois types d’essais cliniques liés aux traitements contre le cancer. Les essais de phase I sont de faible envergure et de courte durée; ils permettent de déterminer l’innocuité du médicament et la posologie à administrer. Les essais de phase II permettent d’évaluer l’efficacité et les effets secondaires du médicament; ils durent de quelques mois à quelques années, et plusieurs centaines de patients y participent. Les essais de phase III permettent d’évaluer l’innocuité et l’efficacité du médicament, ainsi que de déterminer si l’équilibre entre les coûts et les avantages du médicament est acceptable; entre 300 et 3 000 patients y participent.
c) La synthèse des hormones stéroïdes
[22] L’un des experts de Janssen, le Dr Auchus, a fourni un bon aperçu de la synthèse des hormones stéroïdes. Les hormones stéroïdes régulent de nombreux processus dans l’organisme selon le récepteur auquel elles se lient. Toutes les hormones stéroïdes sont synthétisées à partir du cholestérol. Il existe trois types d’hormones stéroïdes : les minéralocorticoïdes, les glucocorticoïdes et les hormones stéroïdes sexuelles. Étant donné leur structure similaire et les voies de synthèse qui se recoupent, les catégories d’hormones stéroïdes ne sont pas toujours divisées de manière absolue : certaines hormones stéroïdes peuvent avoir plusieurs fonctions qui se recoupent. La formation des hormones stéroïdes fait intervenir des voies de synthèse complexes, et des enzymes sont nécessaires à chacune des étapes.
[23] Chez les hommes, les testicules produisent des hormones stéroïdes sexuelles, aussi appelées androgènes, qui sont principalement la testostérone, la dihydrotestostérone, la déhydroépiandrostérone et l’androstènedione. Les testicules sécrètent la majeure partie de la testostérone chez les hommes.
[24] La glande surrénale sécrète également des androgènes, ainsi que des glucocorticoïdes et des minéralocorticoïdes. Les glucocorticoïdes sont nécessaires pour que l’organisme réagisse au stress. Chez les humains, le principal glucocorticoïde est le cortisol, suivi de la corticostérone. Les minéralocorticoïdes, principalement l’aldostérone, régulent la rétention d’eau et de sel.
[25] L’inhibition d’une enzyme dans la voie de synthèse des hormones stéroïdes pourrait avoir des effets sur plusieurs hormones stéroïdes en aval. L’enzyme qui assure le clivage de la chaîne latérale du cholestérol, soit la desmolase, est nécessaire dans la production de toutes les hormones stéroïdes surrénales. Ainsi, l’inhibition de la desmolase empêcherait la sécrétion de toutes les hormones stéroïdes surrénales.
[26] L’enzyme 17α‑hydroxylase/C17,20‑lyase [l’enzyme CYP17] a deux activités dans la synthèse des hormones stéroïdes surrénales : une activité 17α‑hydroxylase et une activité 17,20‑lyase. L’activité 17α‑hydroxylase est nécessaire à la production du cortisol et des androgènes, tandis que l’activité 17,20‑lyase ne touche que la production des androgènes.
[27] L’hormone adrénocorticotrope, qui est contrôlée par l’hypothalamus et l’hypophyse, régule la sécrétion des glucocorticoïdes et des androgènes par la glande surrénale. En ce qui concerne les minéralocorticoïdes, leur sécrétion est régulée par le système rénine‑angiotensine II‑aldostérone et l’hormone adrénocorticotrope.
[28] Un état que l’on appelle insuffisance surrénale peut survenir lorsque la capacité de la glande surrénale à produire des glucocorticoïdes et des minéralocorticoïdes est réduite ou lorsque l’organisme ne produit pas une quantité suffisante de l’hormone adrénocorticotrope. Voici certains symptômes d’une insuffisance surrénale : hypotension artérielle, fatigue, anorexie, perte de poids, douleur abdominale, hypoglycémie, faibles taux de sodium dans le sang et hyperpigmentation. Une crise aiguë d’insuffisance surrénale est une affection potentiellement mortelle qui survient lorsque l’organisme est incapable de produire suffisamment de stéroïdes pour réagir à un facteur de stress grave. Un excès de minéralocorticoïdes survient lorsqu’une trop grande quantité de minéralocorticoïdes est produite, ce qui cause des symptômes comme une hypertension artérielle, de faibles taux de potassium dans le sang et une rétention liquidienne. La fonction surrénale peut être évaluée au moyen d’un test à la cosyntrophine; ce test provoque une réaction de stress artificielle qui permet de vérifier si les taux de cortisol varient adéquatement en fonction du stress.
[29] Les glucocorticoïdes synthétiques, comme l’hydrocortisone, la PN et la dexaméthasone, peuvent être utilisés pour traiter une insuffisance surrénale et un excès de minéralocorticoïdes; il s’agit d’un traitement substitutif par glucocorticoïdes. Ce traitement est associé à des risques et à des effets secondaires. Cependant, les experts ont exprimé des opinions divergentes sur la question de savoir si le traitement substitutif par glucocorticoïdes synthétiques était préférable à d’autres options.
(3) Le brevet 422 et les revendications invoquées
[30] Selon la divulgation du brevet 422, le domaine de l’invention concerne des procédés servant à traiter un cancer par l’administration d’un inhibiteur de l’enzyme CYP17, comme l’AA, « en association avec au moins un agent thérapeutique supplémentaire tel qu’un agent anticancéreux ou un stéroïde ». Le brevet divulgue plusieurs agents thérapeutiques potentiels, dont des médicaments chimiothérapeutiques cytotoxiques et des glucocorticoïdes, qui pourraient être utilisés en association avec un inhibiteur de l’enzyme CYP17. Une des réalisations décrites est une quantité d’environ 50 à 2 000 mg d’AA par jour et une quantité d’environ 0,01 à 500 mg de glucocorticoïde par jour, comme de l’hydrocortisone, de la PN ou de la dexaméthasone.
[31] La plage des quantités de PN visée par le brevet est très vaste. Elle comprend les quantités qu’Apotex propose pour le traitement des effets secondaires. Les quantités indiquées par Apotex se situent à la limite inférieure (10 mg) de la plage des quantités de Janssen.
[32] Plusieurs termes sont définis dans la divulgation du brevet 422, dont les suivants :
[Traduction]
[…] les termes « traiter » et « traitement » comprennent l’éradication, l’ablation, la modification, la prise en charge et le contrôle d’une tumeur ou de cellules ou tissus cancéreux primitifs, localisés ou métastatiques, ainsi que la réduction ou le ralentissement de la propagation du cancer.
[…] l’expression « quantité thérapeutiquement efficace », lorsqu’elle est utilisée relativement à un inhibiteur de l’enzyme 17α‑hydroxylase/C17,20‑lyase ou à un agent thérapeutique, signifie une quantité d’inhibiteur de l’enzyme 17α­hydroxylase/C17,20‑lyase ou d’agent thérapeutique qui permet de traiter efficacement une maladie ou une affection divulguée dans la présente, comme le cancer.
[…] l’expression « cancer réfractaire » signifie un cancer qui ne réagit pas, ou qui ne réagit pas suffisamment, à un traitement anticancéreux. Les cancers réfractaires peuvent également comprendre les cancers récurrents ou récidivants.
[33] Trois brevets américains, dont le brevet no 5 604 213 daté du 18 février 1997 [le brevet 213], sont cités dans la divulgation du brevet 422 relativement à la méthode de fabrication de l’AA et d’autres inhibiteurs de l’enzyme CYP17. Selon la description du brevet 422, le brevet 213 appuie l’utilisation d’inhibiteurs de l’enzyme CYP17 dans le traitement du cancer de la prostate.
[34] Il est précisé dans la divulgation que la quantité de glucocorticoïde à utiliser avec un inhibiteur de l’enzyme CYP17 est [TRADUCTION] « une quantité suffisante pour traiter le cancer, que le glucocorticoïde soit administré seul ou en association avec un inhibiteur de l’enzyme 17α‑hydroxylase/C17,20‑lyase ». La quantité d’inhibiteur de l’enzyme CYP17 est aussi décrite comme étant une quantité suffisante pour traiter le cancer, que l’inhibiteur soit administré seul ou en association avec un traitement anticancéreux supplémentaire.
[35] Selon la divulgation du brevet 422, l’inhibiteur de l’enzyme CYP17 et l’agent thérapeutique supplémentaire peuvent être administrés en tant que compositions distinctes ou en tant qu’association médicamenteuse.
[36] La description du brevet 422 indique que la posologie quotidienne appropriée d’un inhibiteur de l’enzyme CYP17 dépend de plusieurs facteurs, dont la gravité de la maladie, l’inhibiteur choisi, la méthode d’administration, ainsi que l’âge, le poids et la réponse du patient. Les posologies appropriées varient généralement de 0,0001 à 1 000 mg/kg/jour. La gamme de posologies recommandée pour le traitement d’un cancer par l’association d’un inhibiteur de l’enzyme CYP17 et de PN est de 50 à 2 000 mg d’AA par jour et de 0,01 à 500 mg de PN par jour, ou de 500 à 1 500 mg d’AA par jour et de 10 à 250 mg de PN par jour.
[37] Les revendications 3, 6, 7, 14 et 15 [les revendications invoquées] sont en litige dans la présente instance. Toutes les revendications invoquées portent sur l’utilisation d’une quantité thérapeutiquement efficace d’AA et d’une quantité thérapeutiquement efficace de PN pour traiter le cancer de la prostate, le cancer de la prostate réfractaire et le cancer de la prostate réfractaire qui résiste à un ou à plusieurs agents anticancéreux.
[38] Voici le libellé de ces revendications invoquées, lesquelles renvoient aux définitions susmentionnées :
[traduction]
3. Utilisation d’une quantité thérapeutiquement efficace d’acétate d’abiratérone ou de l’un de ses sels pharmaceutiquement acceptables et d’une quantité thérapeutiquement efficace de prednisone pour le traitement d’un humain atteint d’un cancer de la prostate.
6. Utilisation selon l’une des revendications 1 à 3, où la quantité thérapeutiquement efficace d’acétate d’abiratérone ou de l’un de ses sels pharmaceutiquement acceptables est de 1 000 mg/jour.
7. Utilisation selon l’une des revendications 1 à 3, où la quantité thérapeutiquement efficace d’acétate d’abiratérone ou de l’un de ses sels pharmaceutiquement acceptables est contenue dans au moins une forme pharmaceutique orale renfermant environ 250 mg d’acétate d’abiratérone ou de l’un de ses sels pharmaceutiquement acceptables.
14. Utilisation d’une quantité thérapeutiquement efficace d’acétate d’abiratérone ou de l’un de ses sels pharmaceutiquement acceptables et d’une quantité thérapeutiquement efficace de prednisone pour le traitement d’un humain atteint d’un cancer de la prostate réfractaire.
15. Utilisation selon l’une des revendications 12 à 4, où le cancer de la prostate réfractaire ne réagit pas à au moins un agent anticancéreux.
(4) Les essais réalisés par Cougar
[39] En 2004, la société Cougar a reçu une licence l’autorisant à mettre au point et à commercialiser l’AA. Les premiers essais cliniques relatifs à l’AA réalisés par Cougar ont commencé en décembre 2005.
[40] Le premier essai (COU‑AA‑001) a été mené par le Dr de Bono et a été conçu pour évaluer le traitement par AA du cancer de la prostate métastatique hormonorésistant chez des hommes n’ayant pas reçu de chimiothérapie. L’hypothèse du Dr de Bono était que l’ajout d’un glucocorticoïde, comme la PN ou la dexaméthasone, pourrait entraîner une réduction de la production des précurseurs des hormones stéroïdes surrénales, neutraliser la résistance à l’AA et ainsi produire une activité anticancéreuse.
[41] Selon les résultats de l’étude, l’unique participant a répondu positivement au traitement par AA et dexaméthasone. Les résultats ont été présentés lors de la séance de réflexion scientifique de la Fondation du cancer de la prostate le 11 octobre 2007 et ont été publiés dans l’article de Attard (2008) [(Attard (2008)], paru dans le Journal of Clinical Oncology le 1er octobre 2008.
[42] Selon le rapport d’étude clinique terminé en 2010, la progression des taux d’APS était survenue environ trois mois plus tard chez les patients traités par AA puis par l’association d’AA et de dexaméthasone. Le Dr de Bono a estimé que ces résultats étaient surprenants et inattendus.
[43] Un autre essai de phase II (COU‑AA‑004) a débuté en juin 2007, dont l’objectif était d’évaluer le traitement par association d’AA et de PN chez les patients atteints d’un cancer de la prostate métastatique hormonorésistant. Cet essai a permis de confirmer l’efficacité de ce traitement par association.
[44] Les résultats définitifs de l’essai ont été présentés dans l’article de Danila (2010) [Danila (2010)], paru dans le Journal of Clinical Oncology. Selon les auteurs de cet article, des travaux antérieurs avaient indiqué que la prise de stéroïdes à faibles doses pouvait neutraliser la résistance clinique à l’AA et réduire la production des précurseurs des hormones stéroïdes en amont de l’enzyme CYP17. Dans des essais ultérieurs de phase III, on a constaté une amélioration inattendue de la survie des patients ayant reçu un traitement par association d’AA et de PN; il s’agissait de la première hormonothérapie non cytotoxique de deuxième intention qui montrait une amélioration de la survie. Ces résultats ont été publiés entre 2011 et 2015.
(5) Les produits APO‑ABIRATERONE et ZYTIGA
[45] ZYTIGA est un produit de Janssen contenant de l’AA qui est offert sous forme de comprimés oraux non enrobés de 250 mg et de comprimés oraux pelliculés de 500 mg. La première phrase de la section intitulée Indications et utilisation clinique, dans la monographie de produit, mentionne que ZYTIGA est « indiqué en association avec la prednisone pour le traitement du cancer de la prostate métastatique (cancer de la prostate résistant à la castration)... ». La posologie quotidienne recommandée est de 1 000 mg de ZYTIGA avec 10 mg de PN. Le mode d’action et la pharmacologie clinique de l’AA (mais pas de la PN) sont expliqués dans la section intitulée Mode d’action et pharmacologie clinique.
[46] Dans la section intitulée Mises en garde et précautions, il est précisé que les glucocorticoïdes aident à prévenir un excès de minéralocorticoïdes et une insuffisance surrénale pouvant découler de l’administration d’AA. Dans la section intitulée Renseignements pour le consommateur de la monographie de produit, on précise que ZYTIGA est utilisé en association avec la PN pour traiter le cancer de la prostate métastatique. On explique dans cette section comment ZYTIGA agit afin d’empêcher la production des androgènes. La seule explication concernant le fonctionnement de la PN est présentée dans la section intitulée Renseignements pour le consommateur, sous la rubrique intitulée Utilisation appropriée de ce médicament, où l’on indique que ZYTIGA se prend avec la PN, qui aide à la prise en charge des effets secondaires potentiels.
[47] La monographie de produit de ZYTIGA cite les études suivantes dans lesquelles l’association d’AA et de glucocorticoïdes a été examinée :
Attard (2008) : Les auteurs concluent dans cette étude que l’association de corticostéroïdes et d’AA aide à prévenir un excès de minéralocorticoïdes et pourrait maximiser l’efficacité.
Attard (2009) : Les auteurs de cet article concluent que l’association d’AA et de corticostéroïdes à faibles doses peut maximiser l’efficacité et réduire au minimum la toxicité.
Ryan (2010) : Les auteurs de cet article concluent que les effets de la prise concomitante de PN sur la réaction au traitement et sur la toxicité à long terme ne sont pas connus.
Attard (2010) : Ce document est une lettre au rédacteur en chef en réponse à l’article de Ryan (2010). Selon la lettre, des études indiquent que l’utilisation concomitante de glucocorticoïdes et d’AA pourrait entraîner une réponse tumorale à plus long terme que l’AA pris seul.
Danila (2010) : Les auteurs de cet article présentent les résultats définitifs de l’essai COU‑AA‑004. Ils concluent que l’association d’AA et de PN est bien tolérée et montre une activité antitumorale prometteuse. La conclusion de l’étude est axée sur les bienfaits de la PN quant à la réduction de l’excès de minéralocorticoïdes.
De Bono (2011) : Les auteurs de cet article présentent l’essai de phase III COU‑AA‑301, lequel a permis de conclure que l’association d’AA et de PN entraîne une amélioration de la survie des patients atteints d’un cancer de la prostate métastatique hormonorésistant. Les auteurs de cette étude ne précisent pas si la PN a aussi eu un effet anticancéreux; ils s’en sont tenus au rôle de la PN dans la réduction de l’excès de minéralocorticoïdes.
Ryan (2013) : Les auteurs de cette étude présentent les résultats provisoires de l’essai de phase III COU‑AA‑302, selon lesquels l’association d’AA et de PN entraîne une amélioration de la survie. Ils concluent que la PN a également une activité antitumorale.
[48] APO‑ABIRATERONE est un produit proposé par Apotex qui contient de l’AA et qui est offert sous forme de comprimés non enrobés de 250 mg. Comme la monographie de produit de ZYTIGA, la monographie de produit d’APO‑ABIRATERONE mentionne que le médicament est « indiqué en association avec la prednisone pour le traitement du cancer de la prostate métastatique (cancer de la prostate résistant à la castration) chez les patients … ». La posologie quotidienne recommandée est de 1 000 mg d’APO‑ABIRATERONE avec 10 mg de PN. Le mode d’action de l’AA en tant qu’inhibiteur de l’enzyme CYP17 est décrit. Aucun effet anticancéreux de la PN n’est décrit.
[49] La section intitulée Renseignements pour le consommateur présentée dans la monographie de produit d’APO‑ABIRATERONE contient essentiellement les mêmes renseignements que la monographie de produit de ZYTIGA. On y précise qu’APO-ABIRATERONE est utilisé en association avec la PN pour traiter le cancer de la prostate métastatique. On explique dans cette section comment l’AA agit afin de diminuer les taux d’androgènes, mais on ne mentionne pas que la PN a un effet anticancéreux. Sous la rubrique intitulée Utilisation appropriée de ce médicament, on indique que la PN est un médicament qui se prend avec l’AA pour aider à la prise en charge des effets secondaires potentiels.
[50] La monographie de produit d’APO-ABIRATERONE cite la monographie de produit de ZYTIGA, ainsi que les mêmes études que celles qui sont nommées dans la monographie de produit de ZYTIGA.
III. LES QUESTIONS EN LITIGE
[51] Les points à examiner en l’espèce sont les suivants :
La preuve d’expert des parties (les éléments à retenir et le poids accordé).
Le fardeau de preuve applicable à l’allégation d’invalidité du brevet 422 formulée par Apotex.
L’interprétation des revendications, notamment les personnes compétentes versées dans l’art, les connaissances générales courantes applicables et l’interprétation juste des revendications.
La validité du brevet 422 par rapport à l’allégation d’objet non brevetable.
Le caractère évident de l’objet du brevet 422.
L’inutilité de l’objet du brevet (Apotex a renoncé à faire valoir son argument d’insuffisance et de portée excessive, ainsi que le démontrent ses observations écrites).
La contrefaçon du brevet 422.
La question de savoir si l’admissibilité du brevet 422 à l’inscription au registre peut justifier la délivrance d’une ordonnance d’interdiction.
IV. L’Analyse
A. La preuve d’expert
[52] Le premier point visé par la présente partie concerne l’argument de Janssen selon lequel les experts pouvaient tous aider la Cour, sauf Mme Prins, la spécialiste en endocrinologie qu’a fait entendre Apotex. Contrairement à Apotex, qui estime qu’un endocrinologue ne pourrait être considéré comme une personne versée l’art, Janssen, qui prétend qu’il le pourrait, a donc fait entendre le Dr Auchus.
[53] Janssen s’oppose au témoignage de Mme Prins, parce qu’elle a présenté des éléments contradictoires sur des points d’importance capitale concernant les effets possibles d’une carence congénitale de l’enzyme CYP17 sur les niveaux d’aldostérone, et parce qu’elle ne possède pas de connaissances particulières pouvant aider la Cour.
[54] Conformément aux enseignements de la Cour suprême dans R c J-LJ, 2000 CSC 51, au paragraphe 56, [2000] 2 RCS 600, et R c Mohan, [1994] 2 RCS 9, à la page 24, 114 DLR (4th) 419, la Cour ne peut admettre les conclusions d’un expert sans former, avec l’aide de la preuve d’expert, sa propre opinion quant aux éléments de preuve. Chacun des experts a fourni à la Cour des éléments de preuve utiles. La Cour doit évaluer leur opinion sur chacun des points en litige, de manière distincte, et en tenir compte.
[55] Aucune raison ne justifie d’écarter le témoignage de Mme Prins. Malgré la présence d’incohérences et de confusion dans certains éléments de son témoignage, ces problèmes touchent à la crédibilité et au poids à accorder et non à l’admissibilité. Madame Prins est, à tous autres égards, compétente pour témoigner sur les traitements endocriniens du cancer de la prostate. Le fait qu’elle ne soit pas médecin, mais plutôt titulaire d’un doctorat, ne signifie pas qu’elle n’a pas les compétences voulues pour être qualifiée de témoin expert.
Il se peut que son témoignage permette de penser que l’invention n’était pas aussi évidente que l’affirme Apotex.
[56] Il est plus important de chercher à savoir si l’endocrinologie est utile en l’espèce et si un endocrinologue pourrait être considéré comme une personne versée dans l’art. Je traiterai de cette question plus loin, mais je conclus que la personne versée dans l’art n’est pas un endocrinologue.
[57] Le second point visé par la présente partie concerne l’importance qui doit être donnée au fait que certains renseignements n’ont pas été portés à la connaissance des experts d’Apotex : ils n’étaient pas au courant de l’invention lorsqu’ils ont témoigné au sujet de « l’état de la technique » et de « l’évidence et des connaissances générales courantes ».
[58] Dans certaines de ses décisions, la Cour privilégie les témoins qui n’ont pas été mis au courant de l’invention. Toutefois, j’estime qu’une trop grande importance est peut-être accordée au fait de soustraire l’invention à la connaissance des témoins. Il peut s’agir d’un facteur à prendre en considération pour décider du poids à accorder à un témoignage, mais la Cour s’intéresse davantage à l’essence de l’opinion et du raisonnement qui sous-tendent les conclusions. À cet égard, ma conclusion est semblable à celle que la Cour a tirée dans Shire Canada Inc c Apotex Inc, 2016 CF 382, 265 ACWS (3d) 456.
[59] Dans certains cas, il peut s’avérer inutile de soustraire l’invention à la connaissance du témoin, puisque l’opinion de celui-ci n’est pas mise en contexte. Dans d’autres, le fait de ne pas porter l’invention à la connaissance de l’expert lui évitera de témoigner dans tous les sens possibles. En l’espèce, je ne privilégie pas les experts d’Apotex simplement parce que l’invention a été soustraite à leur connaissance. Je suis favorable aux opinions qu’ils ont exprimées quant aux personnes versées dans l’art et aux connaissances générales courantes parce que leurs positions étaient plus solidement justifiées. Certains témoins d’Apotex, comme le Dr Nam, ont fait des déclarations portant à confusion, et parfois contradictoires, lorsqu’ils se sont exprimés sur l’utilité et l’absence de contrefaçon.
B. Le fardeau de la preuve
[60] Le critère juridique ne fait pas l’objet d’un débat sérieux entre les parties : c’est plutôt sur la question de savoir si ce critère est respecté qu’elles ne s’entendent pas.
[61] Janssen fait valoir que, conformément à la Loi, le brevet 422 est réputé être valide en l’absence d’éléments de preuve contraires. Il incombe à Apotex de donner à ses allégations un semblant de réalité au moyen d’éléments de preuve qui ne sont pas clairement inaptes à établir ces allégations (voir Leo Pharma Inc c Teva Canada Limited, 2015 CF 1237, 262 ACWS (3d) 1024, conf. par 2017 CAF 50).
Une fois qu’Apotex s’acquitte de ce fardeau, Janssen doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que les allégations ne sont pas justifiées.
[62] Il est juste de dire qu’Apotex a, dans une grande mesure, donné à ses allégations ce « semblant de réalité » sur la question de la validité. S’agissant de la contrefaçon, l’exécution d’Apotex n’est pas aussi solide. Toutefois, la présente affaire ne repose pas sur un point aussi difficile à trancher que l’est le fardeau de preuve.
[63] S’agissant de l’admissibilité du brevet à l’inscription au registre des brevets, le fardeau est différent, étant donné que l’allégation ne fait pas partie des allégations visées au paragraphe 5(1) du Règlement. Par conséquent, il incombe à Apotex de démontrer que le brevet 422 n’est pas admissible à l’inscription au registre des brevets.
C. L’interprétation des revendications
(1) La personne versée dans l’art
[64] L’exercice qui consiste à définir la personne versée dans l’art est simple, mais celui qui consiste à l’identifier est plus difficile. Comme l’a précisé la Cour suprême dans Free World Trust c Électro Santé Inc, 2000 CSC 66, au paragraphe 44, [2000] 2 RCS 1024 [Free World], cette personne est « un être fictif ayant des compétences et des connaissances usuelles dans l’art dont relève l’invention et un esprit désireux de comprendre la description qui lui est destinée ». La question à laquelle il nous faut répondre est celle de savoir qui effectue réellement les travaux visés par le brevet.
[65] D’après les experts de Janssen – les Drs Auchus, Rettig et So –, la personne versée dans l’art pour les besoins du brevet 422 est un médecin spécialisé en urologie ou en oncologie médicale qui possède une vaste expérience pratique dans le traitement des patients atteints d’un cancer de la prostate. Elle travaillerait soit au sein d’une équipe composée de spécialistes en endocrinologie, en biochimie, en pharmacologie et/ou en biologie moléculaire ou d’un domaine scientifique connexe qui possèdent de l’expérience dans le traitement du cancer de la prostate ou dans le domaine de la synthèse des androgènes et de ses modes d’action, soit en collaboration avec eux.
[66] Apotex reconnaît que la personne versée dans l’art est une personne fictive compétente dans l’art auquel se rapporte le brevet, et que le brevet 422 s’adresse de manière générale à des médecins, comme des urologues et des oncologues médicaux, dont le travail consiste à traiter des patients atteints du cancer de la prostate. Toutefois, Apotex n’est pas d’accord pour dire que la personne versée dans l’art collaborerait normalement avec des spécialistes en endocrinologie.
[67] Rien n’indique que les urologues ou les oncologues consultent les endocrinologues pour choisir un traitement contre le cancer de la prostate. Le Dr Nam a affirmé qu’il n’avait jamais, dans les faits, consulté un endocrinologue. Le Dr So a également dit qu’il considère que lui-même et les autres urologues et oncologues médicaux qui traitent des cancers de la prostate sont des endocrinologues et que, par conséquent, ils n’ont pas besoin de consulter un endocrinologue détenteur d’un certificat de spécialiste.
[68] Le fait qu’un urologue ou qu’un oncologue puisse à l’occasion consulter un endocrinologue n’oblige pas la personne versée dans l’art à avoir cette spécialité pour comprendre et utiliser le brevet. Rien n’établit l’obligation pour la personne versée dans l’art de connaître dans les moindres détails la façon dont le médicament agit lorsqu’elle traite un patient.
[69] J’estime que la personne versée dans l’art est un médecin fictif spécialisé en urologie ou en oncologie médicale qui possède une vaste expérience pratique dans le traitement des patients atteints du cancer de la prostate. Je suis d’accord avec Apotex pour dire que peu d’éléments de preuve permettent d’affirmer qu’un urologue ou un oncologue médical consulterait un endocrinologue avant de prendre une décision relative à un traitement. Selon la déclaration faite par le Dr So lors de son contre-interrogatoire, les urologues et les on